CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-23-33-000-2017-00476-01 (6081-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones1 Demandado: María Fanny Medina Fernández Asunto: Medida cautelar / pérdida del régimen de transición / traslado de régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad / validez del cambio de régimen Auto __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra el auto del 13 de septiembre de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó la solicitud de medida cautelar. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones 1. Colpensiones presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2 en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución GNR 55524 del 8 de abril de 2013 a través de la cual reconoció una pensión de vejez a favor de María Fanny Medina Fernández «en cuantía inicial de $1.032.477, efectiva a partir de 1 de abril de 2013, la cual se basó en 1.022 semanas cotizadas con un ingreso base de liquidación de $1.376.636, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, por cumplir con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 758 del 11 de abril de 1990, sin tener en cuenta que el beneficiario no conserva el régimen de transición, al tiempo en que se presentó el 1 En adelante Colpensiones. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00476-01 (6081-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones traslado de régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al Régimen de Solidaridad de Prima Media con Prestación Definida y por lo consiguiente dicha prestación no ajusta a derecho» [sic]. 2.
En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el reintegro de las diferencias pagadas en exceso hasta que se ordene la suspensión provisional del acto administrativo demandado o hasta que se declare su nulidad; ii) ordenar a la entidad promotora de salud Saludcoop EPS SA, el reintegro de los valores girados por concepto de salud en favor de María Fanny Medina Fernández desde la fecha en que se incluyó en nómina el acto acusado y hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare su nulidad; y iii) pagar las sumas adeudadas de manera indexada o con los intereses que correspondan. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Los hechos relevantes que sustentan las pretensiones de la demanda son los siguientes: 3.1. Colpensiones reconoció una pensión de vejez a la demandada mediante la Resolución GNR 55524 del 8 de abril de 2013 de conformidad con el régimen establecido en el Decreto 758 de 1990, en cuantía equivalente a $1.032.477 a partir del 1 de abril de 2013. 3.2.
La demandada solicitó el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida del Instituto de Seguro Social3. Po lo tanto, era necesario que acreditara 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para recuperar el régimen de transición, requisito que no cumplió. Por esta razón, su pensión debió regirse de conformidad con los mandatos de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 y no por el Decreto 758 de 1990. 3.3.
Colpensiones solicitó el 29 de abril de 2014 a la demandada una autorización para revocar la Resolución GNR 55524 del 8 de abril de 2013, sin embargo, la pensionada no se pronunció. 1.2. Admisión de la demanda y negación de litisconsorcio facultativo 4. El Tribunal Administrativo de Nariño en auto del 28 de junio de 2018 dispuso i) admitir la demanda presentada por Colpensiones; ii) notificar personalmente el auto admisorio a María Fanny Medina Fernández, al Ministerio Publico y a la 3 En adelante ISS. 3 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00476-01 (6081-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; y iii) negar la integración de Saludcoop EPS como litisconsorte facultativo por considerar que esa figura procede únicamente por voluntad de quien considera tener tal condición, de allí que no esté permitido a la parte demandante arrogarse tal facultad. 5.
Se advierte que el tribunal indicó que si bien la entidad previsional había demandado únicamente la nulidad de la Resolución GNR 55524 del 8 de abril de 2013 «[…] de conformidad con el artículo 163 de la Ley 1437 de 2011, al atacar el acto administrativo principal se entienden demandados los actos que se resolvieron. Por tanto, la presente demanda también se admitirá frente a las resoluciones N° GNR 146899 del 29 de abril de 2014 y N° DIR 20392 del 14 de noviembre de 2017, que resolvieron el recurso de reposición y apelación respectivamente […]». 1.3.
Medida cautelar de suspensión provisional 6. Colpensiones solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado con fundamento en lo siguiente: 6.1. El acto demandado es contrario a derecho porque la demandada solicitó el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad, al régimen de prima media con prestación definida del ISS, por lo que era necesario que acreditara 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para recuperar el régimen de transición, requisito que no cumplió, por lo que su pensión debió regirse por los mandatos de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 y no por el Decreto 758 de 1990. 6.2.
El pago de una prestación sin cumplir con los requisitos legales pone en riesgo la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones que debe garantizar el derecho a la seguridad social de todos los habitantes. 6.3. El reconocimiento indebido de prestaciones afecta la sostenibilidad y capacidad para cubrir a quienes sí cumplen con los requisitos, lo cual vulnera el principio de progresividad y el acceso a las pensiones. 1.4.
Pronunciamiento respecto de la medida cautelar 7. El Tribunal Administrativo de Nariño corrió traslado de la medida cautelar en auto del 28 de junio de 2018 de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del CPACA. 8. Ahora bien, comoquiera que no se logró notificar a la demandada de manera 4 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00476-01 (6081-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones personal por no tener conocimiento de su ubicación, el tribunal luego de haberla emplazado sin resultado satisfactorio, le designó un curador ad litem para que la representara en la presente causa. 9.
La curaduría le correspondió al abogado Carlos Alberto Maigual Achicanoy quien fue notificado del proceso, sin embargo, no realizó manifestación alguna frente a la medida cautelar. 1.5. Auto que negó la medida cautelar 10. El Tribunal Administrativo de Nariño negó la solicitud de medida cautelar el 13 de septiembre de 2024 en atención a las siguientes consideraciones: 10.1.
De conformidad con el expediente «a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 -1° de abril de 1994-, la señora María Fanny Medina Fernández, contaba con 37 años de edad y un total de 5 años, 6 meses y 11 días de servicios cotizados al Instituto de Seguro Social, por lo tanto, era beneficiaria del régimen de transición por su edad, otorgándole el derecho a que su pensión se liquide con las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, señaladas en el régimen anterior que, en su caso, es el régimen contemplado en el Decreto 758 de 1990». 10.2.
Colpensiones expidió la Resolución GNR 55524 del 8 de abril de 2013 mediante la cual reconoció la pensión de vejez a favor de Medina Fernández efectiva a partir del 1 de abril de 2013, para lo cual tuvo en cuenta únicamente los tiempos de servicio aportados a esa entidad entre el 1 de febrero de 1976 y el 31 de julio de 2012, de forma discontinua, que sumaron un total de 7159 días equivalentes a 1022 semanas cotizadas.
De conformidad con ello, «no encuentra respaldo probatorio suficiente en las afirmaciones realizadas por Colpensiones, pues lo cierto es que no es posible inferir que la señora María Fanny Medina Fernández se trasladó de régimen pensional y que el referido traslado fue aprobado; por el contrario, sí se puede establecer válidamente que era beneficiaria del régimen de transición y que los tiempos por los cuales le fue reconocida la pensión en la resolución acusada fueron cotizados todos al ISS hoy Colpensiones». 10.3.
Colpensiones señaló que la demandada se trasladó del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad, lo cual significó la pérdida del derecho al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque no cumplió los 15 años de servicio al 1 de abril de 1994; sin embargo, aun cuando en efecto ella no cumplía con esos años de servicio, no existe claridad sobre la validez de dicho traslado, es decir, si la demandada recibió la información y asesoría sobre las ventajas y desventajas de cada régimen, pero sobre todo de las consecuencias específicas de acuerdo con su condición particular. 5 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00476-01 (6081-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 10.4.
No hay certeza respecto del acaecimiento de perjuicios para Colpensiones ni que resulte más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; por el contrario, resulta evidente la afectación que se le causaría a la pensionada en caso de concederse la medida cautelar solicitada, por lo que el juez debe inclinarse por mantener el status quo en aras de proteger los ingresos de aquella, por tratarse de un sujeto de especial protección constitucional. 1.6.
El recurso de apelación 11. La pensión se reconoció de manera irregular porque la accionada no cumplió con «los requisitos para acceder a la pensión de vejez en aplicación de los requisitos pensionales señalados en el Decreto 758 de 1990, ya que la demandada no conserva el régimen de transición, al tiempo en que se presentó el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad, al régimen de solidaridad de prima media con prestación definida, pues era necesario que la demandada al 1° de abril de 1994 acreditara 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y tal y como se estableció anteriormente la señora María Fanny Medina Fernández no acredita las semanas requeridas de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en pensión […]». 12.
En el expediente reposan las pruebas necesarias y pertinentes que permiten tener claridad acerca de la falta del cumplimiento de requisitos para ser parte del régimen de transición y la demostración de que la prestación reconocida es contraria a derecho por no cumplir con los requisitos necesarios para ella. 13. Se encuentra materializado y es evidente un detrimento al erario y a la sostenibilidad del sistema de pensiones, además, «cada día que pasa se hace más gravosa la situación de Colpensiones y en esa medida, se pone en riesgo la estabilidad financiera del Régimen General de Pensiones […]» 1.7.
Traslado y concesión del recurso de apelación 14. El Tribunal Administrativo de Nariño corrió traslado del recurso de apelación, sin embargo, no hubo pronunciamiento de las partes ni del Ministerio Público. 15. En consecuencia, en auto del 11 de octubre de 2024 concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra el auto que negó la solicitud de medida cautelar. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia 6 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00476-01 (6081-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 16. De conformidad con lo previsto en los artículos 125, literal h, 150 y 243.5 del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones. 2.2.
Problema jurídico 17. La Sala deberá determinar si en el presente asunto ¿es procedente decretar la medida cautelar presentada por Colpensiones consistente en suspender de manera provisional la Resolución GNR 55524 del 8 de abril de 2013 mediante la cual se reconoció una pensión de vejez a María Fanny Medina Fernández? 18. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará los aspectos generales de las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo Contencioso- Administrativo; posteriormente, analizará el marco normativo sobre los regímenes del sistema general de pensiones creados por la Ley 100 de 1993, así como el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y sus implicaciones, y finalmente, procederá al estudio del caso concreto. 2.3.
Marco normativo 2.3.1. Las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo Contencioso- Administrativo 19. El artículo 229 del CPACA señaló que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 20.
En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se previó un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista 7 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00476-01 (6081-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer». 21.
Esta normativa, en el artículo 231, señaló los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado estableció una diferenciación, en atención a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.
La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios». 8 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00476-01 (6081-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 22.
De las normas antes analizadas4 se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos5.
Veamos: 22.1. Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no de un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo6;
(2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio7. 22.2. Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo.
Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia8; y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda9. 22.3.
Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias 4 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 5 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto de 6 de abril de 2015, expediente 11001-03-25-000-2014-00942-00 (2905-2014). 6 Artículo 229 de la Ley 1437 de 2011. 7 Artículo 229 de la Ley 1437 de 2011. 8 Artículo 229 de la Ley 1437 de 2011. 9 Artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. 9 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00476-01 (6081-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda10 así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud11; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, aparte de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios12. 22.4.
Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes - medidas cautelares positivas13- a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;
(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios14. 23.
Debe tenerse en cuenta que lo antes descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 10 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 11 Artículo 231, inciso 1, de la Ley 1437 de 2011. 12 Artículo 231, inciso 2, de la Ley 1437 de 2011. 13 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 14 Artículo 231, inciso 3, numerales 1 a 4, de la Ley 1437 de 2011. 10 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00476-01 (6081-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 2.3.2.
Regímenes del Sistema General de Pensiones creados por la Ley 100 de 1993 24. El Congreso de la República, mediante la Ley 100 de 1993, instauró el sistema de seguridad social integral cuyo propósito fue «unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social, así como para coordinar a las entidades prestatarias de las mismas, para obtener las finalidades propuestas en [esa] Ley», compuesto por los sistemas de pensiones, salud, riesgos laborales y servicios sociales complementarios. 25.
En cuanto al Sistema General de Pensiones, este tuvo por objeto «garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en [esa] Ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones».
En ese sentido, estableció la afiliación obligatoria para los trabajadores de los sectores público y privado bajo un esquema unificado, excepto para quienes estuvieran cubiertos por un régimen especial. 26. En virtud de lo anterior, en su artículo 12 estableció 2 regímenes a saber: 27. i) Régimen de prima media con prestación definida: administrado por el extinto ISS, hoy Colpensiones que se define como «aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas»15 en el cual los aportes de sus afiliados constituyen «un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley»16. 28.
En este régimen las personas afiliadas pueden obtener el derecho a la pensión de vejez cuando cumplan con los requisitos contenidos en el artículo 9 de la Ley 797 de 200317 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, esto es: a) tener 15 Artículo 31 de la Ley 100 de 1993. 16 Literal b) del artículo 32 ibidem. 17 «( ) Artículo 9°.
El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. 11 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00476-01 (6081-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 años respectivamente; y b) acreditar mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentarían a partir del 1 de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas. 29. ii) Régimen de ahorro individual con solidaridad: se define en el artículo 59 de la Ley 100 de 1993 como «[…] el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados […]».
Es administrado por los fondos privados y se sustenta en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros; en éste, el monto de la pensión no es determinado por la ley, sino que depende «de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar»18. 30.
En relación con los requisitos para obtener la pensión de vejez, el legislador estableció19 que quienes se encuentren afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen derecho a obtener el reconocimiento prestacional cuando hayan reunido en su cuenta individual el capital necesario para financiarla y siempre que la cuantía no sea inferior al 110 % del valor del salario mínimo mensual legal vigente. 31.
Esta corporación ha señalado que estos regímenes son excluyentes entre sí20, y por tal motivo, el trabajador debe seleccionar el régimen al que se afilia y «para tal efecto [debe] manifestar por escrito su elección al momento de la vinculación o del A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015 ( )" Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 510 de 2003». 18 Literal a) del artículo 60 ibidem. 19 Articulo. 64.
Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.
Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre ( ). 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2016, radicado 11001 03 25 000 2012 00016 00 (0072-12). 12 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00476-01 (6081-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones traslado»21. 2.3.3.
El traslado del régimen prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y sus implicaciones 32. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición para quienes, al entrar en vigor esta normativa, estaban próximos a cumplir los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez. 33.
Este régimen de transición permitió que dichas personas permanecieran en el sistema pensional al que ya estaban afiliadas, ello porque fue diseñado para proteger las expectativas legítimas de los trabajadores afiliados al régimen de prima media que, al iniciar el Sistema General de Pensiones [el 1 de abril de 1994 a nivel nacional o el 30 de junio de 1995 a nivel territorial], estaban cerca de cumplir con los requisitos para obtener la pensión de vejez.
Esto les permitió conservar los requisitos establecidos en el sistema anterior, pese a las mayores exigencias de la nueva normativa. 34. El legislador previó este beneficio para tres grupos específicos de trabajadores, tal como lo señala el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: i) hombres mayores a 40 años; ii) mujeres mayores a 35 años; y ii) hombres y mujeres con más de 15 años de servicio cotizados, sin importar su edad.
Estos requisitos debían cumplirse al momento de la entrada en vigor del sistema general de pensiones [1 de abril de 1994 para el nivel nacional o 30 de junio de 1995 para el nivel territorial]. 35. Las condiciones antes señaladas son alternativas, por esta razón, solo basta con cumplir una de ellas para que el interesado pueda acogerse al régimen de transición y garantizar así su derecho pensional. 36.
Ahora bien, se debe precisar que de conformidad con los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 una persona puede ser excluida de la aplicación del régimen de transición, si se configura alguno de los siguientes supuestos: «Artículo 36. Régimen de transición. […] […] Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas 21 Literal b) del artículo 13 de la Ley 100. 13 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00476-01 (6081-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
“Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida […]». 37. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-789 de 2002 declaró la constitucionalidad condicionada de los incisos señalados y abordó la posibilidad de conservar los beneficios del régimen de transición en caso de un eventual cambio de régimen pensional.
Al respecto, explicó: «[…] La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares, en el momento del tránsito legislativo. […] En virtud de lo anterior, no resulta admisible el argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación jurídica o adquirieron un derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la pensión. Tenían apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad.
En efecto, al entrar a regir la Ley 100 de 1993, una de las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición y tener la expectativa de acceder al régimen de transición era precisamente no renunciar al sistema de prima media con prestación definida. Por lo tanto, no puede afirmarse que las personas que renuncian a este sistema se les hubiera siquiera frustrado una expectativa legítima, pues para las personas que no han adquirido el derecho a la pensión, pero tienen la edad para estar en el régimen de transición, ésta existe como tal, únicamente en la medida en que cumplan con no renunciar al régimen de prima media […]» 38.
Por su parte, el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 «[p]or el que se reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003» dispuso: «Artículo 3º. Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro 14 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00476-01 (6081-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (…)». 39.
Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia SU-130 de 2013, unificó el criterio en relación con el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida y sus implicaciones en relación con el régimen de transición, así: «10.10. […] con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. 10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse.
En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición. […] 10.13. Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición […]” [se destaca]. 15 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00476-01 (6081-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 40.
De conformidad con lo expuesto y en atención a la jurisprudencia que regula el tema resulta claro que las personas que se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicio cotizados al 1 de abril de 1994 [o 30 de junio de 1995 para las entidades territoriales], están llamadas a perder la posibilidad de pensionarse de conformidad con el régimen de transición y sus beneficios22. 2.4.
Caso en concreto 41. En el presente asunto Colpensiones pretende, como medida cautelar, que se suspenda de manera provisional la Resolución GNR 55524 del 8 de abril de 2013 mediante la cual se reconoció una pensión de vejez a María Fanny Medina Fernández, pues considera que perdió el régimen de transición por haberse traslado de régimen sin haber acreditado 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 42.
De la revisión preliminar del expediente administrativo aportado por Colpensiones se encuentra que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 [1° de abril de 1994], María Fanny Medina Fernández tenía 37 años23, por lo tanto, era beneficiaria del régimen de transición por su edad, otorgándole el derecho a que su pensión le fuera liquidada con los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, señalados en el régimen anterior, en su caso, el previsto en el Decreto 758 de 1990. 43.
Ahora bien, en el expediente se encuentra el formulario de vinculación o actualización en el que figura una novedad de traslado de la AFP Horizonte al ISS, suscrito por María Fanny Medina Fernández; sin embargo, no tiene la fecha visible en el documento digital. 44. De conformidad con el reporte de semanas cotizadas en pensiones y con los actos administrativos demandados se encuentra que la demandada realizó un traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y se mantuvo en este entre abril de 2001 y abril de 2003, momento en la cual retornó al primero. Por lo tanto, y en atención a que María Fanny Medina Fernández no cumplía con los 15 años de servicio no podría conservar, en principio, el régimen de transición pensional; sin embargo, tal y como lo señaló el a quo, en esta etapa del proceso no se cuenta con los elementos probatorios suficientes que permitan determinar las circunstancias bajo 22 En similar sentido lo señaló esta Subsección en la sentencia del 20 de junio de 2023 dentro del proceso 41001-23-33-000-2016-00366-01, MP César Palomino Cortés. 23 La demandante nació el 23 de mayo de 1956. 16 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00476-01 (6081-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones las cuales se efectuó dicho traslado, ello por cuanto no se encuentra acreditado si se brindó la información y asesoría adecuada a la afiliada, situación que debe ser analizada y definida en la sentencia correspondiente. 45.
Valga precisar que esta Corporación ha encontrado indispensable, en aras de garantizar los derechos irrenunciables de las personas, verificar si al momento en que la persona optó por escoger el régimen al que efectuaría sus cotizaciones a seguridad social, esta hubiere sido debidamente asesorada24 de manera precisa y transparente respecto de sus ventajas y desventajas, «pues es justamente la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los regímenes, la que permitirá la escogencia espontánea y consciente de los afiliados»25 en atención al principio de «libertad de elección de régimen» que exige a las administradoras proporcionar información en un lenguaje claro, simple y comprensible que les permita «conocer toda la verdad objetiva –y comparada– de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro»26. 46.
Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia establecida por esta Corporación, para evaluar la procedencia de una medida cautelar es fundamental que quien la solicite demuestre, aunque sea de forma sumaria, la existencia de los perjuicios que se generarían de no conceder dicha medida. 47. Al respecto, no se encuentra plenamente demostrado en esta etapa del proceso, el acaecimiento de perjuicios para la entidad demandante ni tampoco que resulte más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, por el contrario, es visible la afectación que se le causaría a la pensionada en caso de concederse la medida cautelar solicitada ya que se podrían afectar los recursos con los cuales sobrelleva su existencia, pues además María Fanny Medina Fernández es un sujeto de especial protección comoquiera que tiene 68 años de edad. 48.
Asimismo, cabe destacar que en el presente asunto la demandada no ha sido vinculada de manera formal, razón por la cual está siendo representada por un 24 Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia señaló que «lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada» pues el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoció que podían presentarse asimetrías en la información lo cual tendría incidencia en los derechos de los trabajadores.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 14 de noviembre de 2018, providencia: SL4964- 2018. 25 Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias del 22 de julio de 2021, radicado 68001-23-33-000-2013-00253-01 (2764-2017), M.P. William Hernández Gómez; y del 14 de octubre de 2021, radicado 15001 23 33 000 2015 00695 01 (6435-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 26 Corte Constitucional, Sentencia T-191 de 2020. 17 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00476-01 (6081-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones curador ad litem.
Esta situación refuerza la negativa de acceder a la medida cautelar, teniendo en cuenta que no existe certeza sobre las condiciones en que produjo el cambio de régimen, resultaría gravoso suspender la mesada pensional ya que para ella esto resultaría en una situación imprevista, que podría afectarle su mínimo vital. 49. Así las cosas, la Sala en este caso confirmará el auto del 13 de septiembre de 2024 Tribunal Administrativo de Nariño por medio del cual se negó la medida cautelar presentada por Colpensiones.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B
RESUELVE
Primero. Confirmar la decisión adoptada en el auto del 13 de septiembre de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño que negó la medida cautelar presentada por Colpensiones. Segundo. Una vez ejecutoriada esta providencia, por medio de la Secretaría de la Sección Segunda devolver el expediente al tribunal de origen para que continúe con el trámite del proceso.
Tercero. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Cuarto. Dejar las anotaciones pertinentes en la plataforma digital Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DFMS