Radicado: 25000-23-37-000-2022-00474-01 (28593) Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., ocho (08) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2022-00474-01 (28593) Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Tema: Procedencia del llamamiento en garantía Asunto: Decide apelación contra auto que negó el llamamiento en garantía La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Cenit Transporte y Logística de hidrocarburos contra el auto del 02 de junio de 2023, (confirmado el 23 de febrero de 2024) dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó el llamamiento en garantía.

ANTECEDENTES 1. La parte demandante interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 900009 de 9 de junio de 2021 y 004674 de 10 de junio de 2022, que determinaron el pago de la estampilla pro Universidad Nacional y demás Universidades Estatales de Colombia. Además, solicitó el llamamiento en garantía de los contratistas “que suscribieron los contratos con CENIT sobre los cuales se está realizando el cobro de la Estampilla están llamados a participar en el proceso si se tiene que (sic) en cuenta que CENIT, en su calidad de agente retenedor de la Estampilla (…) no practicó la retención en la fuente y, como consecuencia de ello, está en su derecho a exigir el reembolso de los valores que llegue a pagar”.

Como sustento, explicó que los contratistas en su condición de sujetos pasivos deben reintegrar el valor liquidado por la demandada, más los intereses moratorios que se generen, teniendo en cuenta que las compañías obtuvieron mayores recursos respecto a aquellas sumas que no fueron retenidas. Las compañías son: 1 Otacc SA 2 Acromat Ingeniería y Construcciones Ltda. 3 Ferroindustrua L M&f SAS (en liquidación) 4 Geoforagros SAS 5 Construcciones Floreña SAS 6 Morelco SAS 7 Corrosión y Servicios SAS 8 Signum Ingeniería SAS 9 Consorcio Constructor Ruta del Sol Constructora Norberto Odebrecht SAS (En liquidación) 10 Consorcio Constructor Ruta del Sol (CSS Construcciones S.A.) 11 Ingeniería y Geotécnica SAS 12 Meltapar SAS 13 ADI Studio SAS Radicado: 25000-23-37-000-2022-00474-01 (28593) Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.

Por auto del 02 de junio de 2023, el tribunal negó el llamamiento en garantía al considerar que “no se desprende la obligación legal de los terceros -ajenos a la relación determinada en los actos acusados- de entrar a responder por los actos o cuestionamientos que fueron objeto de determinación en el acto, toda vez, que la UAE DIAN castigó la omisión de retención de la contribución sobre la cual estaba obligada la demandante”.

Asimismo, señaló que no se aportó prueba siquiera sumaria del derecho legal o contractual que le permita exigir del tercero llamado en garantía la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, comoquiera que no aportó documentos que demostraran que la parte actora declaró y pagó algún valor por concepto de la contribución. Concluyendo que no existe relación jurídica entre la actora y las compañías llamadas en garantía. 3.

Contra la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación. En concreto, señaló que el artículo 6 de la ley 1697 de 2013, determinó como sujeto pasivo de la Estampilla al contratista, por lo que la intervención de CENIT es únicamente en su condición de agente retenedor según lo determina el artículo 9 ibidem.

Sobre lo anterior, reiteró que el artículo 370 del ET dispuso que el agente retenedor tendrá derecho de rembolso de las sumas retenidas a sus contratistas. Para el efecto, citó los contratos 8000001848 y 8000002563, respecto de los cuales llamó en garantía a Geoforagros SAS e Ingeniería y Geotecnia S.A.S., respectivamente, los cuales contienen una cláusula en la que se señaló “que los impuestos que se causen con ocasión de estos de cargo exclusivo de los Contratistas, lo cual a su vez coadyuva la existencia de un fundamento legal y contractual para el cobro de las sumas que deban pagarse frente a un eventual fallo que avale la obligación de pagar Estampilla”.

Finalmente, sostuvo que acreditó los fundamentos legales y contractuales que le permiten solicitar el recobro a los contratistas por concepto de la Estampilla en su condición de agente retenedor, en caso de que el fallo resulte desfavorable a sus intereses. Adicionalmente, mencionó que no es un requisito para que procediera el llamamiento en garantía probar que ya había pagado la Estampilla que se discute. 4.

Por auto del 23 de febrero de 2024, el a quo confirmó el auto recurrido. Reiteró que no encontró acreditado que la demandante haya declarado y liquidado algún valor por concepto del tributo. Además, indicó que si bien la demandante con el recurso aportó los contratos celebrados con los terceros a quienes solicitó vincular al proceso, no encontró acreditada la relación jurídica sustancial entre ellas para acceder al llamamiento en garantía. Lo anterior, por cuanto consideró que, los documentos no expresan bajo que fundamento legal o contractual se les debería exigir a sus contratistas responder por la omisión en que presuntamente incurrió la parte actora de no realizar la retención sobre las Estampillas.

Finalmente, el tribunal concedió el recurso de apelación para ante esta Corporación. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con los artículos 150 y 243-6 del CPACA, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación formulado por la demandante contra el auto del 02 de 14 Organización Nacional de Servicio de Industriales SAS ONASI SAS 15 Ismocol S.A. 16 Servicio e Investigaciones Ambientales SIAM SAS 17 Atenea Colombia SAS en Reorganización 18 Rafael Guillermo Nuñez Emiliani 19 Servicios en Telecomunicaciones Telemática, Sistemas y Control de Corrosión SAS - Telmacom Radicado: 25000-23-37-000-2022-00474-01 (28593) Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 junio de 2023, confirmado el 23 de febrero de 2024, mediante el cual negó el llamamiento en garantía solicitado.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde establecer si procede el llamamiento en garantía, para lo cual se deberá analizar si existe una relación legal o contractual entre la parte actora y los terceros llamados. La inconformidad de la parte demandante se concreta en que, contrario a lo considerado por el juez de primera instancia, las entidades llamadas en garantía sí deben ser vinculadas al proceso dado que son los sujetos pasivos de la estampilla, de la cual la sociedad actora únicamente actúa como agente retenedor, siendo por esta misma condición que tiene derecho a solicitar el rembolso de los valores determinados en los actos administrativos demandados a sus contratistas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 370 del ET.

Además, sostuvo que no es un requisito del llamamiento que el demandante demuestre el pago de la obligación. 2. Para resolver, la Sala parte por señalar que, conforme con el artículo 225 del CPACA, quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. En ese sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que para la procedencia de la intervención de terceros es necesario que exista una relación legal o contractual entre quien llama en garantía y el llamado1.

De igual forma, que para ordenar el llamamiento en garantía se requiere prueba siquiera sumaria de la existencia de éste2. Ahora bien, el artículo 370 del ET dispone que (i) en ausencia de la práctica de la retención, será el agente retenedor quien responderá por las sumas que está obligado a retener; (ii) el agente retenedor que satisfaga la obligación ante la autoridad tributaria tendrá derecho a solicitar su rembolso en contra del contribuyente; y (iii) las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad.

Conforme con lo anterior, para que el agente retenedor pueda repetir contra el contribuyente debe probar el cumplimiento de su obligación legal de reportar o pagar las sumas retenidas ante el fisco. En el caso bajo estudio, la Sala concuerda con el tribunal en que si bien la parte actora aportó los contratos que suscribió con las sociedades llamadas en garantía, dichos contratos no demuestran un vínculo contractual o legal que las haga responsables de la presunta omisión en la que incurrió la sociedad demandante en su condición de agente retenedor de la estampilla.

Adicionalmente, una vez revisadas las pruebas que fueron aportadas por la demandante, tampoco se acreditó que, en efecto, el agente de retención haya realizado las respectivas retenciones conforme lo establece la ley o que haya realizado algún pago de la estampilla del cual tenga derecho a su rembolso y, en ese orden, no se satisfacen los requisitos exigidos para que proceda el llamamiento en garantía. 1 Sentencia del 18 de julio de 2018 (exp. 4598-16, CP: Rafael Francisco Suárez Vargas) 2 Auto del 1 de febrero de 2018 (exp. 23041, CP: Jorge Octavio Ramírez) Radicado: 25000-23-37-000-2022-00474-01 (28593) Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En ese sentido, se advierte que no se cumplen con los requisitos para acceder al llamamiento en garantía invocado, pues (i) no se demostró una relación legal o contractual entre la parte actora y las sociedades llamadas en garantía y (ii) no se encontró probado que la demandante haya efectuado algún pago de la estampilla o retenciones sobre la misma para solicitar su rembolso.

Lo anterior es suficiente para desestimar el recurso de apelación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confirmar el auto del 02 de junio de 2023, confirmado el 23 de febrero de 2024, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó la solicitud de llamamiento en garantía. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. La validez e integridad de este documento puede comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN