! Demandante: Milena Melo Garnica Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-00291-01 ! "! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN TUTELA Radicado 11001-03-15-000-2022-00291-01 Demandante: MILENA MELO GARNICA Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTRO TEMA: Confirma decisión SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia de 8 de febrero de 2022, por medio de la cual la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación declaró improcedente la solicitud de amparo respecto de los cargos dirigidos en contra de las providencias judiciales y negó frente a la presunta mora judicial que se le imputó al Tribunal Administrativo de Santander. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El 13 de enero de 2022, la señora Milena Melo Garnica, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Segundo (2º) Administrativo del Circuito Judicial de San Gil con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al “debido proceso vía de hecho, (…)a acceder a la administracion de justicia, derecho de defensa y a una vivienda digna, Mínimo vital, derecho a la vida” (sic a toda la cita), los cuales consideró vulnerados con la expedición de la sentencia de 23 de noviembre de 2021 y el auto de 16 de diciembre de 2021, dentro del proceso de reparación directa No. 68679-33-33- 002-2016-00338-00, interpuesto por la actora, Elkin Gonzalo Correa Garnica, Mary Viscaya Garnica, y Yuly Romelia Correa Garnica en contra de la Corporación Autónoma Regional de Santander – CAS, el Municipio de San Gil y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y Aseo de San Gil -ACUASAN E.I.C.E. – E.S.P. 1.2.
Hechos De la solicitud de tutela, se establecen los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en este fallo: • En el año 2016, los señores! Elkin Gonzalo Correa Garnica, Mary Viscaya Garnica, Milena Melo Garnica y Yuly Romelia Correa Garnica presentaron demanda de reparación directa, por el deterioro y destrucción de sus viviendas, con ocasión de la ejecución de dos contratos de obra, donde en particular el ! Demandante: Milena Melo Garnica Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-00291-01 ! #! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contrato No. 090 de 13 de julio de 2016, ocasionó el colapso de alguno de los inmuebles, por el uso de “pólvora o dinamita”. • El 4 de abril de 2017, el Juzgado Segundo (2º) Administrativo del Circuito Judicial de San Gil decretó medida cautelar que ocasionó el traslado de los demandantes, y sus núcleos familiares, a unas viviendas en arriendo, donde el pago del canon lo asumieron los demandados en ese proceso. • El 23 de noviembre de 2021, se profirió sentencia de primera instancia, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda, ya que no se probó que las obras ejecutadas fueran la causa del daño, ante la “ausencia de una prueba técnica que le permita a este fallador, conocer el evento lesivo que provocó los daños, pues por si solos, los trabajos realizados en las obras publicas de 2008 y 2016, se trata de una actividad licita del Estado que por sí sola no constituye la fuente generadora del daño, pues de aceptarse así, conllevaría afirmar que cualquier obra pública ejecutada en inmediaciones de un inmueble, generaría inmediatamente daño a los mismos” (Sic a toda la cita).
Decisión que los demandantes recurrieron en apelación. • El 16 de diciembre de 2021, el juez concedió el recurso en efecto suspensivo y asimismo dispuso levantar la medida cautelar, “teniendo en cuenta que la sentencia aquí proferida denegó las pretensiones de la presente demanda, la medida cautelar decretada se entiende levantada de conformidad con los artículos 235 y 240 del CPACA en el entendido que los fundamentos de la misma se extinguen ante una sentencia de fondo desestimatoria”. • En la actualidad, el proceso se encuentra en trámite de segunda instancia ante el Tribunal Administrativo de Santander. 1.3.
Fundamentos de la solicitud En el sub examine, frente a la sentencia de primera instancia, se infiere que la accionante considera que se le vulneraron sus derechos fundamentales ante la configuración de un defecto fáctico, ya que la autoridad demandada no valoró la prueba documental que integran los contratos de obra No. 003-00156-08 de 29 de enero de 2008 y No. 090 de 13 de julio de 2016.
En particular señaló que se omitió valorar el “diseño de las obras de construcción que ejecutó de los colectores, sumideros, alcantarillas o similares cerca o alrededores de las viviendas de los demandantes”, el convenio interadministrativo de apoyo financiero No. 110 y el hecho de que para la ejecución de esos contratos se “realizó excavación de roca”, en donde se usaron cargas explosivas, tal y como lo expuso el señor Juan Almeida Rueda en su testimonio.
Además de que el juez no analizó “que el periodo de afectación de las viviendas se encuentra dentro del periodo de las obras realizadas (…) lo que es nexo causal de las afectaciones”, y el hecho de que la empresa contratista no contaba con la suficiente experiencia para ejecutar la obra. Por lo anterior, la parte actora consideró que la sentencia de primera instancia trasgrede sus garantías constitucionales, en donde hizo especial énfasis al ! Demandante: Milena Melo Garnica Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-00291-01 ! $! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho a la vivienda digna, oportunidad en la cual también solicitó que la medida cautelar se mantuviera hasta que el ad quem decidiera la litis, ya que es “desplazada por la violencia” y no cuenta con recursos para solventar un arriendo. 1.4.
Petición de amparo constitucional La pretensión de la demanda de tutela es la siguiente: “1-TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES El debido proceso vía de hecho, se viola el derecho a acceder a la administración de justicia, derecho de defensa y a una vivienda digna, Mínimo vital, derechos a la vida, Y en consecuencia ordenar al Juzgado Segundo Administrativo, Tribunal Administrativo de Santander revocar el numeral segundo del auto de fecha (16) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) que dice” SEGUND “ENTENDER LEVANTADA LA MEDIDA CAUTELAR impuesta mediante providencia de fecha 4 de abril de 2017, con base en la parte motiva de este proveído.” Y ordene al Municipio de San Gil a la CORPORACION AUTONOMOA DE SANTANDER CAS, Y EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO ACUASAN continuar con el cumplimiento de las medidas cautelares y en consecuencia el pago de subsidio de arrendamiento hasta tanto no se pronuncie el Tribunal Administrativo en Sentencia de Segunda Instancia. Ordenar para que en el término de 48 horas, se dé cumplimiento a lo ordenado por su despacho.” (sic a toda la cita). 1.5.
Trámite de la acción Mediante auto de 19 de enero de 2022, el consejero ponente de la primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la funcionaria a cargo del Juzgado Segundo (2º) Administrativo del Circuito Judicial de San Gil, y a los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander, como autoridades judiciales demandadas, y como terceros con interés en las resultas del proceso, vinculó a la “Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de San Gil E.I.C.E. - E. S. P, alcalde de este municipio y director general de la Corporación Autónoma Regional de Santander”.
El despacho sustanciador, al percatarse de una nulidad saneable, esto es, por la no vinculación al trámite de la referencia de los señores Elkin Gonzalo Correa Garnica, Mary Viscaya Garnica y Yuly Romelia Correa Garnica, que son integrantes de la parte activa del proceso ordinario No. 68679-33-33-002-2016- 00338-00, procedió a vincularlos, por medio de auto de 31 de marzo de 2022. 1.6.
Intervenciones Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. El Juzgado Segundo (2º) Administrativo del Circuito Judicial de San Gil, por intermedio del funcionario a su cargo, solicitó declarar la improcedencia del mecanismo constitucional, o en su defecto negarlo, al considerar que, como el proceso aún se encuentra en trámite, no se han agotado todos los medios de defensa al alcance de la demandante, ello, porque el ad quem no ha resuelto la apelación en contra de la sentencia de primera instancia. ! Demandante: Milena Melo Garnica Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-00291-01 ! %! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que los elementos jurídicos y probatorios para imponer la medida cautelar al inicio del proceso, ya no se encuentra vigentes ante la sentencia desestimatoria, ya que los efectos de esta figura procesal son transitorios, lo que impide mantenerlos de manera indefinida.
Precisó que “las cuestiones planteadas por el accionante corresponden a argumentos que deben ser debatidos en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el curso ordinario del medio de control de Reparación Directa y no en sede constitucional por cuanto no está plenamente demostrada la presunta vulneración de derechos fundamentales”. 1.6.2.
La Corporación Autónoma Regional de Santander y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de San Gil E.I.C.E., manifestaron que se les debe desvincular al carecer de legitimación en la causa por pasiva. Además, expusieron que la presente acción es improcedente, comoquiera que se cumple la causal de improcedencia que establece el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, esto es, “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”.
Donde destacó que para el caso concreto no se advierte un perjuicio irremediable, porque la demandante está en una edad productiva (47 años). 1.6.3. El Municipio de San Gil requirió que se declare que en este asunto no se han trasgredido los derechos de la accionante, ya que esta aún cuenta con los medios de defensa ordinarios al interior del expediente contencioso.
En cuanto al levantamiento de la medida cautelar, precisó que el efecto de una negativa de las pretensiones, es la revocatoria de tal figura procesal. En este punto advirtió que si “la persona no cuenta con los recursos para su subsistencia debe acudir a las distintas ayudas que brindan los gobiernos, pero no por esta vía administrativa, toda vez que no es su uso idóneo”. 1.6.4.
Los señores Elkin Gonzalo Correa Garnica, Mary Viscaya Garnica y Yuly Romelia Correa Garnica, luego de realizar un breve resumen de su situación particular al interior de la demanda contenciosa, manifestaron que se vinculaban “al proceso de la referencia”. 1.7. Fallo impugnado Mediante fallo de 8 de febrero de 2022, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la improcedencia referente a los cargos dirigidos en contra de las providencias controvertidas, al no satisfacer el requisito de subsidiariedad respecto de la sentencia de primera instancia, y al no existir carga argumentativa en contra del auto cuestionado.
En efecto, al a quo constitucional precisó que el proceso contencioso aún se encuentra en trámite, “por ende, no se han agotado todos los mecanismos de defensa que instituye el ordenamiento jurídico, condición indispensable que debe mediar, como regla general, para que el juez de tutela decida de fondo el asunto constitucional”. Destacó que “si bien es cierto que la tutelante indica que no cuenta con recursos para garantizar su subsistencia y es desplazada por la violencia, también lo es que no allegó ! Demandante: Milena Melo Garnica Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-00291-01 ! &! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pruebas que acrediten esas afirmaciones, lo que impide a la Sala darlas por ciertas y colegir que se halla frente a un daño inminente que impone la obligación de adoptar medidas urgentes para evitarlo”.
En cuanto a la pretensión de que se deje sin efectos la decisión que levantó la medida cautelar, la cual se materializó con el auto de fecha 16 de diciembre de 2021, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, precisó: “Cabe aclarar que aunque la accionante invoca un defecto fáctico en el escrito inicial, lo planteó para controvertir la sentencia de 23 de noviembre de 2021, con la que el Juzgado Segundo (2o) Administrativo de San Gil negó, en primera instancia, las pretensiones de la demanda de reparación directa 68679-33-33-002-2016- 00338-00, pero no relacionó esa supuesta irregularidad con el proveído acusado.
Así las cosas, se evidencia que la tutelante no cumplió la carga argumentativa!que exige la jurisprudencia constitucional para controvertir providencias judiciales a través de la acción de tutela, situación que impide emitir un pronunciamiento sobre el particular, máxime cuando de lo expuesto en el escrito inicial no se advierte reproche que se enmarque en alguna causal específica.” Finalmente, en cuanto a la pretensión consistente en que se ordene al Tribunal Administrativo de Santander “revocar el numeral segundo del auto de fecha (16) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)”, el a quo constitucional abordó este cargo desde la óptica de la mora judicial, para concluir que el tribunal no ha incurrido en tal figura, ya que el expediente “arribó (…) el 24 de enero de 2021 (sic) y el día 28 de los mismos mes y año esa Corporación admitió la alzada (…)”.
Agregó que, sin perjuicio de lo anterior, la demandante puede presentar “ante el Tribunal Administrativo de Santander una solicitud, en la que explique la presunta situación de vulnerabilidad en la que se halla, con la finalidad de que se estudie la posibilidad de alterar el turno en el que debe fallar los asuntos de su conocimiento y decidir de manera preferente, en segunda instancia, la demanda de reparación directa 68679-33-33-002-2016-00338-00, en armonía con los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 63A de la Ley 270 de 1996”. 1.8.
Impugnación1 La accionante insistió en la vulneración a sus derechos, para lo cual expuso que si bien es una “persona en edad productiva y trabajo para mi sostenimiento, yo no dependo de nadie para comer y menos de un subsidio de arrendamiento”, sus ingresos no le alcanzan para “cubrir el pago de arriendo, servicios, alimentación y todo lo que es necesario para subsistir, por lo que necesito que se me siga dando el subsidio de arrendamiento decretado por el juez en la medida cautelar mientras sale el fallo de la apelación”.
Manifestó que es una ciudadana en estado de vulnerabilidad porque “ya tengo 47 años y nunca he tenido un trabajo estable, siempre he estado en trabajos esporádicos para mantenerme y sacar a mis hijos adelante”, y dado que “las obras realizadas por los entes demandados me generaron una situación de amenaza, un desplazamiento forzado ! 1 El fallo fue notificado el 3 de marzo de 20212 y la impugnación se presentó el 7 de marzo siguiente. ! Demandante: Milena Melo Garnica Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-00291-01 ! '! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y he sufrido un daño aunque reparable, si me coloca en estado crítico cuando me toca pagar arriendo” (sic a toda la cita).
Advirtió que en la sentencia del proceso ordinario se incurrió en un “capricho y arbitrariedad judicial”, porque se apartó “de los precedentes”. Finalmente, la señora Milena Melo Garnica reiteró argumentos que respaldan la posible responsabilidad administrativa de las demandadas al interior de proceso contencioso, por la destrucción de su vivienda, donde a su juicio es posible “concluir que las autoridades accionadas incurrieron en violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente constitucional”.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia de 8 de febrero de 2022, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Cuestiones previas Por cuestión metodológica, y con el fin de establecer el problema jurídico a resolver, esta Sala advierte que con la impugnación, la parte actora insiste en la vulneración de sus garantías constitucionales por la decisión que levantó la medida cautelar y por la sentencia de primera instancia al interior de la demanda de reparación directa No. 68679-33-33-002-2016-00338-00, donde su análisis se centró en la segunda providencia en mención, por lo cual, esta Colegiatura se abstendrá de pronunciarse respecto de la presunta mora judicial del Tribunal Administrativo de Santander en resolver la segunda instancia del proceso ordinario, cargo que aunque el a quo constitucional analizó y negó, no fue controvertido.
Por otro lado, y si bien la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado no se pronunció frente a los requerimientos de la Corporación Autónoma Regional de Santander y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de San Gil E.I.C.E., en donde pidieron su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, esta Sala negará tales solicitudes, toda vez que estas actúan como terceros con interés en las resultas del proceso, porque integran la parte pasiva de proceso ordinario que se encuentra en trámite. 2.3.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia de 8 de febrero de 2022, de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción ! Demandante: Milena Melo Garnica Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-00291-01 ! (! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respecto de los cargos en contra de las providencias controvertidas y negó frente a la presunta mora del Tribunal Administrativo de Santander en resolver la segunda instancia del proceso ordinario No. 68679-33-33-002-2016-00338-00.
Para el efecto se estudiará: (i) la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) procedencia excepcional de la tutela cuando el proceso ordinario se encuentre en trámite, (iii) el requisito de subsidiariedad y; (iv) el caso en concreto. 2.4. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo de 31 de julio de 20122 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema3.
Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.
Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20145, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5.
Procedencia excepcional de la tutela cuando el proceso ordinario se encuentre en trámite En cuanto a la relevancia constitucional del requisito general de subsidiariedad para la procedencia excepcional de la acción constitucional cuando el proceso ordinario se encuentre en trámite, la Corte Constitucional en la SU-695 de 2015 consideró: “4.3.5.3.
Esta Corporación ha señalado frente al requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, que el mismo se debe estudiar en dos ! 2 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 4 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 5 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. ! Demandante: Milena Melo Garnica Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-00291-01 ! )! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co escenarios: (i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) cuando el proceso se encuentra en curso.
Al respecto, la Sentencia T-113 de 20136 estableció: “En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional.
De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales.” En este sentido, la Corte ha sido enfática al señalar que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos, por lo que no es dable la intromisión del juez constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo7. 4.3.5.4.
En atención a lo expuesto, la Corte Constitucional ha declarado la improcedencia de la acción de tutela cuando el asunto aún se encontraba en trámite ante la jurisdicción respectiva (…). (….) 4.3.5.5. Entonces, la jurisprudencia de este tribunal constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento.
No obstante, la protección de derechos fundamentales a través de la acción de tutela permite la intervención del juez constitucional siempre que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que se pretende evitar un perjuicio irremediable”. (Énfasis de la Sala). De lo anterior, esta Colegiatura colige que, en principio, la intervención del juez de tutela se encuentra vedada cuando el proceso está en curso, comoquiera que esta acción no se puede predicar como un mecanismo alternativo o paralelo al proceso ordinario, donde solo es posible habilitar la competencia del funcionario constitucional, cuando se esté en presencia de la posibilidad de la consumación de un perjuicio irremediable.
Luego, se puede inferir que la acción de tutela cuando el trámite contencioso se encuentra en trámite, es mucho mas restrictiva y excepcional que en casos donde se discute la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de una sentencia que puso fin de forma definitiva la controversia, ya que las partes en el primer escenario pueden continuar debatiendo sus controversias a lo largo ! 6 “M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.” 7 “Sobre el particular pueden verse las sentencias T-083 de 2007, T-1103 y 076 de 2003, T-1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-618 de 1999, T-325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de 1998, T-637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992, entre otras”. ! Demandante: Milena Melo Garnica Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-00291-01 ! *! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del proceso, y en el segundo, los medios de defensa, en principio, ya fueron agotados. 2.6.
Del requisito de subsidiariedad Ahora bien, en lo que se refiere a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que «[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Del texto de la norma referida se evidencia que, al existir otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que, cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender, como ya se expuso, que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia8.
Lo anterior, tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que, la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues, todos los mecanismos judiciales, deben buscar la defensa de aquellos. 2.7. Caso concreto En el sub examine, la accionante pretende que se deje sin efectos la sentencia de primera instancia que vulneró sus garantías constitucionales al incurrir en el defecto fáctico por la indebida valoración de las pruebas que se relacionaron en el acápite “1.3.” de este proveído.
Además de que consideró que en ese asunto se debe mantener la medida cautelar consistente en que se le realice el pago del canon de arredramiento del lugar en donde reside, hasta tanto el proceso ordinario culmine, medida que fue levantada por el Juzgado Segundo (2º) Administrativo del Circuito Judicial de San Gil, cuando concedió el recurso de apelacion en contra de la decision que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa No. 68679-33-33-002-2016-00338-00. ! 8 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.
Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” ! Demandante: Milena Melo Garnica Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-00291-01 ! "+! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.7.1.
Al respecto, esta Colegiatura comparte los fundamentos del a quo constitucional, en el sentido de que en este caso no se acreditó el requisito adjetivo de subsidiariedad frente a los cargos en contra de la sentencia del juzgado, ya que estamos en presencia de un proceso que se encuentra en trámite, luego el funcionario constitucional no puede abordar la competencia del juez ordinario que definirá la controversia, toda vez que podría atentar contra los principios de autonomía judicial y seguridad jurídica.
En efecto, para esta Sala, el mecanismo de defensa idóneo que el ordenamiento jurídico estableció para controvertir las decisiones que ponen fin al proceso contencioso en primera instancia es el recurso de apelación, el cual, efectivamente se presentó y se encuentra en conocimiento del tribunal competente. Lo anterior, comoquiera que la acción de tutela no se puede predicar como un mecanismo alternativo o paralelo al expediente ordinario, donde solo es posible habilitar la competencia del funcionario constitucional, para procesos en trámite, cuando se este en presencia de un asunto cuyo análisis es necesario, frente a los presupuestos fácticos alegados por la parte accionante, ante la posibilidad de la consumación de un perjuicio irremediable.
En este orden de ideas, corresponde establecer si la presente acción procede como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales del demandante, ante la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, para lo cual, las circunstancias para su consumación deben estar acreditadas, al menos sumariamente. Ahora bien, como viene de exponerse, la única excepción a la regla de improcedencia de la acción de tutela, cuando existen otros mecanismos de defensa para obtener la protección de los derechos invocados, o ya se agotaron, es la existencia de un perjuicio irremediable, el cual se configura a voces de la Corte Constitucional “(…)cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen(…)”9.
De manera que, este perjuicio debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables10. ! 9 Corte Constitucional, sentencia T-636 de 2006, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández. 10 Los presupuestos para la configuración del perjuicio irremediable fueron delimitados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-225 de 1993, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa.
Dicha línea fue reconocida por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-531 de 1993. A continuación se reseña, en síntesis lo pertinente: «… son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable,… A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente"…. || B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,… || C).
No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona… || D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna… Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social». ! Demandante: Milena Melo Garnica Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-00291-01 ! ""! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los requisitos en mención, para la configuración del perjuicio irremediable, fueron reiterados en la SU-695 de 2015 así: “En este orden, encontramos que la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar los siguientes requisitos para la estructuración de la inminencia de un perjuicio irremediable: 4.3.6.2.El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder prontamente, esto es, tiende a un resultado cierto derivado de una causa que está produciendo la inminencia. Lo anterior, se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. 4.3.6.3.Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, en el sentido de que se debe precisar una medida o remedio de forma rápida que evite la configuración de la lesión. 4.3.6.4.Se requiere que el perjuicio sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.
La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. 4.3.6.5. La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.” (Énfasis de la Sala).
Entonces, corresponde a la Sala estudiar si, en el caso concreto, procede de forma transitoria la acción de tutela, ante la configuración de un perjuicio irremediable que afecte de manera directa los derechos fundamentales de la parte actora. En este caso se tiene que dicho perjuicio no se evidencia en este asunto porque del análisis del acervo probatorio, no es posible establecer que la demandante se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales, ni la accionante lo probó, comoquiera que la sola afirmación, en casos de tutela contra providencia judicial, de limitaciones económicas, o de desplazamiento, no son suficientes para abordar el análisis de una providencia de la cual el funcionario competente ya tiene conocimiento en segunda instancia, y que se itera, aún se encuentra en trámite.
Así las cosas, es claro para esta Sala que en el sub examine, no puede el juez constitucional pronunciarse de fondo sobre la solicitud de amparo, toda vez que no se supera el requisito de la subsidiariedad. ! Demandante: Milena Melo Garnica Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-00291-01 ! "#! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.7.2.
Ahora bien, frente a la pretensión de que se deje sin efectos la decisión del Juzgado Segundo (2º) Administrativo del Circuito Judicial de San Gil que levantó la medida cautelar, esta Sección también comparte lo expuesto por el a quo constitucional, en el sentido de que no se cuenta con la carga argumentativa para realizar un pronunciamiento de fondo.
En efecto, la Corte Constitucional11 y esta Corporación12 han establecido que, cuando la tutela se dirige a cuestionar una providencia judicial, la parte actora tiene el deber de identificar el derecho fundamental presuntamente vulnerado y “precisar los hechos y las razones en que se fundamenta la acción”. Sin embargo, en este asunto, la demandante se enfocó en desvirtuar la sentencia de primera instancia, anta la configuración del defecto fáctico, pero no se expuso la acreditación de algún defecto por parte del auto.
Al respecto, se tiene que en la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional se estableció que “(…) El actor tiene la carga de identificar, de manera razonable, los hechos que generaron la vulneración, así como los derechos fundamentales presuntamente afectados por la providencia”13, y exponer en forma clara los defectos de los cuales adolece la decisión judicial, desplegando para el efecto una carga argumentativa mínima que le permita al juez constitucional abordar el análisis de la providencia. Esta carga indudablemente se debe cumplir en igual forma cuando se presenta la impugnación en contra de la sentencia de primera instancia proferida en sede de tutela, donde le corresponde al impugnante señalar las falencias, errores u omisiones en que incurrió el a quo14 que le permitan al ad quem asumir el estudio de los argumentos expuestos.
Descendiendo al caso concreto, no se evidencia, ni en la solicitud de tutela, ni en la impugnación, la exposición de un defecto en contra del auto que levantó la medida cautelar. En efecto, como no se advirtieron las razones en concreto por las cuales la demandante está en desacuerdo con la decisión del 16 de diciembre de 2021, mas allá de que no podrá asumir un canon de arrendamiento lo cual podría incidir ! 11 Ver entre otras la Sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional. 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate.
Sentencia 19 de septiembre de 2018. Exp. 11001-03-15-000-2018-01300-01 13 Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal e) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005. 14 Así lo ha expresado esta Sección, entre otras, en la providencia del 15 de diciembre de 2015, con ponencia del Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio.
Exp. 11001-03-15-000-2015-01828-01, en el cual se efectuaron las siguientes consideraciones: “…se debe tener en cuenta que en materia de tutelas contra providencias judiciales le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa, por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela tanto en primera como en segunda instancia, toda vez que al analizar puntos adicionales se estaría realizando, sin competencia para ello, un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada, lo cual atentaría contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia”. ! Demandante: Milena Melo Garnica Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-00291-01 ! "$! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en su derecho a la vivienda digna, aunado a que frente a esta situación no aportó elementos que permitan acreditarlo, ello torna imposible para esta Corporación realizar algún tipo de análisis de fondo.
En este punto, resulta pertinente precisar que constituye una carga para el tutelante y el recurrente exponer los motivos de inconformidad con base en los cuales solicita un amparo constitucional o impugna un fallo de tutela, sobre todo cuando se trata de tutelas ejercidas en contra de providencias judiciales, las cuales, dada su naturaleza, exigen por parte de los jueces constitucionales un estudio más riguroso de la materia.
Sobre este punto, se debe tener en cuenta que, en materia de tutelas contra providencias judiciales, le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa, por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela tanto en primera como en segunda instancia, toda vez que al analizar puntos adicionales se estaría realizando un estudio oficioso y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia. Ello es así, pues, como se indicó en precedencia, si bien la acción de tutela ha sido concebida como un mecanismo para la protección de los derechos fundamentales, cuando se trata de desvirtuar una providencia judicial, ha de tenerse presente que las partes deben argumentar los motivos de su inconformidad en contra de esta, pues de otra manera no se atendería al principio de autonomía judicial.
Por su parte, la autoridad judicial de segunda instancia debe decidir a partir de los aspectos del fallo de primera que fueron objeto de impugnación, sin poder analizar, de manera oficiosa, la decisión frente a la cual, en forma expresa, no le hayan sido advertidos los argumentos de inconformidad. De esta manera, como la accionante, ni en el líbelo inicial, ni en su escrito de impugnación expuso las razones por las cuales controvierte el auto que levantó la medida cautelar, resulta claro para la Sala que no se acreditó la carga argumentativa mínima que le correspondía, y, por tal razón, no es posible realizar un estudio oficioso de la presente acción de tutela, así como tampoco de la decisión del a quo que impugnó. No obstante lo anterior, esta Sección le pone de presente a la accionante que, según el artículo 233 del CPACA, puede volver a solicitar, ante el ad quem, que se decrete la medida cautelar en su caso, precepto normativo que establece: “Artículo 233.
Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. (…)” (Énfasis y subrayado de la Sala) ! Demandante: Milena Melo Garnica Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-00291-01 ! "%! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, además de no contar con la carga argumentativa mínima para analizar la posibilidad de dejar sin efectos la decisión que levantó la medida cautelar, se tiene que la accionante cuenta con medios de defensa con el fin de garantizar sus derechos fundamentales, como lo es que solicite nuevamente su decreto ante el tribunal de segunda instancia, garantías que cabe destacar no solo son sujeto de protección por parte del juez constitucional, sino de todos los funcionarios judiciales que integran la Rama Judicial. 2.8.
Conclusión Conforme a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 8 de febrero de 2022, por medio de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo respecto de los cargos dirigidos en contra de las providencias judiciales y negó frente a la presunta mora judicial que se le imputó al Tribunal Administrativo de Santander.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR LAS SOLICITUDES DE DESVINCULACIÓN presentadas por la Corporación Autónoma Regional de Santander y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de San Gil E.I.C.E.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de 8 de febrero de 2022, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada ! Demandante: Milena Melo Garnica Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-00291-01 ! "&! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”