66001233300020180006701 — Consejo de Estado

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2018-00067-01 (2934-2020) Demandante: Alba Lucía Galvis Gómez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad, prescripción. MODIFICA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, decisión que será modificada parcialmente.

ANTECEDENTES Demanda 1. La señora Alba Lucía Galvis Gómez demandó la nulidad del del Oficio 2- 2017-002996 del 18 de septiembre de 2016, a través del cual el Servicio Nacional de Aprendizaje, en adelante SENA, negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios y el consecuente pago de prestaciones sociales. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) que se declare la existencia de un vínculo laboral entre ella y el SENA; ii) el reconocimiento de las diferencias en la remuneración, conforme a las escalas salariales aplicables en la entidad, junto con las prestaciones sociales y económicas previstas en la ley por el tiempo en que prestó sus servicios; iii) que se realicen los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y parafiscales, que debieron ser trasladados a las entidades respectivas durante ese período; iv) que el tiempo en que estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios se tenga en cuenta para efectos pensionales; v) el pago de la indemnización moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso en el cumplimiento de las obligaciones prestacionales, desde la desvinculación hasta la fecha en que se cumpla la obligación; y vi) la actualización de los valores reconocidos con base en el índice de precios al consumidor.

Hechos relevantes Radicado: 66001-23-33-000-2018-00067-01 (2934-2020) Demandante: Alba Lucía Galvis Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 3. La señora Alba Lucía Galvis Gómez prestó sus servicios en el SENA Regional Risaralda desde el 22 de septiembre de 2011 hasta el 7 de diciembre de 2016, a través de diferentes contratos de prestación de servicios profesionales. 4.

Desarrolló labores como instructora y/o tutora virtual y presencial en los programas de formación profesional integral del SENA, en el nivel y modalidad que le eran asignados, en la clase de contabilización de operaciones comerciales, actividad misional de la entidad; en desarrollo de estos cumplía el horario ordenado por el coordinador, y era citada constantemente a reuniones mediante correos electrónicos, en donde se le impartían toda clase de instrucciones. 5.

En 2014, le realizaron una cirugía, razón por la cual tuvo que suspender el contrato por dos meses, puesto que le era imposible cumplir con las labores asignadas. 6. El 4 de septiembre de 2017 solicitó el reconocimiento de la relación laboral; sin embargo, esta petición fue negada con el acto administrativo objeto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Normas violadas y concepto de violación 7. La parte actora afirmó que con la negativa de la entidad se desconocieron las siguientes disposiciones: los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209 y 300 de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo; 5 del Decreto 3135 de 1968; y los Decretos 1848 de 1969 y 1042 de 1978, y 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993. 8.

En el concepto de violación, sostuvo que las funciones desempeñadas por la demandante como tutora y/o instructora se desarrollaron bajo subordinación directa del coordinador de área, a quien debía rendir cuentas permanentemente. Señaló que estaba sujeta al cumplimiento de un horario y que su remuneración era inferior a la percibida por los instructores de planta, lo cual, a su juicio, evidenciaba que la relación contractual sostenida con el SENA encubría un vínculo laboral.

Contestación de la demanda 9. El SENA se opuso a la prosperidad de las pretensiones por las razones que se expresan a continuación:1 10. La demandante no prestó sus servicios personales subordinados en calidad de instructora en el período indicado en la demanda, ya que en ningún momento se celebraron contratos con aquella. 1 Folios 139 a 170.

Adicionalmente, propuso las excepciones de cobro de lo no debido y prescripción. La sentencia apelada 13. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia dictada el 22 de noviembre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda porque encontró acreditados los tres elementos de la relación laboral2. 14.

En la providencia consideró que quedó demostrado que la parte demandante desarrolló las labores encomendadas de instructora virtual y personal y que, además, recibía una remuneración. 15. Respecto del elemento de la continuada subordinación lo encontró probado a través de las declaraciones que se rindieron en las que se señaló que cumplía un horario, recibía órdenes, debía rendir informes y asistir a capacitaciones, por lo que declaró la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. 16.

Teniendo en cuenta los períodos de vinculación señalados, advirtió las siguientes interrupciones: - Del 15 de diciembre de 2011 al 6 de febrero de 2012 (1 mes y 21 días). - Del 15 de diciembre de 2012 al 22 de enero de 2013 (1 mes y 7 días). - Del 15 de diciembre de 2013 al 21 de enero de 2014 (1 mes y 6 días). - Del 13 de diciembre de 2014 al 28 de enero de 2015 (1 mes y 15 días). - Del 19 de diciembre de 2015 al 1° de febrero de 2016 (1 mes y 12 días). 17.

El Tribunal advirtió que si bien la demandante y una testigo mencionaron una interrupción contractual durante el año 2014, dicha circunstancia no se reflejaba en el certificado expedido por el SENA. Además, indicó que las otras interrupciones no fueron significativas ni implicaron la terminación del vínculo contractual, puesto que ninguna superó los dos meses y coincidieron con los períodos de receso académico al finalizar el año, lo que se ajusta a lo establecido en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016. 18.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, reconoció el valor de las prestaciones sociales adeudadas, incluidas las vacaciones, cesantías, intereses sobre cesantías y primas legales, calculadas con base en los honorarios pactados en los contratos y de acuerdo con lo efectivamente ejecutado por la demandante, dentro de lo cual se incluyó la de consignar los mayores valores pagados por concepto de aportes en salud. 2 Folios 257 a 280.

Radicado: 66001-23-33-000-2018-00067-01 (2934-2020) Demandante: Alba Lucía Galvis Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 19. Por otra parte, negó las pretensiones relacionadas con: i) la devolución de lo pagado por retención en la fuente por tratarse de conceptos tributarios que no están a cargo de la entidad demandada; ii) la indemnización por mora o salarios caídos, al considerar que el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo regula relaciones laborales individuales y no vínculos de naturaleza legal y reglamentaria, además de que los derechos reclamados surgen a partir de la sentencia; y iii) la sanción moratoria por el pago extemporáneo de cesantías e intereses sobre estas, por las mismas razones expuestas.

El recurso de apelación 20. La entidad demanda interpuso recurso de apelación3, en el que indicó que entre el 22 de septiembre de 2011 y el 7 de diciembre de 2016 se presentaron varias interrupciones contractuales, por lo que existió solución de continuidad y, en consecuencia, no se puede predicar la permanencia en la prestación del servicio. 21.

Igualmente, precisó que el criterio sobre la solución de continuidad no ha sido uniforme en la jurisprudencia del Consejo de Estado. En algunas decisiones se ha considerado que existe ruptura del vínculo, incluso si la interrupción entre contratos es de un solo día. En otras, se ha sostenido que, cuando el intervalo no supera los quince días, no se configura una ruptura en la prestación del servicio, lo que permite reconocer la existencia de una relación laboral continua. 22.

Con fundamento en la existencia de posturas divergentes sobre la solución de continuidad y dado que el a quo acogió el criterio de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, afirmó que debía reconocerse la existencia de una ruptura en la prestación del servicio, pues al sumar las interrupciones, se puede constatar que suman un total de siete meses y un día 23.

Por lo tanto, la ausencia de permanencia en la actividad desvirtúa la existencia de una relación laboral continua y, con ello, el presupuesto fáctico del denominado «contrato realidad». Alegatos de conclusión en segunda instancia La demandante 24. La señora Alba Lucía Galvis Gómez no emitió pronunciamiento alguno.4 La demandada 24.

El SENA insistió en los argumentos plasmados en el recurso de apelación.5 3 Folios 282 a 283. 4 Folio 320. 5 Expediente digital, memorial visible en el índice 13 de la plataforma Samai Radicado: 66001-23-33-000-2018-00067-01 (2934-2020) Demandante: Alba Lucía Galvis Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 El ministerio público 25.

El agente del ministerio público no rindió concepto, según se desprende de la constancia secretarial del 12 de octubre de 2021.6 II. CONSIDERACIONES Problema jurídico 25. De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de apelación7 se debe establecer si las interrupciones en la relación de la demandante y el SENA implicaron una solución de continuidad y como consecuencia de ello hay lugar a declarar la prescripción de las prestaciones sociales.

Análisis de la Sala 26. La jurisprudencia nacional ha sido consistente en señalar que una relación laboral se configura cuando existe una prestación personal del servicio, una remuneración a cambio de esta y una continuada subordinación de quien se beneficia de la actividad (empleador) hacia quien la desarrolla (trabajador). 27. El Consejo de Estado ha identificado ciertas pautas en torno a las relaciones laborales que se encubren o camuflan mediante contratos de prestación de servicios (numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993)8, de las cuales se destacan las siguientes: a. La reclamación encaminada a que se declare la existencia de una relación laboral con el Estado y se reconozcan sus consecuencias prestacionales debe presentarse dentro de los tres (3) años siguientes a la terminación del vínculo contractual, so pena de que opere la prescripción extintiva, aspecto que debe analizarse en la sentencia correspondiente.

Para tales efectos, la solución de continuidad está orientada por un término de treinta (30) días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, el cual puede flexibilizarse según las circunstancias especiales de cada caso. b. Los aportes pensionales son imprescriptibles, pero no la devolución de los dineros que pagó el contratista por ese concepto. c. Las reclamaciones sobre los aportes con destino al Sistema General de Seguridad Social no están sujetas a la caducidad ni al requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial. 6 Folio 320. 7 Pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencias de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, expediente 23001-23-33- 000-2013-00260-01 (0088-2015); y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Radicado: 66001-23-33-000-2018-00067-01 (2934-2020) Demandante: Alba Lucía Galvis Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 d. Una vez establecida la existencia del vínculo laboral, el juez debe pronunciarse sobre los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, así no lo haya solicitado la parte interesada. e. El reconocimiento de prestaciones sociales y del tiempo de servicios para fines pensionales a causa de la declaración de existencia de una relación laboral con el Estado se da a título de restablecimiento del derecho. f. El «término estrictamente indispensable» al que se refiere el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato de prestación de servicios, el cual es esencialmente temporal, sin ánimo de permanencia. g. No es procedente la devolución de los aportes que habría tenido que asumir la Administración y que realizó el contratista con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por la naturaleza parafiscal de ellos.

Caso en concreto 28. Teniendo en cuenta que la inconformidad de la parte apelante se circunscribe a cuestionar únicamente el análisis de la solución de continuidad, puesto que se presentaron varias interrupciones contractuales, la Sala solo se pronunciará al respecto. 29. En el caso concreto se presentaron las siguientes interrupciones en el desarrollo de la relación contractual9: Contratos Lapso de ejecución 1 0459 de 2011 22 de septiembre a 16 de diciembre de 2011 Interrupción de 36 días hábiles 2 0384 de 2012 7 de febrero a 4 de julio de 2012 Interrupción de 2 días 3 0720 de 2012 9 de julio a 15 de diciembre de 2012 Interrupción de 24 días 4 0247 de 2013 22 de enero a 16 de diciembre de 2013 Interrupción de 23 días 5 0401 de 2014 21 de enero a 13 de diciembre de 2014 Interrupción de 1 mes 6 0465 de 2015 28 de enero a 18 de diciembre de 2015 Interrupción de 28 días 7 0180 de 2016 1 de febrero a 7 de diciembre de 2016 30.

Al analizar las interrupciones que se dieron en la relación contractual se advierte que en la primera de estas, es decir, la comprendida entre el 16 de 9 Folios 16 a 64 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00067-01 (2934-2020) Demandante: Alba Lucía Galvis Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 diciembre de 2011 y el 7 de febrero de 2012, se superó el término establecido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021. 31.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en el considerando 168 de la providencia de unificación se señaló que es necesario flexibilizar este requisito en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente. 32. En ese orden de ideas, en el caso concreto se advierte que la interrupción de 36 días hábiles entre el 17 de diciembre de 2011 y el 6 de febrero de 2012 no es significativa debido a que el objeto de los contratos fue el mismo y las condiciones de ejecución no cambiaron, por lo que no se considera que pueda predicarse la solución de continuidad en este lapso.

Además, debe tenerse en cuenta que justamente la suspensión del servicio se dio en un período en el que no hay clases por tratarse de las vacaciones del mes de diciembre. 33. Ahora bien, es preciso poner de presente que en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, concretamente en el considerando 241 se estableció que las reglas fijadas allí se habrían de aplicar a los casos pendientes de solución, tanto en sede administrativa como judicial, y que, en el punto 246 de la referida providencia se determinó que no hay lugar a ordenar la devolución de los aportes en salud, por lo que es pertinente modificar los numerales 3 y 4 del fallo de 22 de noviembre de 2019, para acoger dicha regla, y en consecuencia se negará la pretensión, por lo cual se modificará la sentencia de primera instancia en lo pertinente.

Costas 30. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso); y que, en todo caso, la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 31.

Al revisar el caso concreto se considera que el reproche planteado por la entidad en el recurso de apelación no carece de fundamento legal, lo que lleva a no imponer condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. MODIFICAR los numerales 4 y 5 de la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que acogió las pretensiones de la demanda, los cuales quedarán de la siguiente manera: Radicado: 66001-23-33-000-2018-00067-01 (2934-2020) Demandante: Alba Lucía Galvis Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 4.

Se condena a la entidad demandada a consignar al fondo al que se encuentra afiliada la demandante las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales que aquí ordenan, y que impliquen variación del ingreso base para cotización de aportes a la seguridad social en pensión, teniendo en cuenta todo el periodo de ejecución contractual, conforme a lo expuesto en la presente providencia y en los porcentajes que le correspondan en su calidad de empleadora. 5.

Se condena a la entidad demandada a consignar al fondo al que se encuentra afiliada la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión que debió trasladar, durante el periodo acreditado en que prestó sus servicios y sin lugar prescripción extintiva. En su defecto, la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, conforme se expuso en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia. En firme esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.