CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO CÉSAR PALOMINO CORTÉS Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06563-01 Accionante: Omar David García Sarmiento Accionado: Tribunal Administrativo de Santander, la Fiscalía General de la Nación, la Dirección Seccional de Fiscalías de Santander y la fiscal titular de la Fiscalía 27 Seccional de Bucaramanga Magistrado Ponente: Dr. Jorge Edison Portocarrero Banguera Ponencia del 15 de marzo de 2024 Con mi acostumbrado respeto por la decisión de la mayoría, consigno a continuación las razones por las cuales aclaro el voto en la providencia de la referencia. La decisión objeto de estudio consideró que “ (…) la Sala estima que la acción de tutela de la referencia no satisface la exigencia de la subsidiariedad, comoquiera que a través de esta el actor pretende dejar sin efectos un trámite judicial adelantado con presunto abuso y desconocimiento del derecho, pese a que tuvo a su disposición otro instrumento judicial para controvertirlo, como lo es la impugnación del fallo de tutela, que podía interponerse dentro de los 3 días siguientes a la notificación del fallo1, dado que conforme al artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, este recurso podía ser interpuesto por «[…] el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato», por lo que el accionante, quien adujo dentro de su impugnación tener experiencia con este tipo de trámites constitucionales, no alegó a su vez alguna dificultad para acudir a la impugnación del fallo cuestionado”. 1 A ese término se le adicionan dos días si la notificación se hace vía correo electrónico.

Salvamento de Voto del Dr. César Palomino Cortés Radicado: 11001-03-15-000-2023-06563-01 Accionante: Omar David Garcia Sarmiento 2 En el caso en cuestión se advierte que el accionante plantea la vulneración de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, a la igualdad ante la ley, verdad y no repetición, debido proceso y petición, que estimó transgredidos entre otros, por la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Santander al interior de la acción de cumplimiento radicada bajo No. 68001-23-33-000-2023- 00039-00, en la que mediante providencia de 13 de marzo de 2023, se dispuso (i) adecuar dicho mecanismo al trámite de la acción de tutela previsto en el Decreto 2591 de 1991; y (ii) declarar improcedente el mecanismo constitucional presentado por el señor Omar David García Sarmiento.

En este orden de ideas, resulta claro que lo pretendido por el actor es cuestionar, a través de la acción constitucional, la providencia adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander, en sede de tutela, en su condición de juez constitucional. Al respecto, es importante señalar que, de acuerdo con la jurisprudencia Constitucional, por regla general, la acción de tutela no procede contra sentencias de tutela; por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida2, ejerciendo este mecanismo Constitucional de manera abusiva e indiscriminada, sin justificación alguna, ni nuevos puntos de hecho o de derecho que le permitan al juez constitucional verificar la situación real del afectado en la presunta vulneración de sus derechos.

Es importante recalcar que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela se fundamenta en el propósito de evitar que la resolución del conflicto se prolongue indefinidamente en desmedro de la seguridad jurídica y brindar una protección cierta, estable y oportuna a las personas cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados o amenazados3, por lo que en definitiva la acción de tutela no es procedente para cuestionar sentencias de tutela. 2 Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005 3 Ídem.

Salvamento de Voto del Dr. César Palomino Cortés Radicado: 11001-03-15-000-2023-06563-01 Accionante: Omar David Garcia Sarmiento 3 No obstante, la jurisprudencia Constitucional ha sostenido que cuando el fallo es proferido por un juez o tribunal diferente a la Corte Constitucional4, se ha admitido de forma excepcional su procedencia, cuando (i) exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, (ii) cumpla con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales;

(iii) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (iv) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (v) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. En el presente asunto, si bien el señor Omar David García Sarmiento no agotó las dos instancias dentro de la tutela cuestionada, lo cierto es que la demanda del actor no cumple con los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, que permita, excepcionalmente, analizar de fondo la decisión atacada, pues, no demostró de manera clara y suficiente que la providencia que acusa fueron producto de una artimaña o fraude para afectar la consecución de sus derechos sustanciales, por lo que no resulta evidente la configuración de una cosa juzgada fraudulenta, que le cause un perjuicio irreparable.

En ese orden, el suscrito considera que la presente solicitud de amparo de tutela es improcedente en la medida en que la petición se dirige contra una providencia proferida en sede de tutela y no se cumple con los requisitos excepcionales previstos por la jurisprudencia constitucional para que el juez de tutela pueda estudiar las decisiones y actuaciones realizadas por otros jueces de tutela.

Por lo anterior, considero necesario aclarar que en el sub lite no debió resolverse el asunto acudiendo al principio de la subsidiaridad, al considerar que el accionante contaba con otro mecanismo judicial (impugnación contra el fallo del 13 de marzo del 2023), toda vez que como se explicó anteriormente el mecanismo constitucional se torna improcedente, pero por promoverse contra decisión judicial emitida al 4 “En esa oportunidad, la Corte indicó que” si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede.

(…) 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional”. Salvamento de Voto del Dr. César Palomino Cortés Radicado: 11001-03-15-000-2023-06563-01 Accionante: Omar David Garcia Sarmiento 4 interior de una acción de tutela, sin que se encuentren acreditadas las excepciones previstas por la jurisprudencia del alto Tribunal Constitucional.

De esta manera, dejo rendida mi aclaración de voto. Fecha Ut Supra.