Demandante: Viviana Franco Salgado Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Radicado: 76001-23-33-000-2022-00566-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 76001-23-33-000-2022-00566-01 Demandante: VIVIANA FRANCO SALGADO Demandados: CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO Tema: Tutela de fondo.
Confirma negativa. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 10 de junio de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó la solicitud de amparo constitucional. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de amparo La señora Viviana Franco Salgado, en nombre propio, presentó acción de tutela1 contra el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y el Juzgado 8° Civil del Circuito Judicial de Cali, con el fin de que se ampare su derecho fundamental “a la estabilidad ocupacional reforzada derivado del fuero de maternidad”.
La mencionada garantía constitucional la consideró vulnerada con ocasión de la publicación N°. 10 del mes de mayo de 2022, por medio de la cual el Consejo Seccional de la Judicatura ofertó el cargo de escribiente de juzgado de circuito - grado nominado en el Juzgado 8° Civil del Circuito Judicial de Cali, empleo que ocupa la actora y respecto del cual “goza” de una estabilidad laboral reforzada por el fuero de maternidad. 1.2.
Pretensiones La parte actora elevó la siguiente petición: “PRIMERO. COMO MEDIDA PROVISIONAL, solicito se proteja mi derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada derivado del fuero de 1 Con escrito presentado el 27 de mayo de 2022, a través de la ventanilla virtual del Consejo de Estado. Demandante: Viviana Franco Salgado Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Radicado: 76001-23-33-000-2022-00566-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co maternidad, ordenando al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, que se abstenga de remitir al Juzgado 8 Civil del Circuito de Cali, la comunicación de que trata el art. 167 de la Ley 270 de 1996, con el objetivo de que (sic) suspender la continuidad del proceso de provisión del cargo que ocupo en provisionalidad.
SEGUNDO: Que se ampare mi derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada derivado del fuero de maternidad.
TERCERO. Que se deje sin efecto jurídico la Publicación No. 10, efectuada por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, en lo atinente a la oferta como sede vacante definitiva, del cargo de escribiente del Juzgado 8 Civil del Circuito de Cali, en el cual me encuentro vinculada. En su defecto, solicito se ordene al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, que se abstenga de remitir al Juzgado 8 Civil del Circuito de Cali, la comunicación de que trata el art. 167 de la Ley 270 de 1996, hasta tanto mi hija cumpla su primer año de vida”. 1.3.
Hechos La accionante fundó su escrito de tutela en los siguientes: Indicó que mediante Resolución N°. 01 de 4 de mayo de 2021 fue vinculada en provisionalidad al cargo de escribiente en el Juzgado 8° Civil del Circuito Judicial de Cali. Adujo que con Resolución N°. 02 de 25 de agosto de 2021, expedida por el referido juzgado le fue concedida una licencia de maternidad preparto de conformidad con lo estipulado en la Ley 1822 de 2017 y, en el numeral 2° de dicho acto se señaló: “SEGUNDO: Oficiar a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Valle del Cauca y al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, informando a dichas entidades la necesidad de resguardar la especial protección Constitucional de la mujer embarazada en licencia de maternidad y la prevalencia de los derechos fundamentales de los niños, dando aplicación a la Sentencia T-088 de 2010 y la Circular PSAC 11-43 de noviembre 15 de 2011, a efecto que la sede vacante definitiva – ESCRIBIENTE NOMINADO-, de este despacho no sea ofertada, en tanto persista la especial protección de la que es titular la Dra. VIVIANA FRANCO SALGADO como empleada de este Juzgado con nombramiento en provisionalidad”.
Indicó que tal comunicación fue remitida al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauda junto con el Oficio N°. 1511 de 25 de agosto de 2021, al correo ssadmvalle@cendoj.ramajudicial.gov.co. Agregó que, pese a haber sido informada, la mencionada Seccional realizó la publicación N°. 10 del mes de mayo de 2022, en la cual ofertó el cargo de escribiente del Juzgado 8° Civil del Circuito Judicial de Cali.
Finalmente, se advierte que la fecha de parto según el certificado de nacido vivo correspondiente, es de 1° de septiembre de 2021. Demandante: Viviana Franco Salgado Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Radicado: 76001-23-33-000-2022-00566-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.
Fundamentos de la vulneración La Señora Viviana Franco Salgado estimó vulnerado su derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada que le otorga el fuero de maternidad, por cuanto consideró que de acuerdo con lo establecido en la Circular PSAC11-43 de noviembre 15 de 2011, “(…) la protección de la mujer en embarazo y del menor que está por nacer, en aplicación del principio de solidaridad y de la estabilidad laboral reforzada, va desde el momento mismo de la gestación, hasta el cumplimiento del primer año de la vida del menor”.
Adicionó que en la sentencia T-464 de 2019, la Corte Constitucional adujo que en relación con los nombramientos en provisionalidad “ha afirmado que antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando”.
Agregó que en la sentencia T-088 de 2010, la referida Corte se pronunció respecto a la armonización de los derechos en conflicto y citó el siguiente aparte: “Para el caso concreto existen dos derechos fundamentales en tensión, cuales son, la estabilidad laboral de la persona nombrada en carrera y la estabilidad laboral de la mujer embarazada.
Ahora bien, conviene realizar un ejercicio de armonización entre los dos derechos y determinar cuál de los dos prevalece sobre el otro en este caso concreto. Tratándose del derecho a la estabilidad laboral reforzada que se deriva del fuero de maternidad, es determinante el hecho de que su desprotección genera una trasgresión de derechos pluriofensiva, pues como ya se ha explicado la mujer gestante es considerada como una persona en condición de vulnerabilidad que demanda del Estado una protección especial a fin de evitar la discriminación laboral en razón a su estado y a su rol como madre.
De otro lado, también se está protegiendo el derecho al mínimo vital así como la atención integral en el sistema de seguridad social en salud de la progenitora y del recién nacido (…)”. Finalmente, trajo a colación un antecedente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala de Decisión Civil, esto es, la sentencia de 19 de mayo de 2022 dictada dentro del expediente 2022-00137, en la cual se resolvió un caso similar en el sentido de acceder al amparo del derecho fundamental a la estabilidad reforzada de la tutelante. 1.5.
Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 27 de mayo de 2022 se admitió la tutela de la referencia, se ordenó la notificación de la parte accionada, y se negó la medida provisional solicitada tras concluir que no se advertía la urgencia y necesidad para impartir órdenes de manera preliminar al fallo. De otro lado, con auto de 6 de junio de 2022, se dispuso la vinculación del Juzgado 8° Civil del Circuito como parte demandada, y de las personas que conforman el registro de elegibles para el cargo de escribiente de juzgado de Demandante: Viviana Franco Salgado Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Radicado: 76001-23-33-000-2022-00566-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co circuito – grado nominado, en calidad de terceros con interés en el resultado de este trámite. 1.6.
Intervenciones 1.6.1. Juzgado 8° Civil del Circuito de Cali Con escrito allegado el 7 de junio de 2022, el titular del despacho señaló que la relación laboral con la señora Viviana Franco Salgado se mantiene vigente. Adujo que en atención a lo dispuesto en la Sentencia T-088 de 2010 y en la Circular PSAC 11-43 de noviembre 15 de 2011, mediante Oficio No. 1511 del 25 de agosto de 2021, comunicó el estado de gestación de la accionante al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, no obstante, dicha entidad generó la Publicación N°. 10 del mes de mayo de 2022, a través de la cual ofertó el cargo de escribiente del despacho. 1.6.2.
Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca Mediante memorial allegado el 1° de junio de 2022, el presidente de la Seccional indicó que, mediante la Resolución CSJVAR22-962 del 27 de mayo de 2022 se conformó la lista elegibles con los aspirantes que opcionaron para el cargo de escribiente de juzgado de circuito - grado nominado, la cual fue remitida al correo institucional del Juzgado 8° Civil del Circuito Judicial de Cali, mediante el Oficio N.° 1493 del 01 de junio del 2022.
Agregó que cuando publica las vacantes reportadas, conforma y remite la lista de elegibles al nominador, lo hace en cumplimiento de lo dispuesto en la Constitución Política y en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, toda vez que, el no hacerlo, podría derivar en una falta disciplinaria. En ese orden, resaltó que esa Corporación no es la entidad competente para definir la situación jurídica relativa al desconocimiento de un derecho derivado de las causales de estabilidad laboral reforzada reconocido por la jurisprudencia nacional, toda vez que es el nominador quien decide sobre la aplicación o no de la lista de elegibles remitida por la Seccional.
Advirtió que, tal como lo ha señalado la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 20 de abril de 2017,2 el empleador es quien debe efectuar un ejercicio de ponderación entre el derecho de la persona en la que concurra una causal de estabilidad laboral reforzada y el del aspirante que superó el concurso de méritos para acceder al cargo.
Finalmente, expuso que, en cuanto a la protección de la estabilidad laboral y las listas de elegibles, la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, mediante Circular No. CJC22-2 de fecha 10 de febrero 2 Expediente 88001-23-33-000-2016-00060-01. Demandante: Viviana Franco Salgado Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Radicado: 76001-23-33-000-2022-00566-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2022, dirigida a los presidentes de los Consejos Seccionales de la Judicatura, estableció la “Directriz sobre solicitudes de estabilidad laboral reforzada”, en los siguientes términos: “La decisión final sobre nombramiento en propiedad en cada despacho corresponde exclusivamente a la autoridad nominadora, así como también definir sobre las solicitudes de estabilidad laboral reforzada de los empleados en provisionalidad, sin que en ello intervenga el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial o los Consejos Seccionales de la Judicatura.
Por lo anterior, ante las solicitudes de estabilidad laboral reforzada que radiquen en la Corporación los empleados que se encuentran nombrados en provisionalidad, éstas deberían ser remitidas por competencia a la correspondiente autoridad nominadora para su atención, adicionalmente se sugiere emitir una circular con destino a los nominadores informando lo correspondiente”. 1.7.
Sentencia de primera instancia En providencia de 10 de junio de 2022,3 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó el amparo reclamado tras concluir lo siguiente: “La Sala negará el amparo solicitado, considerando que, si bien la Corte Constitucional sostiene que el fuero de maternidad se extiende desde el momento en que la trabajadora se encuentra en estado de gestación hasta que culmina el período de lactancia, lo cierto es que, respecto de las mujeres vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, la Alta Corte ha indicado que si el cargo se convoca para proveer a través de concurso de méritos, la medida de protección consiste en que el cargo que ocupa será el último en proveerse, y siendo el último, la protección que se otorga es el pago de prestaciones que garanticen el disfrute de la licencia de maternidad, la cual, en este caso ya se superó toda vez que, conforme al certificado de nacido vivo del 01 de septiembre 2021, han transcurrido más de las 18 semanas que por ley corresponden a la licencia de maternidad”. 1.8.
Impugnación A través de correo electrónico enviado oportunamente el 15 de junio de 2022, la parte actora manifestó su inconformidad con el fallo de primer grado al insistir en los argumentos del escrito inicial de tutela consistentes en que en las sentencias T-464 de 2019 y T-088 de 2010, se advirtió que los funcionarios en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse o podrán ser nombrados en otros cargos vacantes de la misma equivalencia, así como lo concerniente a la armonización de los derechos en conflicto, respectivamente.
También iteró el antecedente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala de Decisión Civil, esto es, la sentencia de 19 de mayo de 2022 dictada dentro del expediente 2022-00137, en la cual se resolvió un caso similar en el sentido de acceder al amparo del derecho fundamental a la estabilidad reforzada de la tutelante. 3 La decisión fue notificada por medios electrónicos el 10 de junio de 2022.
Demandante: Viviana Franco Salgado Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Radicado: 76001-23-33-000-2022-00566-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionalmente, adujo que en segunda instancia se debe revisar la interpretación de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional relacionada con el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada de la mujer en estado de embarazo, contenida en la SU-075 de 2018, en la cual se estableció que: “Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, de conformidad con la Sentencia SU-070 de 2013, se aplican las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse entre quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad.
(ii) Si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia”. (Énfasis del texto) En ese sentido, refirió que tal criterio se acompasa con lo estipulado en la Circular PSAC11-43 de 15 de noviembre de 2011, así: “1.
Conocimiento del estado de embarazo: Si el nominador conoce la situación de embarazo de la servidora que se encuentra nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera, que se encuentra en vacancia definitiva, deberá, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 167 de la Ley 270 de 1996, reportar la vacante definitiva, pero informará a la Sala Administrativa o Seccional correspondiente, del estado de embarazo y los datos de quien lo ocupa en provisionalidad, así como los soportes médicos que lo acreditan, a efectos de que la sede no sea ofertada como vacante definitiva; en tanto persista la especial protección. (…) En cualquiera de las situaciones anteriores, la protección de la mujer en estado de embarazo y del menor que está por nacer, en aplicación del principio de solidaridad y de la estabilidad laboral reforzada, va desde el momento mismo de la gestación, hasta el cumplimiento del primer año de vida del menor, de no darse una manifestación de voluntad de retiro de la servidora, respecto del cargo del cual se le está brindando la protección”.
(Énfasis del texto)
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra el fallo de tutela de 10 de junio de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado.
Demandante: Viviana Franco Salgado Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Radicado: 76001-23-33-000-2022-00566-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2. Problema jurídico En el asunto bajo estudio corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos expuestos por la parte accionante se debe confirmar, modificar o revocar la decisión de 10 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de la cual se negó la solicitud de amparo de la referencia. Para resolver este problema, se estudiarán los siguientes aspectos: (i) la naturaleza de la acción de tutela;
(ii) la procedencia de la solicitud de amparo frente a la estabilidad laboral reforzada; (iii) los derechos de la mujer en estado de embarazo; y (iv) el caso en concreto. 2.3. Naturaleza de la acción de tutela De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991.
La jurisprudencia constitucional de manera enfática y uniforme ha señalado que la acción de amparo fue instituida como un instrumento de defensa judicial de los derechos fundamentales, dotada de un carácter subsidiario y residual. Lo anterior implica que su ejercicio solo es procedente de manera supletiva, es decir, cuando no sea posible acudir a otro medio de defensa, salvo que se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable4. 2.4.
Procedencia de la solicitud de amparo frente a la estabilidad laboral reforzada Al respecto, la Corte Constitucional ha sido consistente en señalar que la infracción del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo conlleva un riesgo contra la seguridad material y emocional de la madre y del menor que está por nacer, razón por la cual se entiende que este es el mecanismo idóneo para obtener su protección, en ese orden, la referida Corporación expresó: “(…) una controversia laboral puede someterse a juicio de tutela, desplazando el medio ordinario de defensa cuando se reúnan las siguientes condiciones: (1) que el problema que se debate sea de naturaleza constitucional, es decir, que pueda implicar la violación de derechos fundamentales de alguna de las partes de la relación laboral, puesto que si lo que se discute es la violación de derechos de rango legal o convencional, su conocimiento corresponderá exclusivamente al juez laboral;
(2) que la vulneración del derecho fundamental se encuentre probada o no sea indispensable un amplio y detallado análisis probatorio, ya que si para la solución del asunto es necesaria una amplia controversia judicial, el interesado debe acudir a la jurisdicción ordinaria pues dicho debate escapa de las atribuciones del juez constitucional y (3) que el mecanismo alternativo de defensa sea insuficiente 4 Ver, entre otras, las sentencias de la corte constitucional SU-037 de 2009 y T-764 de 2010.
Demandante: Viviana Franco Salgado Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Radicado: 76001-23-33-000-2022-00566-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para proteger íntegramente los derechos fundamentales amenazados o vulnerados y no resulte adecuado para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable de carácter iusfundamental. 5 En sentido del criterio del máximo órgano constitucional, la solicitud de amparo se convierte en el medio eficaz para procurar la garantía de los derechos de la madre gestante cuando se advierte que la amenaza o la transgresión de la relación laboral deviene de actuaciones que no constituyen una decisión de carácter definitivo respecto de una situación jurídica concreta. 2.5.
Derechos de la mujer en estado de embarazo En el artículo 5º superior se ampara a la familia como institución básica de la sociedad y, por su parte, en el artículo 13 se establece que el Estado debe velar por la protección especial de ciertos grupos de personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta como lo es el caso de las mujeres en gestación. Tal defensa se acompasa con lo dispuesto en los artículos 43 y 53 ejusdem.
En ese contexto, la Corte Constitucional señaló que, en cuanto a la protección reforzada para las mujeres en estado de embarazo o durante la lactancia, se traduce en que durante este periodo no pueda ser despedida en razón a su condición, todo con el fin de evitar la discriminación de la mujer en el contexto laboral, amparar la vida del recién nacido y las condiciones de vida digna de la trabajadora.
“En definitiva, el fuero de maternidad corresponde a una categoría jurídica en presencia de la cual se activan en nuestro orden jurídico obligaciones y prohibiciones excepcionales para el empleador, que concretan el mandato constitucional según el cual debe otorgarse a la mujer embarazada una protección laboral reforzada, la cual exige para su aplicación solo dos requisitos: (i) que exista una alternativa laboral que respalde una relación laboral de la cual es parte la mujer gestante, y (ii) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o en periodo de lactancia (3 meses siguientes) durante la relación laboral, de forma que si es despedida en estas condiciones, procede de inmediato el reconocimiento de las medidas de protección derivadas del fuero de maternidad”6.
De igual forma, la Alta Corte indicó el alcance de las medidas de protección derivadas del fuero de maternidad en el siguiente sentido: “Una vez establecidas las modalidades de protección efectiva del fuero de maternidad y habiendo dejado claro hasta este momento que: (i) la medida más efectiva del fuero de maternidad es el reintegro o renovación del contrato, y que (ii) en los casos en que el reintegro o la renovación se torna imposible desde el punto de vista fáctico, es procedente la medida de protección sustituta, es decir el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad, resulta pertinente hacer referencia, precisamente, a los casos en los cuales la Corte ha considerado que dicha medida de reintegro no procede: 5 Sentencia T-894/11.
M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-082 de 2012. Demandante: Viviana Franco Salgado Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Radicado: 76001-23-33-000-2022-00566-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) 1.
Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba fue creado por la administración pública, para el desempeño puntual de funciones transitorias relativas a la eficacia, celeridad y mejoramiento de la función pública, como por ejemplo los cargos denominados de descongestión…7 (…) Puede concluirse de las anteriores consideraciones que cuando pueda inferirse razonadamente que la conservación de la alternativa laboral de la mujer embarazada, mediante una orden de reintegro o renovación, es fácticamente imposible en un caso concreto debido a que han operado causas objetivas, generales y legítimas que ponen fin a la relación laboral: corresponde al juez de tutela aplicar la medida de protección sustituta correspondiente al reconocimiento de cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y el correlativo reconocimiento de la licencia de maternidad.
De lo anterior se colige que la alteración al derecho a la estabilidad laboral reforzada para la mujer en gestación, presuntamente se puede predicar cuando ocurre de manera efectiva la desvinculación o despido, no obstante, ello no opera de manera automática, comoquiera que es a partir de este supuesto que procede el análisis de la eventual transgresión. 2.6.
Caso concreto 2.6.1. La parte accionante consideró que el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y el Juzgado 8° Civil del Circuito Judicial de Cali vulneraron su derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada derivada del fuero de maternidad, con ocasión de la publicación N°. 10 del mes de mayo de 2021, realizada por la referida Seccional, mediante la cual ofertó el cargo de escribiente de juzgado de circuito - grado nominado, pese a que su hija no ha cumplido 1 año de edad.
Lo anterior, en desatención a lo estipulado en la Circular PSAC11-43 de 15 de noviembre de 2011 y en las sentencias SU-075 de 2018, T-464 de 2019, T-088 de 2010 y de 19 de mayo de 2022, esta última dictada dentro del expediente 2022- 00137 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala de Decisión Civil. 2.6.2. De conformidad con los argumentos planteados por la señora Viviana Franco Salgado, la causa de la presunta transgresión de su garantía constitucional es el hecho de que el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca publicara la oferta del empleo que actualmente desempeña en el Juzgado 8° Civil del Circuito de Cali, pese a que mediante el Oficio N°. 1511 de 25 de agosto de 2021 se le notificó a la Corporación demandada “la necesidad de resguardar la especial protección Constitucional de la mujer embarazada en licencia de maternidad”. 7 Ver la sentencia T- 633 de 2007.
Demandante: Viviana Franco Salgado Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Radicado: 76001-23-33-000-2022-00566-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, esta Sala de Decisión anuncia que confirmará la decisión de 10 de junio de 2022 adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, consistente en denegar el amparo deprecado. 2.6.2.1.
Lo anterior encuentra fundamento en que, en consonancia con lo señalado por el a quo constitucional, en la SU-075 de 20188 se iteraron las reglas establecidas en la SU-070 de 2013 para efectos de la resolución de casos similares al sub lite, las cuales se resumen en: (i) El último cargo a proveerse será el de la trabajadora que se encuentra en estado de gestación o en periodo de lactancia, no obstante, cuando deba realizarse el nombramiento de quien superó el concurso de méritos, la protección consiste en el pago de las prestaciones que garanticen la licencia de maternidad.
(ii) Si se efectuó la supresión del empleo o la liquidación de la entidad, debe garantizarse a la mujer en provisionalidad la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad y, si esto no fuera posible, el pago de salarios y prestaciones hasta que se adquiera el derecho a gozar del descanso por parto. Según las reglas señaladas y el análisis expuesto en el fallo de 10 de junio de 2022, es claro que si bien la Corte Constitucional estipuló que la mujer goza de fuero de maternidad que se extiende desde el momento en que se encuentra en estado de gestación hasta que culmina la etapa de la lactancia, y que para los cargos provistos en provisionalidad, el último a surtirse es el de la trabajadora en esta condición especial, lo cierto es que, cuando deben ser provistos por quienes superaron el concurso de méritos, lo que procede es el pago de las prestaciones que garanticen el beneficio de la licencia de maternidad.
En ese orden, es claro que tal fuero no es inalterable en estos eventos por cuanto puede darse la separación del empleo de la funcionaria si se asegura el pago de los costos relativos a su retiro durante 18 semanas según lo establecido en la Ley 1822 de 2017. Sin embargo, en el caso de la referencia tal medida no se efectuó por cuanto la fecha del parto según el certificado de nacido vivo es de 1° de septiembre de 2021, razón suficiente para colegir que entre esa fecha y aquella en que se efectuó la publicación que aludió como la causa de la vulneración, esto es, mayo de 2022, transcurrieron más de 32 semanas.
Corolario, la Sala concreta que en atención a lo establecido por la Corte Constitucional como máximo órgano interpretativo en materia de derechos fundamentales, Corporación que ha sido coherente en proteger la estabilidad laboral relativa y el derecho a la salud de la madre y su hijo, no ha dispuesto que la trabajadora que ocupa un cargo en provisionalidad sea inamovible o que la 8 En la SU-075 de 2018 solo se modificó el criterio relacionado con la protección a las mujeres embarazadas en los eventos en que el empleador no tiene conocimiento del estado de embarazo de la trabajadora.
Demandante: Viviana Franco Salgado Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Radicado: 76001-23-33-000-2022-00566-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co separación del empleo se pueda dar solo hasta que el menor cumpla 1 año de edad conforme como se anuncia en la Circular PSAC 11-43 de noviembre 15 de 2011, pues esta condición desconoce abiertamente la regla expuesta en líneas anteriores, concerniente a que, en el evento en que deba proveerse el cargo por quien superó el concurso de méritos, la protección se resume en el pago de las prestaciones que garanticen la licencia de maternidad.
En síntesis, es cierto que el último empleo a disponer es el ocupado por la mujer en estado de gestación, no obstante, cuando su provisión sea para la persona que tiene derechos de carrera, lo que procede es el pago de las prestaciones durante el periodo de la lactancia, es decir, no existe cabida a la interpretación aludida por la parte accionante, en consecuencia, no hay lugar a disponer sobre los efectos de la plurimencionada publicación. 2.6.2.2.
Ahora, es pertinente precisar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia, que ha sido acogida por esta Sección, parte del hecho inequívoco de que se separe del cargo a la funcionaria en estado de gravidez, circunstancia relevante que no ha ocurrido respecto de la señora Viviana Franco Salgado por cuanto manifestó en el escrito de tutela que actualmente se desempeña en el Juzgado 8° Civil del Circuito de Cali, aunado a que ya feneció su licencia de maternidad.
En ese sentido, es evidente que con la referida publicación N°. 10 de mayo de 2022 no se conculcó materialmente la transgresión al derecho a la estabilidad laboral que reclama la parte actora, en atención a que, tal como lo manifestó la Seccional demandada en su memorial de intervención, la facultad para establecer si es procedente el nombramiento del ciudadano que tiene derechos de carrera en el empleo que ocupa la tutelante está en cabeza del nominador por ser la autoridad que debe ponderar la prevalencia de los derechos que se encuentren en contraposición. Tampoco se advierte que con ocasión de la referida publicación se incumplieran las reglas que estableció la Corte Constitucional en la SU-075 de 2018, ni los señalamientos contenidos en las sentencias T-464 de 2019, T-088 de 2010, puesto que la accionante se encuentra vinculada y al momento de la interposición y fallo de esta acción de tutela, no se ha proferido el nombramiento de la persona que ocuparía el empleo en propiedad. 2.6.2.3.
En cuanto a la decisión de 19 de mayo de 2022, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala de Decisión Civil, citada por la actora como sustento de la vulneración, es preciso resaltar que la situación fáctica de ese antecedente difiere del sub examine comoquiera que en dicha oportunidad se demostró que la señora Jennifer Ñañez Cucuñame, estando en embarazo fue desvinculada con ocasión de la designación del ciudadano que tenía derechos de carrera, pese a que en el Juzgado 6° Civil del Circuito de Cali existía otro cargo de igual categoría sobre el cual el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca había comunicado con anterioridad que podía ser provisto con los integrantes de la lista de elegibles.
Demandante: Viviana Franco Salgado Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Radicado: 76001-23-33-000-2022-00566-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, concluye esta Colegiatura que no se configura una violación al derecho fundamental a la igualdad, habida cuenta que el antecedente y el asunto de la referencia no son similares y, en todo caso, las providencias dictadas por los tribunales no son vinculantes debido a que no actúan como órganos de cierre de la respectiva jurisdicción, por tanto, no constituyen precedente.
Finalmente, los jueces de la República están facultados para administrar justicia en el marco del principio de la autonomía judicial, razón suficiente para descartar la imperatividad de una decisión de un tribunal respecto del Consejo de Estado en función constitucional. Finalmente, en relación con la pretensión subsidiaria concerniente a que se ordene a la Seccional censurada no remitir la comunicación de que trata el artículo 167 de la Ley 270 de 1996,9 es preciso señalar que tal actuación se efectúa cuando la judicatura nominadora informa, a su vez, a la dirección o al consejo seccional respecto de la vacante, es decir, que esta facultad también se encuentra dentro de la esfera funcional de índole administrativa del respectivo juez.
Así las cosas, no es pertinente que a través de la acción de tutela se pretendan amparos y órdenes relacionadas con hechos que no han sucedido y que, de todas formas, son del resorte del nominador. 2.7. Conclusión La Sala de Decisión confirmará la sentencia de 10 de junio de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al no encontrar configurada la vulneración del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada derivada del fuero de maternidad invocado por la señora Viviana Franco Salgado. 3.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 10 de junio de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que NEGÓ la solicitud de amparo formulada por la señora Viviana Franco Salgado contra el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y el Juzgado 8° Civil del Circuito de Cali.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. 9 “ARTÍCULO 167. NOMBRAMIENTO. Cada vez que se presente una vacante en cargo de funcionario, la entidad nominadora comunicará la novedad, a más tardar dentro de los tres días siguientes, a la correspondiente Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según el caso.
Recibida la lista de candidatos, procederá al nombramiento dentro de los diez días siguientes. Tratándose de vacantes de empleados, el nominador, a más tardar dentro de los tres días siguientes, solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional que corresponda, el envío de la lista de elegibles que se integrará con quienes ocupen los primeros cinco lugares en el correspondiente registro de elegibles, previa verificación de su disponibilidad.
La Sala remitirá la lista dentro de los tres (3) días siguientes y el nombramiento se hará a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes.” Demandante: Viviana Franco Salgado Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Radicado: 76001-23-33-000-2022-00566-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.