Radicado: 13001-23-33-000-2016-00380-01 (28134) Demandante: Sociedad Aeroportuaria de la Costa S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA ACLARACIÓN DE VOTO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2016-00380-01 (28134) Demandante: Sociedad Aeroportuaria de la Costa S.A. En la sentencia dictada en el proceso de la referencia, la Sala confirmó la nulidad de los actos administrativos con los que la demandada liquidó el impuesto predial unificado (IPU) y la sobretasa ambiental a cargo de la actora por los años gravables 2011 y 2012.
La decisión judicial se sustenta en que la demandada transgredió el artículo 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y los derechos al debido proceso y a la defensa de la demandante, por no expedir un «acto previo» a la determinación oficial del impuesto. Esto porque para la Sala, cuando los contribuyentes no están sujetos al deber formal de declarar, previamente a la liquidación oficial del tributo la Administración debe darles a conocer los motivos por los cuales son considerados sujetos pasivos y los factores que serían tenidos en cuenta para determinar la obligación tributaria a su cargo.
Compartí el sentido del fallo porque se basó en los precedentes de la Sección sobre la materia, pero estimo que en el futuro la Sala tendrá que reconsiderar la interpretación actual del alcance de la norma, porque observo que el precepto citado se refiere al procedimiento administrativo residual el cual, aunque tiene el carácter de complementario (artículo 34 del CPACA), únicamente se emplea si no existen procedimientos especiales –como sería el aplicable en el caso analizado–; todo con fundamento en las siguientes consideraciones jurídicas: 1- En el diseño de los procedimientos de gestión de los tributos se puede optar por establecer en el contribuyente el deber formal de autoliquidar la deuda a su cargo, evento en el cual la declaración que presenta el obligado ante la Administración es el documento privado en el que manifiesta que realizó el hecho imponible y la magnitud en que ello ocurrió. En caso de que se inobserve aquel deber, la autoridad tributaria será la encargada de determinar la deuda a cargo del administrado, a partir de la información que obtenga en ejercicio de sus potestades de fiscalización y mediante la expedición de una liquidación de aforo.
Asimismo, podría otorgársele esa potestad desde el principio a la autoridad fiscal, partiendo del supuesto de que cuenta con la información necesaria para fijar el impuesto a cargo del sujeto pasivo. Para ello, a través de un acto administrativo deberá señalar el monto de la obligación tributaria a cargo del contribuyente. 2- De conformidad con los artículos 287 y 363 de la Constitución, para el caso de los impuestos municipales o distritales, la elección del procedimiento para la determinación de la cuantía de la obligación tributaria a cargo del sujeto pasivo corresponde al concejo municipal o distrital que deberá aplicar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, por mandato del artículo 59 de la Ley 788 de 2002. 3- Para el IPU en el distrito demandado, ese procedimiento fue regulado por el artículo 59 del Acuerdo 041 de 2006 (vigente para los periodos gravables de la litis) que estableció que «se liquidará oficialmente por parte de la Secretaría de Hacienda Distrital».
Por su parte, el artículo 395 ibidem dispuso que contra los actos proferidos por la Administración procede el recurso de reconsideración conforme a lo reglado en el Estatuto Tributario. En Radicado: 13001-23-33-000-2016-00380-01 (28134) Demandante: Sociedad Aeroportuaria de la Costa S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 línea con lo cual el artículo 78 del Acuerdo 041 de 2006 prevé que la competencia para resolverlo le corresponde a la Secretaría de Hacienda dentro del año siguiente a su interposición. Además, respecto a las liquidaciones oficiales del IPU, el parágrafo 2.° del artículo 349 ibidem establece que «el contribuyente podrá solicitar debidamente fundamentado se corrija la liquidación de este impuesto dentro del año siguiente al vencimiento del plazo fijado por la administración para su pago». 4- Ahora, el artículo 42 del CPACA, citado como fundamento normativo de la decisión de la Sala, hace parte de la regulación del denominado «procedimiento administrativo general» que según el artículo 34 ibidem, tiene carácter residual y complementario, en tanto se emplea cuando no existen procedimientos especiales y para suplir los vacíos normativos en la reglamentación de esos otros procedimientos. 5- Así, la actuación previa a los actos definitivos a la que alude el artículo 42 del CPACA a efectos de que los interesados puedan «expresar sus opiniones», corresponde a una de las etapas del procedimiento administrativo general que no resultaría aplicable a las actuaciones administrativas para las que se ha regulado un procedimiento especial y completo, como el dispuesto por el concejo distrital para la determinación oficial del IPU en el distrito demandado, el cual además atiende a uno de los sistemas para la cuantificación de las obligaciones tributarias, i.e. la liquidación directa por parte de la autoridad fiscal. 6- Comoquiera que ese procedimiento especial no prevé que la Administración deba expedir un acto previo a la liquidación oficial del tributo, era improcedente exigirlo en el sub-lite, siendo que el ordenamiento tributario distrital le otorga al obligado mecanismos para que ejerza sus derechos de defensa y contradicción contra la liquidación oficial del impuesto a través de la interposición del recurso de reconsideración o de la solicitud de corrección. En cualquier caso, esa actuación administrativa también estará sujeta al control de legalidad que ejerce esta jurisdicción, como ocurrió en el caso. 7- A lo anterior, conviene agregar que, en la configuración de los procedimientos de gestión de los tributos, el acto previo hace parte de aquellos en los que el contribuyente está obligado a autoliquidar la deuda y tiene como objeto que este regularice su conducta antes de que la autoridad tributaria determine la obligación a su cargo y le imponga las sanciones correspondientes –es así en el procedimiento de revisión y en el de aforo, en los que previamente a la liquidación oficial se emite un requerimiento especial o emplazamiento para declarar, respectivamente–, lo que carecería de sentido en los casos en que la autoridad de impuestos se debe liquidar el tributo desde el inicio, como sería en el IPU que juzgó la Sala en el presente caso. 8- Con todo, reconozco que la decisión adoptada en la sentencia se encuentra conforme con la posición jurídica de la Sección Cuarta, que acojo respetuosamente, lo cual no impide en el futuro reconducir el análisis de este tipo de juicios a partir de consideraciones como las aquí expuestas, si a bien lo tuviera la Sala.
Atentamente, (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN