Demandante: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-07294-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente (E): LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., primero (1º) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-07294-00 Demandante: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial – Improcedencia por no superar el requisito de la relevancia constitucional SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público contra la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Mediante escrito presentado el 1º de diciembre de 20231, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva.
El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B el 4 de mayo de 2022, mediante la cual confirmó parcialmente la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá del 8 de marzo de 2018, al interior del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos iniciado por el señor Wilson Alexander Calderón Roa contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – ISAGEN S.A. E.S.P – Ministerio de Minas y Energía, identificado con el radicado 15001-23-33-000-2013-00105-00/01/02. 1 Acción de tutela presentada ante el buzón web del aplicativo de Tutelas y Habeas Corpus de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
Demandante: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-07294-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2. Pretensiones Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: […] SEGUNDA: En consecuencia, en sede de amparo constitucional y con el fin de evitar un perjuicio irremediable, DECLÁRESE DEJAR SIN EFECTOS, la providencia proferida por la el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, de fecha 4 de mayo de 2022, sin perjuicio de las demás medidas que el juez de tutela considere necesarias, pertinentes e idóneas para salvaguardar los derechos constitucionales que se vean afectados y en consecuencia se ordene se profiera una nueva sentencia teniendo en cuenta los argumentos esbozados dentro del proceso y que no fueron valorados sin referir pronunciamiento alguno de ellos2. 1.3.
Hechos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: El señor Wilson Alexander Calderón Roa instauró demanda en ejercicio del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito – Ministerio de Minas y Energía e ISAGÉN S.A. E.S.P., con el fin de que se protegieran los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, los cuales a su juicio, habían sido violados por la enajenación de la Central Hidroeléctrica del Chivor, sin el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 226 de 19953.
Lo anterior, con ocasión de la venta por suscripción sucesiva de acciones de la Central Hidroeléctrica del Chivor, sin haber invertido el 10% del valor de la venta en la ejecución de proyectos de desarrollo regional en las entidades territoriales ubicadas en sede de la hidroeléctrica4. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 6, mediante sentencia del 8 de marzo de 2018, declaró que hubo violación de los derechos o intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la protección del 2 Transcripción literal que puede contener errores. 3 «ARTÍCULO 23.- El 10% del producto neto de la enajenación de las acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, con exclusión de las correspondientes a las entidades financieras, se invertirá, por parte del Gobierno, en la ejecución de proyectos de desarrollo regional en la misma entidad territorial, departamental o distrital en la cual esté ubicada la actividad principal de la empresa cuyas acciones se enajenen». 4 De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 226 de 1995 y con la escritura pública 5000 del 30 de diciembre de 1996, los municipios de San Luis de Gaceno, Santa María, Macanal, Almeida, Chivor, Guateque, Garagoa, Somondoco, Miraflores y Umbalá tenían derecho a obtener el beneficio del 10% del valor de la venta de la central hidroeléctrica, a través de inversiones en proyectos de desarrollo regional.
Demandante: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-07294-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 patrimonio público. Además, determinó que desde el 2016 ISAGÉN S.A. E.S.P. no contaba con participación estatal pública, por lo que debía ser el Ministerio de Hacienda y Crédito Público quien en el término de 2 meses adelantara los trámites para acatar lo previsto en el artículo 23 de la Ley 226 de 1995, es decir para cubrir los pasivos pensionales, respecto de los municipios de Garagoa, Santa María, Macanal, Ubalá, Sutatenza, Somondoco, Almeida y Chivor, donde se ubica la central hidroeléctrica.
Por su parte, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, en segunda instancia, confirmó parcialmente la decisión del a quo, en providencia del 4 de mayo de 2022, «[…] pero únicamente, en lo que respecta a la vulneración del derecho o interés colectivo a la defensa del patrimonio público», además de determinar que el 10% del producto neto de la enajenación debía destinarse en proyectos de desarrollo regional y no para financiación del pasivo pensional.
Así las cosas, ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que incluyera en el presupuesto general de la Nación, para la próxima vigencia fiscal, una partida presupuestal equivalente a $138.236.513.444,3493, destinada a la realización efectiva de proyectos de inversión de desarrollo en los municipios de Chivor, Santa María, Macanal, Almeida, Somondoco, Garagoa, San Luis de Gaceno, Miraflores, y Sutatenza, del departamento de Boyacá y Ubalá, del departamento de Cundinamarca.
La sentencia en mención tuvo como sustento la siguiente argumentación: La venta de activos de propiedad de una empresa de servicios públicos domiciliarios, con participación accionaria estatal no exige, en principio, el respeto de las exigencias previstas en la Ley 226 de 1995, al ser una de las excepciones a su aplicación, previstas en su artículo 20.
Sin embargo, cuando en los términos de la Sentencia C- 392 de 1996, dicha venta equivalga a la enajenación de la participación pública el capital de dicha empresa, particularmente cuando se trate de la venta de un activo que constituya una unidad empresarial, se exige el cumplimiento del artículo 60 de la Constitución y de las normas legales que lo desarrollaron.
La elusión del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 226 de 1995 materializa una vulneración al elemento objetivo de la moralidad administrativa y una afectación a la defensa del patrimonio público. Las inversiones para el desarrollo regional que debe realizar el Estado en la zona de influencia deberán ser coordinadas con las entidades territoriales, con la intermediación del correspondiente departamento.
El 14 de septiembre de 2022, la autoridad judicial accionada resolvió la solicitud de ampliación, aclaración o modificación del fallo del 4 de mayo de 2022 formulada por el municipio de Guayatá (Boyacá), la cual fue negada al tratarse de un cuestionamiento realizado al razonamiento jurídico ejercido por la corporación, con el que se pretendía la modificación de lo resuelto.
Demandante: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-07294-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 El 23 de noviembre de 2022, la misma sala resolvió la solicitud de adición, aclaración o modificación de la sentencia, formulada por el alcalde del municipio de Campohermoso (Boyacá), la cual fue rechazada por extemporánea.
Seguido de ello, el 25 de mayo de 2023, la autoridad demandada resolvió otra solicitud de aclaración, corrección y adición propuesta por el señor Wilson Alexander Calderón Roa, en el sentido de aclarar el inciso tercero del numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia del 4 de mayo de 2022, explicando que cada uno de los municipios podía nombrar, de manera individual, a su representante ante el comité de verificación del cumplimiento, sin perjuicio de la posibilidad de designar representantes conjuntos, dentro de su autonomía de gestión. Dicha decisión fue notificada el 26 de junio de 2023, de forma personal.
El 7 de julio de 2023, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó la revisión eventual5 de la providencia del 4 de mayo de 2022, sin que a la fecha se le hubiese decidido. 1.4. Fundamentos de la vulneración En primer lugar, argumentó la configuración del defecto fáctico, dado que no se consideró de manera integral todo el material probatorio y argumentativo, por el contrario, adujo que la autoridad basó su decisión en consideraciones subjetivas para determinar la prosperidad parcial de las pretensiones.
Mencionó que «[…] las enajenaciones de activos propiedad de ISAGEN S.A. mediante la figura de creación de una sociedad (suscripción sucesiva de acciones) en donde la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público NO TENIA PARTICIPACIÓN ACCIONARIA y, en consecuencia, no se configuró la vulneración de los derechos colectivos […]6». Explicó que los recursos provenientes de la enajenación de la Central Hidroeléctrica Chivor ingresaron únicamente a ISAGÉN S.A. E.S.P. no al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como erróneamente lo consideraron las autoridades judiciales que resolvieron la acción popular.
Asimismo, indicó que los recursos no ingresaron al presupuesto general de la Nación, razón por la cual las órdenes impartidas en la decisión del 4 de mayo de 2022 no resultaban procedentes. De igual forma, sostuvo que «No se demostró en el proceso que, en la venta de un activo 5 «ARTÍCULO 272. FINALIDAD DE LA REVISIÓN EVENTUAL EN LAS ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO.
La finalidad de la revisión eventual establecida en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, adicionado por artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, es la de unificar la jurisprudencia en tratándose de los procesos promovidos para la protección de los derechos e intereses colectivos y la reparación de daños causados a un grupo y, en consecuencia, lograr la aplicación de la ley en condiciones iguales frente a la misma situación fáctica y jurídica». 6 Transcripción literal que puede contener errores.
Demandante: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-07294-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de ISAGEN S.A. mediante una sociedad comercial constituida con ese fin, la Nación estaba enajenando su participación accionaria en ISAGEN y/o en la sociedad CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CHIVOR S.AS.
ESP. En la venta de la denominada Central Hidroeléctrica de Chivor no se configuró la venta de participación accionaria de la Nación en ISAGEN S.A. ESP sino la venta de un activo que ISAGEN inicialmente aportó a la sociedad CHIVOR S. A.7». Expuso que la Corte Constitucional en la sentencia C-392 de 1996 definió alcance de la exclusión de las operaciones que implican la enajenación accionaría entre entidades públicas, frente a la cual señaló que esta se realiza de acuerdo con las normas de la contratación estatal, dado que no se trata de una privatización y en esa medida lo dispuesto en el artículo 60 de la Constitución Política y en la Ley 226 de 1995 no resultaba aplicable.
Finalmente, recordó que «[…] el hecho de que ISAGEN S.A. (como persona jurídica, diferente a la Nación) resolviera enajenar de conformidad con la Ley un activo fijo (netamente de su propiedad), no menguó, redujo o significó la reducción de la participación que la Nación, a través de esta Cartera Ministerial tuviera en tal sociedad, ni en ISAGEN ni en la sociedad CHIVOR S.A. E.S.P. creada precisamente para radicar como activo de ella, la hidroeléctrica CHIVOR, antes propiedad de ISAGEN, que este sociedad, por decisión de su asamblea, aportó a la sociedad CHIVOR S.A. E.S.P. que fue la sociedad cuyas acciones fueron objeto de la negociación que erróneamente la Tribunal Administrativo de Boyacá y el Consejho0on de Estado ent4endieron que era propiedad de la nación Ministerio de hacienda y Crédito Público, incluso llegando a aseverar que, si no fuera así, con la venta de las acciones de ISAGEN en la sociedad Hidroeléctrica CHIVOR S.A.S. de todas formas la nación estaría enajenando de manera indirecta su participación accionaria en ISAGEN S.A. pues al disminuirse su patrimonio por la venta de activo HIDROELECTRICA CHIVOR en cabeza de ISAGEN S.A., se reduciría la participación accionaria de la Nación en ISAGEN S.A8». 1.5.
Trámite de la acción de tutela El magistrado ponente mediante auto del 7 de diciembre de 2023 admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y, como parte demandada, a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Asimismo, dispuso la vinculación, como terceros con interés jurídico en el resultado del proceso al señor Wilson Alexander Calderón Roa; a ISAGEN S.A. E.S.P.; al Ministerio de Minas y Energía; al Departamento Nacional de Planeación; al departamento de Boyacá; al Instituto Nacional de Vías; a los municipios de Somondoco, Almeida, Chivor, Garagoa, Guayatá, Macanal, Miraflores, San Luis de Gaceno, Santamaría, Sutatenza, Ubalá; a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Tribunal Administrativo de Boyacá, los cuales conformaron partes del proceso ordinario y el juez de primera instancia. 7 Transcripción literal que puede contener errores. 8 Transcripción literal que puede contener errores.
Demandante: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-07294-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Además, se le reconoció al abogado Diego Ignacio Rivera Mantilla la personería para actuar, en calidad de apoderado judicial del ministerio. 1.6.
Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica, se presentaron las siguientes contestaciones: 1.6.1. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Por medio de documento remitido el 12 de diciembre de 2023, el magistrado ponente de la decisión enjuiciada adujo que estaría dispuesto a atender lo que la sala decidiera en la presente acción constitucional. 1.6.2.
ISAGÉN S.A. E.S.P. Mediante respuesta del 12 de diciembre de 2023, la representante legal explicó que para el momento en que se dictó el fallo enjuiciado esta era una sociedad de economía mixta regida por el derecho privado, por lo cual la orden del juez administrativo no podía recaer sobre ella. Puso de presente que la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado realizó un análisis juicioso de las pruebas y la normatividad aplicable al caso, por lo que la decisión no fue caprichosa ni arbitraria y no adolecía de ningún defecto.
En consecuencia, solicitó que se negara la presente por improcedente, al no encontrarse vulnerado ningún derecho. 1.6.3. Municipio de Sutatenza En documento del 13 de diciembre de 2023, el alcalde del municipio expuso que el mecanismo constitucional no era procedente, dado que se garantizó integralmente el derecho de defensa y contradicción y al debido proceso de los extremos procesales en el medio de control, además de que este se encuentra en curso pendiente de resolver el recurso eventual de revisión presentado por el ministerio.
Igualmente, señaló que el fallo enjuiciado fue proferido hace más de 6 meses, por lo cual no cumplía con el requisito de inmediatez y no existía un perjuicio irremediable ni inminente que afectara el derecho fundamental al debido proceso del accionante. Así las cosas, explicó que el actor buscaba convertir el mecanismo en una tercera instancia. Demandante: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-07294-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1.6.4.
Departamento Nacional de Planeación En memorial remitido el 14 de diciembre de 2023, la apoderada judicial de la entidad argumentó la falta de legitimación en la causa por pasiva, al no existir una conducta concreta, activa u omisiva que se hubiera realizado que afectara los derechos fundamentales del accionante. En consecuencia, solicitó su desvinculación. 1.6.5.
Municipio de Miraflores (Boyacá) A través de mensaje de datos allegado el 14 de diciembre de 2023, el alcalde adujo que la acción tutelar resultaba improcedente, pues «[…] el Consejo de Estado aclaró que el recurso extraordinario de revisión no procede en las acciones populares, porque la ley no lo consagra. Por lo tanto, una vez resuelto el recurso de apelación contra la sentencia proferida en segunda instancia, este hace tránsito a cosa juzgada».
De igual forma, sostuvo que no se configura el defecto fáctico alegado por la parte actora, dado que las autoridades judiciales realizaron un exhaustivo análisis jurídico probatorio del caso en concreto, por lo tanto, aseguró que no se vislumbraba vulneración alguna. 1.6.6. Ministerio de Minas y Energía Por medio de contestación enviada el 14 de diciembre de 2023, el apoderado judicial manifestó que coadyuva las pretensiones incoadas por el ministerio, en atención a que la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado sí incurrió en un defecto fáctico.
Sustentó que no hay lugar a la aplicación del artículo 23 de la Ley 226 de 1995, dado que la norma sólo se enmarca en la enajenación, total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación social de cualquier empresa, sin embargo, «[…] no se enajenó accionaria que dentro de ISAGEN, sino que lo realizado fue la enajenación de un activo fijo que era de propiedad de ISAGEN S.A.9». 1.6.7.
Instituto Nacional de Vías En documento remitido el 15 de diciembre de 2023, la apoderada judicial de la entidad adujo que, no vulneró derecho fundamental alguno del tutelante. 1.6.8. Municipio de Macanal (Boyacá) Por medio de documento remitido el 18 de diciembre de 2023, el alcalde cuestionó la presunta vulneración de derechos fundamentales alegada por el ministerio, en 9 Transcripción literal que puede contener errores.
Demandante: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-07294-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 atención a que señaló que las decisiones enjuiciadas fueron razonadas y tomadas bajo un juicioso análisis.
Razón por la que solicitó la declaración de la improcedencia. 1.6.9. Municipio de Chivor (Boyacá) A través de memorial enviado el 18 de diciembre de 2023, el apoderado del municipio adujo que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto fáctico alegado pues, por el contrario, realizó un análisis jurídico conforme a la normatividad aplicable al caso y al material probatorio arrimado, otorgando las oportunidades procesales para que las partes realizaran sus respectivos pronunciamientos y haciendo una adecuada argumentación. 1.6.10.
Municipio de Somondoco (Boyacá) En contestación recibida el 19 de diciembre de 2023, el alcalde sostuvo que la petición de amparo constitucional no tenía vocación de prosperidad alguna y debía declararse improcedente, en razón a que tanto en primera como en segunda instancia del medio de control se realizaron profundas ponderaciones y juiciosos análisis jurídicos que condujeron a concluir que la entidad había vulnerado la moralidad administrativa y afectado la defensa del patrimonio público. 1.6.11.
Wilson Alexander Calderón Roa Mediante memorial enviado el 12 de enero de 2024, el ciudadano indicó que el ministerio no argumentó ni demostró de forma clara cuáles eran los elementos que constituían la vulneración de sus derechos fundamentales, por lo cual lo pretendido era convertir la acción en una tercera instancia donde se volviera a estudiar el caso, desconociendo la autonomía e independencia de los operadores judiciales.
Aunado a ello, manifestó que, pese a que la entidad accionante argumentó un defecto fáctico, no señaló cuáles eran las piezas procesales que presuntamente no tuvieron en cuenta los falladores de instancia y cómo dicha falta de valoración habría cambiado el sentido de la decisión. Pese a que el departamento de Boyacá; los municipios de Almeida, Garagoa, Guayatá, San Luis de Gaceno, Santamaría, Sutatenza y Ubalá; la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Tribunal Administrativo de Boyacá, fueron notificados en debida forma, guardaron silencio10. 10 Índice 7 de Samai.
Demandante: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-07294-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 7° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021.
Lo anterior, por cuanto la acción de tutela se dirige, contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, por tanto, debe aplicarse el numeral 7º de la última norma referida. 2.2. Solicitud de desvinculación El Departamento Nacional de Planeación solicitó su desvinculación, a su juicio, por carecer de legitimación en la causa por pasiva, sin embargo, esta petición será negada, en tanto, la vinculación al proceso se realizó en calidad de tercero, y no como la autoridad contra la cual se encuentra dirigido el reparo señalado por la parte actora, en atención al interés que le asiste en las resultas del presente trámite. 2.3.
De la coadyuvancia presentada La coadyuvancia de la acción de tutela se encuentra expresamente prevista en el inciso 2º del artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, el cual señala que «Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud».
Sobre esta figura jurídico procesal, la Corte Constitucional, en la sentencia T-269 de 201211, reiterada en la T-269 del 29 de marzo de 201812, consideró que los terceros con interés legítimo pueden intervenir en el proceso como coadyuvantes, apoyando las razones presentadas por el actor o por persona o autoridad demandada, armonizando el papel de los terceros con los principios de informalidad y prevalencia de lo sustancial que rigen el proceso.
Cabe destacar que el Ministerio de Minas y Energía sustentó el interés en el resultado del proceso, apoyando y nutriendo la argumentación de la acción de tutela para lograr el reconocimiento de los derechos fundamentales considerados invocados. En consecuencia, la Sala lo tendrá como coadyuvante. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-269, 29.03.2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-070, 1.03.2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
Demandante: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-07294-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 2.4. Problema jurídico Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos generales de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? De ser positiva la respuesta al interrogante anterior, la Sala analizará lo siguiente: • ¿El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B incurrió en el defecto fáctico al interior de la sentencia de 4 de mayo de 2022? Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial;
(ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva y si es procedente; (iii) el estudio del caso concreto. 2.5. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201213 unificó la diversidad de criterios que esta corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema14 y declaró su procedencia15.
Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que supere la relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 14 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 15 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Demandante: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-07294-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Igualmente, se debe resaltar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.6. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad 2.6.1. Relevancia constitucional Para el caso en concreto, la Sala anticipa que declarará la improcedencia de la presente acción de tutela por carecer de relevancia constitucional puesto que no cumple con las reglas establecidas por la Corte Constitucional en la Sentencia SU- 215 de 202216. 2.6.2.
Sentencia SU-215 de 2022 de la Corte Constitucional – unificación de criterios en materia de relevancia constitucional La Corte Constitucional, al momento de estudiar los citados requisitos en sede de revisión, encontró que la acción de tutela formulada por RTI S.A.S. contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado carecía de relevancia constitucional.
En este fallo de unificación la Corte explicó que, dado que las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se interponga un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial: […] el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada”.
Asimismo, enfatizó en que, cuando se cuestiona una providencia de una alta corte el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre y “no solo tienen relevancia en términos de seguridad jurídica, sino que también son fundamentales en la búsqueda de uniformidad de las decisiones de los jueces de menor jerarquía y, por esta vía, en la materialización del principio de igualdad.
Al abordar el caso concreto, el alto tribunal constitucional precisó que la acción de tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no una corrección del fallo cuestionado. En ese sentido, no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural.
Lo anterior como un eje fundamental para: 16 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-215 del 16.06.22. M.P. Natalia Ángel Cabo. Demandante: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-07294-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 […] lograr un correcto entendimiento de los hechos y del problema jurídico, pues así se previene la irrupción del juez de tutela en asuntos que no son de su competencia y se garantiza que la cuestión sea analizada a la luz de la Constitución. Refirió que las finalidades de este requisito son las siguientes: […] (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones;
(ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal17 (Énfasis de la Sala).
De ese modo, expuso que los criterios relevantes para determinar si un asunto reviste relevancia constitucional son los siguientes: En primer lugar, el caso debe involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico18; es decir, la cuestión “debe revestir una “clara”, “marcada” e “indiscutible” relevancia constitucional19. […] En segundo lugar, la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica. […] Al respecto, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos [fundamentales] y no a problemas de carácter legal20”.
En este orden, se reitera que el examen de relevancia constitucional exige que la solicitud de amparo trascienda la mera “inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales21”. En tercer lugar, la acción de tutela debe plantear argumentos suficientes dirigidos a demostrar que la providencia judicial afectó de manera grave un derecho fundamental. […] 17 Sentencia SU-573 de 2019. 18 Sentencia SU-103 de 2022. 19 Sentencia SU-103 de 2022. 20 Sentencia SU-103 de 2022. 21 Sentencia SU-128 de 2021.
Demandante: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-07294-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Por último, y como arriba se indicó, el examen de la acción de tutela dirigida contra decisiones de las altas cortes debe ser estricto22, lo que implica verificar que en efecto se haya presentado una actuación judicial claramente arbitraria o violatoria de los derechos fundamentales.
Así, la tutela contra providencias judiciales no debe representar una instancia adicional de los litigios ordinarios, ni es un escenario para definir controversias doctrinarias o interpretativas de corrección legal23. (Resaltado de la Sala) Tras abordar los criterios que debe reunir una solicitud de amparo que reproche una decisión judicial para superar el requisito de la relevancia constitucional, la Corte Constitucional esbozó que el mecanismo de tutela formulado por RTI S.A.S. no cumplía con este postulado.
Lo anterior, porque (i) no tenía la identidad para interpretar, aplicar o desarrollar la Constitución Política o desarrollar el alcance de un derecho fundamental; (ii) involucraba un debate eminentemente legal; (iii) planteaba una discusión preponderantemente económica; y, (iv) no cumplía con la carga argumentativa y explicativa rígida porque no se demostraba la grave violación de los derechos fundamentales invocados. 2.6.3.
Caso concreto El Ministerio de Hacienda y Crédito Público cuestionó la sentencia del 4 de mayo de 2022, proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, en la que confirmó parcialmente la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, al reconocer la violación a los derechos o intereses colectivos a la defensa del patrimonio público.
En primer lugar, es de advertir que la parte actora presentó argumentos dirigidos a reabrir el debate probatorio del proceso ordinario, ya que no se expusieron razones tendientes a demostrar una vulneración de derechos fundamentales por parte de la autoridad judicial. En efecto, las inconformidades presentadas por el ministerio consistieron en que el fallo cuestionado no analizó de manera sistemática el conjunto de pruebas que integraron el expediente del medio de control y daban cuenta que la entidad no recibió recursos de parte de ISAGÉN S.A. E.S.P. por la venta de la Central Hidroeléctrica del Chivor, por lo cual no se encontraba en la obligación de dar cumplimiento al artículo 23 de la Ley 226 de 1996.
Sobre el asunto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B advirtió que, si bien formalmente la venta de la Central Hidroeléctrica del Chivor se trató de un activo perteneciente a una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta, con capital público mayoritario, en realidad se enajenó la participación estatal en su capital y, por lo tanto, debía darse cumplimiento al artículo 20 de la Ley 226 de 1995, en conjunto con lo dispuesto en la sentencia C-392 de 1996. 22 Sentencia SU-573 de 2019. 23 Ibid.
Demandante: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-07294-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Asimismo, afirmó que la venta constituyó un proceso de privatización de la propiedad pública «[…] ya que la Central Hidroeléctrica había sido construida con dineros de naturaleza pública, la empresa propietaria recibió aportes públicos y, por ello, su capital ampliamente mayoritario era público.
Chivor fue entregada como aporte social para la constitución de ECOGEN S.A., ahora ISAGEN S.A. y, fruto de la operación en cuestión – constitución de una sociedad, mediante la suscripción sucesiva de acciones-, Chivor pasó a manos de particulares. Dicha operación resultó de una política pública adoptada “dentro del proceso de reestructuración del sector eléctrico colombiano y para promover la competencia mediante la vinculación del sector privado al mismo” […]».
En el mismo sentido, la autoridad judicial accionada explicó que en atención a que la hidroeléctrica fue vendida como «una unidad de negocio» y de acuerdo a lo definido en la sentencia de constitucionalidad previamente mencionada, «[…] en aquellos eventos en los que se realiza la venta de “activos organizados como un negocio” o “activos organizados como empresa”, las reglas derivadas del artículo 60 de la Constitución se activan cuando se realice la “enajenación de participaciones en el capital de una empresa, aplicable a los activos que equivalen o representen dichas participaciones”».
Así las cosas, ante la valoración conjunta del material probatorio arrimado al plenario, la accionada confirmó que la vulneración al patrimonio público era exclusivamente imputable a la Nación en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Como sustento de lo anterior, sostuvo que si bien el Ministerio de Minas y Energía e ISAGÉN S.A. E.S.P. fueron los que participaron en la enajenación de la hidroeléctrica, la omisión de no realizar las inversiones ordenadas en el artículo 23 de la Ley 226 de 1995, recaía exclusivamente en la Nación, teniendo en cuenta su calidad de accionista mayoritario en la empresa.
Por lo tanto, puso de presente que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público era responsable de incluir la partida del 10 % en el presupuesto general de la Nación. Se demostró la valoración del material probatorio al punto de que el Consejo de Estado indicó que «El accionante de este proceso explicó, de manera clara y suficiente, en qué consistió la vulneración a la moralidad administrativa.
Sin embargo, no aportó pruebas suficientes destinadas a demostrar la vulneración subjetiva a la moralidad administrativa, lo que impide concluir que existió violación de este derecho o interés colectivo». De igual manera, corrigió lo dictado por el a quo, en el sentido de advertir que el 10% de la enajenación se debía invertir en la ejecución de proyectos de desarrollo regional de donde estuviera ubicada la actividad principal de la empresa y no, destinarse como fuente de financiación del pago de los pasivos pensionales.
En atención a lo referido anteriormente, se puede establecer que en este caso no se supera el requisito de la relevancia constitucional ya que el debate propuesto frente al defecto fáctico obedece al mismo asunto discutido en el proceso ordinario. Demandante: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-07294-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Más allá de este simple desacuerdo, la parte actora no cumplió con la carga argumentativa mínima que le asistía en vislumbrar una vulneración a sus derechos fundamentales, pues únicamente arguyó que la autoridad judicial demandada no valoró el material probatorio que aportó al proceso.
Si bien la parte actora argumentó la falta de valoración de todo el material probatorio, no señaló cómo estos o uno en específico podían demostrar su tesis de la incompetencia del ministerio para hacerse cargo de incluir dentro de su partida presupuestal lo correspondiente al 10% de la enajenación para realización de las inversiones en los municipios correspondientes.
Se advierte que la motivación expuesta en la tutela simplemente evidencia que dichas pruebas reiteraban la tesis propuesta en la demanda ordinaria, pero no permite entrever de qué forma su valoración podía refutar la postura adoptada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que fundamentó la sentencia cuestionada en las pruebas obrantes en el plenario, las cuales indicaban que sí se debió aplicar lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 226 de 1995 y que era la entidad la encarga de hacerlo dentro de su presupuesto.
Aunado a ello, no es de recibo que la parte demandante pretenda que el juez de tutela valore de nuevo íntegramente todo el material probatorio allegado al medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, pues ello escapa de su órbita funcional y, por el contrario, se entromete en la del juez ordinario, quien es el llamado a hacer el estudio y análisis crítico del caso en concreto.
Se reitera que la afirmación consistente en que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva. no conlleva a que el asunto puesto en conocimiento del juez de tutela revista automáticamente de relevancia constitucional, pues para ello se requiere que en el escrito inicial medie un ejercicio hermenéutico y argumentativo que permita vislumbrar que la controversia gira en torno al alcance, contenido o goce de un derecho fundamental.
Esto, ya que la competencia de este juez se restringe a la protección efectiva de las garantías constitucionales y no a problemas de carácter legal o a estudiar una mera inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales. 2.7. Conclusión Con fundamento en los argumentos referidos en los párrafos precedentes, se declarará la improcedencia de la tutela promovida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al no cumplirse con el requisito de relevancia constitucional.
Demandante: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-07294-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación del Departamento Nacional de Planeación.
SEGUNDO: TENER como coadyuvante de la parte accionante al Ministerio de Minas y Energía.
TERCERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela promovida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
CUARTO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
QUINTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (E1) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.