Radicación: 23001-23-33-000-2017-00543-01 (1155-2023) Demandante: Carlos Emérito Guerra Buendía Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001-23-33-000-2017-00543-01 (1155-2023) Demandante: Carlos Emérito Guerra Buendía Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Tema: sanción moratoria por el pago tardío de cesantías anualizadas: Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990.

Subtema: prescripción extintiva de la sanción por mora en el pago tardío de cesantías anualizadas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Carlos Emérito Guerra Buendía solicitó la nulidad de los actos mediante los cuales la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el municipio de Los Córdobas y el departamento de Córdoba le negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990.

Afirmó que tiene derecho al reconocimiento y pago de esta, por la omisión en la consignación oportuna de sus cesantías, de 1998 a 2010. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. El señor Carlos Emérito Guerra Buendía, el 14 de noviembre de 2017 y, mediante apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, el municipio de Los Córdobas y el departamento de Córdoba, de conformidad con las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan.

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00543-01 (1155-2023) Demandante: Carlos Emérito Guerra Buendía Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1. Pretensiones 2. La parte actora solicitó que se declare la nulidad del acto ficto producto del silencio del municipio de Los Córdobas frente a la petición presentada el 25 de abril de 2017. 3.

Adicionalmente, que se declare la nulidad del Oficio núm. AF-0470 del 23 de mayo de 2017, recibido el 31 de mayo de 2017, proveniente del líder administrativo y financiero de la Secretaría de Educación de Córdoba. 4. También pidió que se anulara el Oficio núm. 2017-EE-076306, recibido el 15 de mayo de 2017 y expedido por la asesora de la Secretaría General de la Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional, ante la solicitud presentada el 4 de mayo de 2017, al número de radicado 2017-ER-082734. 5.

Subsidiariamente reclamó que, en caso de que la anterior respuesta no fuera un acto administrativo definitivo, porque no resolvió de fondo lo pedido, debía anularse el acto ficto derivado de la falta de respuesta frente a la reclamación presentada el 21 de abril de 2017. 6. A título de restablecimiento del derecho, pidió condenar a las demandadas a pagar la sanción moratoria dispuesta en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y la Ley 50 de 1990, por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades 1998 a 2010, inclusive, en el fondo de al que se encontraba o se encuentra afiliado.

Sanción moratoria que debía correr para cada anualidad desde el 15 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo. 7. Además, pidió que se ordenara el pago efectivo y material, y que la suma que resultara de la condena se ajustara de conformidad con el índice de precios al consumidor (IPC), según el inciso 4 del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 8.

En el mismo sentido, reclamó el pago a su favor de costas procesales, incluidas las agencias en derecho, en los términos del artículo 188 del CPACA. También solicitó el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con los artículos 192 y 195, inciso 4 del CPACA. 9. Por último, reclamó que se tuviera en cuenta la cuantía estimada en el medio de control en los términos que exige el artículo 152, numeral 2 del CPACA. 2.1.2.

Hechos 10. La Sala resume los supuestos fácticos de la demanda así: 11. El señor Carlos Emérito Guerra Buendía desde el 24 de septiembre de 1998 labora como docente, grado 14, inscrito en el escalafón nacional, en la planta del municipio de Los Córdobas, pasó a la nómina del departamento de Córdoba desde el 2003, hasta la fecha. Radicación: 23001-23-33-000-2017-00543-01 (1155-2023) Demandante: Carlos Emérito Guerra Buendía Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 12.

Devenga actualmente un salario de $2.739.788 pesos según comprobante de pago expedido por la Secretaría de Educación de Córdoba, para el mes de noviembre de 2016. 13. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, el municipio de Los Córdobas y el departamento de Córdoba no consignaron oportunamente sus cesantías por las anualidades comprendidas entre 1998 y 2010, ni en el plazo fijado por la Ley 344 de 1996, el Decreto 1582 de 1998 y la Ley 50 de 1990. 14.

Las entidades demandadas no le han pagado, a la fecha, la sanción por el retardo en la consignación oportuna de sus cesantías al fondo correspondiente. 15. El departamento de Córdoba es solidariamente responsable de la sanción, ya que los recursos del municipio de Los Córdobas provienen de este. 16. Mediante escritos presentados el 21 y el 25 de abril de 2017, radicó reclamación administrativa ante el Ministerio de Educación Nacional, el departamento de Córdoba y el municipio de Los Córdobas, en las que solicitó la consignación de las cesantías correspondientes a las anualidades de 1998 a 2010, y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas. 17.

El Ministerio de Educación Nacional expidió el Oficio 2017-EE-076306 y el departamento de Córdoba el oficio AF-0470 del 23 de mayo de 2017. Por su parte, el municipio de Los Córdobas no respondió, configurándose el silencio administrativo. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación • Constitución Política, artículos 13, 29, 53 y 209. • Artículos 138 y 192 del CPACA. • Artículo 13 de la Ley 344 de 1996. • Artículo 1 del Decreto 1582 de 1998. • Numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. • Artículo 21 y subsiguientes del Decreto 1063 de 1991. • Numeral 1 del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. 18.

Al explicar el concepto de violación expuso los siguientes argumentos: 19. Las entidades demandadas, al expedir los actos administrativos acusados, violaron el artículo 53 de la Constitución Política, porque los trabajadores están en una situación de indefensión. 20. Además, con su conducta, transgredieron el contenido del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, toda vez que las personas vinculadas, a partir de que entró en vigor esta disposición, tendrán determinado régimen de cesantías. 21.

Los actos administrativos igualmente desconocieron el Decreto 1582 de 1998, dado que las personas vinculadas después del 31 de diciembre de 1996 tenían derecho a que sus cesantías fueran consignadas a más tardar el 15 de febrero del año siguiente a cuando fueron causadas, en el fondo administrador de cesantías que estas hubieren escogido.

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00543-01 (1155-2023) Demandante: Carlos Emérito Guerra Buendía Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 22. Como se vinculó en calidad de docente en el municipio de Los Córdobas, desde el 24 de septiembre de 1998, está cobijado por la Ley 344 de 1996, el Decreto 1582 de 1998 y la Ley 50 de 1990.

De ahí que, las entidades demandadas, al no consignar oportunamente sus cesantías, incurrieron en una violación de estas disposiciones, lo que da lugar a su nulidad. 2.2. Contestación de la demanda 2.2.1. Departamento de Córdoba 23. Se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Afirmó que el docente está afiliado al FOMAG desde el 2011, porque el municipio no lo había hecho con anterioridad, con efectos fiscales desde su vinculación, y que es responsabilidad del FOMAG, y del municipio de Los Córdobas, cancelar la sanción moratoria, ya que los recursos provienen de la Nación y son administrados por la Fiduprevisora. 24.

En estos términos, los recursos fueron girados al FOMAG con independencia de su afiliación, porque esto se hace respecto de quienes están en nómina, a partir del momento en que se vinculó al departamento. 25. Planteó, como excepciones: (i) la inexistencia del derecho reclamado, porque los aportes prestaciones del docente han sido girados al FOMAG pese a que la afiliación se dio en 2011;

(ii) la falta de legitimación en la causa por pasiva, por tratarse de un docente que está afiliado al FOMAG; y (iii) prescripción1. 2.2.2. Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG 26. Se opuso a las pretensiones al considerar que no le corresponde el pago de las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación del docente, pues esta será del ente territorial quien debe realizar los aportes.

Adicionalmente, los docentes que están afiliados al FOMAG no tienen la libertad de escoger el fondo de cesantías a donde se les hará la consignación del auxilio, sino que estos son administrados por el FOMAG hasta que se soliciten. 27. También expuso que en el caso de los docentes sus cesantías están regidas por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, que comprende un procedimiento especial.

De ahí que, el demandante no tenía derecho a reclamar la sanción moratoria porque no está prevista en las disposiciones que rigen a los afiliados al FOMAG. 28. En estos términos, pidió que se negaran las súplicas de la demanda y planteó como excepciones: (i) la inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma; (ii) cobro de lo no debido, en aplicación del artículo 2 del Decreto 3752 de 2003, que determina que es obligación de la entidad territorial pagar las prestaciones que se hayan causado con anterioridad a la afiliación al fondo;

(iii) pago, al haber cancelado todas las prestaciones sociales del demandante con posterioridad a su afiliación al FOMAG; (iv) buena fe; (v) prescripción de los derechos en los términos del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, con integración de las disposiciones del Código Sustantivo 1 C. 1, folios 78 a 94. Radicación: 23001-23-33-000-2017-00543-01 (1155-2023) Demandante: Carlos Emérito Guerra Buendía Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 del Trabajo;

(vi) compensación de las sumas de dinero pagadas por el FOMAG, al actor, por concepto de sus prestaciones sociales; y (vii) la genérica2. 2.3. Sentencia de primera instancia 29. El Tribunal Administrativo de Córdoba profirió sentencia el 12 de noviembre de 2020 en la que declaró probada la excepción de prescripción, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

La providencia se fundó en las siguientes consideraciones: 30. Está acreditado que el señor Carlos Emérito Guerra Buendía: (i) fue nombrado docente por el alcalde municipal de Los Córdobas mediante el Decreto núm. 072 del 24 de septiembre de 19983; (ii) fue asimilado a la nómina del departamento de Córdoba el 1 de enero de 2002; y (iii) se afilió al FOMAG el 2 de marzo de 2011. 31.

Está probado que el demandante, hasta el 2010, estaba cobijado por el régimen anualizado de cesantías, lo que conlleva a aplicar las reglas de unificación fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 en cuanto a la prescripción para reclamar la sanción moratoria derivada de la Ley 50 de 1990. 32.

Así las cosas, como el señor Carlos Emérito Guerra Buendía reclamó por la sanción moratoria derivada de la no consignación de las cesantías correspondientes a las anualidades de 1998 a 2010, la prescripción trienal se contabiliza desde el 15 de febrero del año siguiente, esto es, desde su causación y exigibilidad como se ilustra en el siguiente cuadro: Anualidad perseguida Fecha de exigibilidad de la sanción Fecha límite para exigir el derecho so pena de prescripción Año 1998 15 de febrero de 1999 15 de febrero de 2002 Año 1999 15 de febrero de 2000 15 de febrero de 2003 Año 2000 15 de febrero de 2001 15 de febrero de 2004 Año 2001 15 de febrero de 2002 15 de febrero de 2005 Año 2002 15 de febrero de 2003 15 de febrero de 2006 Año 2003 15 de febrero de 2004 15 de febrero de 2007 Año 2004 15 de febrero de 2005 15 de febrero de 2008 Año 2005 15 de febrero de 2006 15 de febrero de 2009 Año 2006 15 de febrero de 2007 15 de febrero de 2010 Año 2007 15 de febrero de 2008 15 de febrero de 2011 Año 2008 15 de febrero de 2009 15 de febrero de 2012 Año 2009 15 de febrero de 2010 15 de febrero de 2013 Año 2010 15 de febrero de 2011 15 de febrero de 2014 33.

En este contexto, operó el fenómeno jurídico de la prescripción toda vez que el demandante presentó reclamación administrativa ante las 3 entidades demandadas el 21 y el 25 de abril de 2017, momento para el cual ya estaban prescritas todas las anualidades perseguidas. 2 C. 1, folios 103 a 114. 3 La providencia refirió que se trató del Decreto 073 del 24 de octubre de 1998, pero este realmente corresponde al Decreto 072 del 24 de septiembre de 1998.

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00543-01 (1155-2023) Demandante: Carlos Emérito Guerra Buendía Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 34. Destacó que en el expediente no obraba prueba que demostrara que el señor Carlos Emérito Guerra Buendía interrumpió el término de prescripción. 35.

En estos términos, declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y el departamento de Córdoba, lo cual lo relevaba para estudiar los demás medios exceptivos planteados por la parte demandada. 36. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida en el proceso, ya que no existía prueba de la causación de expensas que justificaran su imposición4. 2.4.

Recurso de apelación 37. La parte actora apeló la sentencia de primera instancia, para que se revoquen los ordinales primero y segundo de la decisión y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: 38. La prescripción está regulada en varias disposiciones del ordenamiento jurídico, a saber: (i) los artículos 2152 y 2153 del Código Civil, según los cuales esta, en su dimensión negativa, es una forma de extinción de los derechos por no ejercerlos en el transcurso del tiempo;

(ii) el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 relativo a la prescripción de los derechos de carácter prestacional; y (iii) el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, que resulta aplicable a las controversias de los empleados públicos según la jurisprudencia del Consejo de Estado. 39. De acuerdo con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, el titular cuenta con 3 años para presentar reclamación administrativa y acudir ante el operador judicial, para interrumpir el fenómeno prescriptivo. 40.

La Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su criterio en cuanto a la sanción moratoria derivada de la no consignación de las cesantías anualizadas en la sentencia CE-SUJ004 de 2016; de modo que, al resolver el caso en concreto, dispuso como precedente que la prescripción en estos casos opera de manera parcial, esto es, con respecto a las porciones de sanción que no fueron reclamadas oportunamente. 41.

De ahí que, la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016 reconoció, tanto en su parte considerativa, como en la resolutiva, que, aunque la reclamación se presentó después de los 3 años, solo se perdieron los derechos que no fueron reclamados en tiempo. 42. En estos términos se pronunció la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado al proferir sentencia del 1 de marzo de 2018, en la que se refirió al criterio unificado por la Sección Segunda de esta corporación el 25 de agosto de 2016; frente al cual precisó que la exigibilidad de la sanción corría desde el 15 de febrero del año siguiente a la causación de la prestación, y hasta que la entidad cumpliera su deber legal, se produjera el pago efectivo o terminara el vínculo laboral. 4 C. Principal, folios 273 a 288.

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00543-01 (1155-2023) Demandante: Carlos Emérito Guerra Buendía Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 43. Por tanto, el Tribunal Administrativo de Córdoba le otorgó una lectura equivocada al precedente, con lo cual violó sus derechos e intereses, toda vez que declaró que la sanción moratoria de las anualidades de 1998 al 2010 estaba prescrita en su totalidad, dado que la reclamación la presentó en 2017.

Aunque lo cierto es que, hasta la fecha no se le han consignado las cesantías. 44. En este orden, aplicado un silogismo a partir de la regla fijada en la sentencia CE-SUJ004 de 2016, según la cual solo están prescritas las porciones de sanción que no fueron reclamadas en tiempo, deben contarse tres años hacia atrás desde la fecha de la reclamación administrativa, lo cual daría como resultado la prescripción de las porciones de la penalidad anteriores al 21 de abril de 2014, ya que la solicitud la presentó el 21 de abril de 2017.

Así pues, el pago de la sanción moratoria debe efectuarse a partir de este momento, hasta cuando sean canceladas efectivamente las cesantías. 45. Aunque el Tribunal Administrativo de Córdoba aplicó el criterio dispuesto en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, esta no existía para el momento de interposición de la demanda, el 14 de noviembre de 2017, cuando se mantenía la tesis de no declarar la prescripción porque estaba operaba, para las cesantías, al momento del retiro del servicio.

Algo que no ocurre en su caso, ya que su relación laboral está vigente. 46. Adicionalmente, no es posible aplicar las reglas unificadas en la sentencia CE- SUJ-SII-022-2020, en la medida en que los cambios jurisprudenciales rigen hacia el futuro, como lo ha dejado sentado el Consejo de Estado, por ejemplo, al expedir el fallo del 4 de mayo de 20115. 47.

Por último, el hecho de haber declarado probada la excepción de prescripción vulnera sus derechos a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la garantía de seguridad jurídica, en los términos de la sentencia T-502 del 27 de junio de 2002 de la Corte Constitucional6. 2.5. Trámite procesal en segunda instancia 48.

Mediante auto del 13 de julio de 20237, el despacho ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia. Posteriormente, el 16 de mayo de 20248 les corrió traslado a las partes para alegar y ordenó poner el expediente a disposición del Ministerio Público. 49. El departamento de Córdoba presentó alegatos en los que insistió en que las pretensiones derivadas de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, correspondientes a las anualidades de 1998 a 2010, están prescritas, ya que cuando el demandante radicó reclamación administrativa ante las demandadas, ya se habían superado los 3 años que prevé la normativa.

En estos términos, consideró que la providencia de primera instancia debía ser confirmada en su totalidad. 5 Consejo de Estado, sentencia del 4 de mayo de 2011, exp. 19001-23-31-000-1998-02300-01. 6 C. Principal, folios 297 a 303. 7 Samai, exp. 23001233300020170054301, índice 3. 8 Samai, exp. 23001233300020170054301, índice 9. Radicación: 23001-23-33-000-2017-00543-01 (1155-2023) Demandante: Carlos Emérito Guerra Buendía Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 50.

Adicionalmente, manifestó que en el asunto se configuró su falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que el demandante era un docente vinculado al municipio de Los Córdobas, quien debe responder por sus salarios y prestaciones sociales. Además de que, por tratarse de un docente afiliado al FOMAG era dicho fondo el responsable de atender las prestaciones del solicitante9.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 51. El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Problema jurídico 52. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, corresponde a la Sala definir si: 53. ¿Operó la prescripción extintiva del derecho a la sanción moratoria derivada de la no consignación de las cesantías anualizadas del señor Carlos Emérito Guerra Buendía, por las anualidades comprendidas de 1998 a 2010? 54.

Para resolver este interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen de cesantías anualizadas – Ley 50 de 1990 y Ley 91 de 1989 – y la incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1999 para docentes afiliados al FOMAG; y (ii) la prescripción de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas. 55.

A partir de las anteriores consideraciones (iii) se destacarán los hechos probados relevantes y (iv) en el acápite del caso concreto se resolverá el problema jurídico planteado. 3.3. Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1. Régimen de cesantías anualizadas. Leyes 50 de 1990 y 91 de 1989. Improcedencia de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para docentes afiliados al FOMAG.

Reiteración de jurisprudencia. 56. En lo que respecta al personal docente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por los términos previstos en el artículo 15 de la Ley 91 de 198910: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por 9 Samai, exp. 23001233300020170054301, índice 13. 10 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00543-01 (1155-2023) Demandante: Carlos Emérito Guerra Buendía Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 57. Este régimen anual fue establecido en la Ley 50 de 199011, específicamente, en su artículo 99, en que dispuso: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 58.

La Ley 344 de 199612, que permitió la extensión de este modelo al sector público previó, en su artículo 13, que a partir de su publicación, y sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, quienes se vincularan a los órganos y entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías anualizado y definitivo:

ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: 11 «“Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.”». 12 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones».

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00543-01 (1155-2023) Demandante: Carlos Emérito Guerra Buendía Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; […] 59.

De esta forma, los docentes ya eran beneficiarios de un régimen de cesantías anualizado por disposición de la Ley 91 de 1989, que no fue alterado por la Ley 344 de 199613. 60. Ahora bien, aunque inicialmente se les aplicó a los docentes las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 en cuanto a la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de sus cesantías anuales, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023, en la que fijó las siguientes reglas: 156.

De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.

Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. […] 159.

En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica14. 3.3.2. La prescripción de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas.

Reiteración jurisprudencial 61. La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación CE-SUJ004 el 25 agosto de 2016 en la cual fijó las siguientes reglas: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 6 de agosto de 2020, exp. 08001-23- 33-000-2013-00666-01(0833-16). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 11 de octubre de 2023, exp. 66001-33- 33-001-2022-00016-01 (5746-2022).

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00543-01 (1155-2023) Demandante: Carlos Emérito Guerra Buendía Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. […]15. 62.

Puntualmente, en lo relativo a la prescripción de la sanción moratoria, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, acogió el plazo dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, de suerte que fijó con claridad, en la ratio decidendi de esta decisión, que la sanción moratoria debía reclamarse dentro de los 3 años siguientes al momento en que se hace exigible la obligación16. 63.

Sin embargo, al momento de resolver el caso concreto, esta providencia declaró prescritas, únicamente, las porciones de la sanción generadas 3 años atrás, contados desde la reclamación administrativa. Concretamente, estableció: Siendo así, como la administración tenía plazo para consignar las cesantías causadas por el periodo laborado por la demandante en el año 2003, hasta el 14 de febrero de 2004, la obligación de reconocer la mora surgió a partir del 15 de febrero de 2004 y a partir de esa misma fecha esta podía reclamar a la administración el pago de esa obligación, la cual se siguió causando por todos los años siguientes, en cuanto no se ha reportado la consignación de las mismas, pero como la reclamación se hizo cuando habían transcurrido más de los 3 años de los que tratan las normas citadas, permitió que se extinguiera el derecho a reclamar las causadas con 3 años de anterioridad a esa reclamación. […] Así, como la reclamación de la sanción se radicó el 28 de octubre de 2010, se deben declarar prescritas las porciones de sanción causadas con 3 años de anterioridad, es decir, las generadas antes del 28 de octubre de 2007. 64.

De suerte que, esta disconformidad entre la regla jurisprudencial fijada en la ratio decidendi, y la solución del caso concreto, suscitó dos formas de interpretación al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que fue zanjado por el pleno de esta Sección en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-202017 en la que aclaró la sentencia CE-SUJ004 el 25 agosto de 2016.

Puntualmente, en cuanto a la referida prescripción, precisó lo siguiente: 70. Al respecto, tal como se consideró en el acápite precedente, el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 25 de agosto de 2016, exp. 08001-23- 31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 6 de agosto de 2020, exp. 08001-23- 33-000-2013-00666-01(0833-16)CE-SUJ-SII-022-2020. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 6 de agosto de 2020, exp. 08001-23- 33-000-2013-00666-01(0833-16)CE-SUJ-SII-022-2020.

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00543-01 (1155-2023) Demandante: Carlos Emérito Guerra Buendía Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 71. Así las cosas, conforme el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la sanción por la mora en la consignación de cesantías anualizadas se hace exigible a partir del día siguiente a aquel en que vence el plazo consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ende, desde el día siguiente (15 de febrero de cada año), el empleado dispone de tres años para reclamar ante la administración el reconocimiento de la penalidad, so pena de verse afectado por la prescripción extintiva, tal como se fijó en la ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016. […] 83.

En tal virtud, negarse a considerar la prescripción de la sanción por mora porque no hubo pago efectivo de la cesantía o porque no se produjo su consignación, es desconocer que aquella nace a la vida jurídica ipso jure, en la manera que dispuso el legislador y que fue apreciada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo exigible para su beneficiario; lo cual, no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que si está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. 84.

El anterior razonamiento pone en la palestra dos obligaciones que pese a ser conexas, no son dependientes. En efecto, el pago atribuido a la cesantía constituye la solución al deber prestacional del empleador respecto de la solicitud efectuada por su empleado, de modo que al producirse hace que se extinga. Este mismo pago, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. […] 86.

No puede entenderse de otra manera, pues en voces de la jurisprudencia, el nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago de parte del empleador dentro de los términos de ley, por lo que la subsistencia de la obligación prestacional tampoco puede impedir la extinción por el paso del tiempo.

En términos sencillos, la existencia formal y subsistencia de la cesantía, no determina ni la causación ni la extinción de la moratoria18. 65. En consecuencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó esta regla jurisprudencial: (i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción19. 18 Ibidem. 19 Ibid.

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00543-01 (1155-2023) Demandante: Carlos Emérito Guerra Buendía Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 3.4. Hechos probados 66. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se evidencia lo siguiente: 67.

Mediante el Decreto núm. 072 del 24 de septiembre de 199820 el alcalde y el secretario del municipio de Los Córdobas nombraron al demandante, en propiedad, en una plaza creada21, en el grado 1 en el escalafón nacional docente para desempeñar el cargo de educador, en primaria, en la escuela R.M Nuevo Nariño desde esa fecha. 68. El demandante se posesionó en este cargo ante la secretaría de educación del municipio de Los Córdobas, el 24 de septiembre de 199822.

Lo anterior, se consignó en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido el 7 de septiembre de 201823. 69. El señor Carlos Emérito Guerra Buendía radicó reclamación ante el alcalde del municipio de Los Córdobas, en la que solicitó la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de sus cesantías al fondo en que se encontraba afiliado, durante las anualidades de 1998 a 2010, de conformidad con la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y los artículos 99, 102, 104 y subsiguientes de la Ley 50 de 199024.

Este documento fue enviado por el servicio postal certificado 4-72 el 19 de abril de 2017, con fecha aproximada de entrega el 25 de abril de 201725. 70. Igualmente radicó reclamación con el mismo objeto, dirigida al gobernador del departamento de Córdoba26, la cual fue enviada por el servicio postal certificado 4-72 con fecha aproximada de entrega el 21 de abril de 201727. 71.

También presentó reclamación administrativa ante la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG 28 para pedir el pago de la sanción moratoria derivada de la ausencia de consignación oportuna de sus cesantías para los años de 1998 a 2010, de conformidad con la Ley 344 de 1996 y demás disposiciones que rigen la materia. Según constancia de envío por el servicio postal certificado 4-72, la fecha aproximada de entrega de la solicitud es el 21 de abril de 201729. 72.

La Asesora de la Secretaría General de la Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional, expidió el oficio 2017-EE-076306, en respuesta a la solicitud radicada al núm. 2017-ER-082734, en la que le informó al señor Carlos Emérito Guerra Buendía que trasladó su petición a la Secretaría de Educación de Córdoba para que atendiera lo pertinente, de acuerdo con su competencia30.

En este 20 C. 1, folios 20 a 21. 21 El Decreto 072 de 1998 dispuso que «el municipio necesita ampliar la cobertura del servicio educativo en las plazas creadas en la zonas urbanas y rurales de este municipio[…]». 22 C.1, folio 19. 23 C.1, folio 183. 24 C. 1, folio 24. 25 C. 1, folio 23. 26 C. 1, folio 26. 27 C. 1, folio 25. 28 C. 1, folio 28. 29 C.1, folio 27. 30 C. 1, folio 30.

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00543-01 (1155-2023) Demandante: Carlos Emérito Guerra Buendía Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 documento, obra sello de recibido del 15 de mayo de 2017 y a este se adjunta el oficio núm. 2017-EE-076275 dirigido al secretario de educación de Córdoba31. 73.

El líder administrativo y financiero de la Secretaría de Educación de la gobernación de Córdoba expidió el Oficio núm. AF-0470 del 23 de mayo de 201732, en el que negó el reconocimiento de la sanción moratoria en los siguientes términos: Revisada la base de datos de los afiliados al Fondo de Prestaciones del Magisterio, FOMAG, se encuentra que usted aparece vinculado a la planta de personal docente del municipio de Los Córdoba el 24/09/98 e incorporada a la planta docente del departamento de Córdoba el 01/01/2002.

Asimismo, su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG se efectuó el día 02/03/2011 con pasivo prestacional y con efectos fiscales a partir de la fecha de vinculación, es decir 24/09/98. De acuerdo con lo anterior, sus prestaciones sociales correspondientes a cesantía e intereses de esta, pensión y seguridad social en salud, son de competencia del FOMAG, directamente las primeras y a través de sus diferentes entidades prestadoras de servicios de salud, lo segundo, en tanto los aportes por estos conceptos son recibidos por Fiduprevisora S.A, administradora de los recursos del FOMAG y el departamento de Córdoba está pagando los aportes por estos conceptos mediante el Acuerdo de Ley 550 de 1.999.

Bajo estas circunstancias, no procede sanción moratoria e indemnización alguna porque a pesar de la no afiliación, sus aportes prestacionales eran girados a Fiduprevisora mes tras mes, desde su vinculación a la planta de personal docente del departamento de Córdoba. 74. En este Oficio núm. AF-0470 obra firma de recibido el 31 de mayo de 2017. 75.

La jefe de la oficina de Asesoría Jurídica de la gobernación de Córdoba le solicitó, el 28 de febrero de 2018, a la líder del FOMAG, que certificara si el señor Carlos Emérito Guerra Buendía estaba afiliado al FOMAG. En consecuencia, esta expidió certificado núm. C_FPSM-N° 0297-18, en el que consignó lo que sigue33: Revisadas las Bases de Datos suministrado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Córdoba a corte 30/12/2017, se pudo constatar que el docente: CARLOS EMÉRITO GUERRA BUENDÍA; identificado con cédula No. 78.704.203, se encuentra Afiliado desde el día 02/03/2011 (SP) como docente de Tiempo Completo. 76.

El líder administrativo y financiero de la Secretaría de Educación de Córdoba expidió el oficio AF-1018 del 22 de octubre de 2018, según el cual los giros realizados para efectuar el pago de los docentes afilados al FOMAG se hacen a un fondo común. 77. Además, precisó que, el docente Carlos Emérito Guerra Buendía estuvo vinculado hasta el 2001 con el municipio de Los Córdobas, de ahí que se incorporó a la planta departamental en 2003.

Por tanto, el municipio de Córdoba era responsable de las prestaciones causadas entre 1998 y 2002. 31 C. 1, folio 31. 32 C.1, folio 29. 33 C. 1, folio 101. Radicación: 23001-23-33-000-2017-00543-01 (1155-2023) Demandante: Carlos Emérito Guerra Buendía Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 78.

En particular, expresó que, respecto de las cesantías del docente, entre 2003 y 2010, estas se provisionaban en una cuenta del departamento llamada previsión, y los recursos de esta se giraban del Ministerio de Educación Nacional a la Fiduprevisora, en su condición de administradora de los recursos del FOMAG. 79. Por último, expresó que FIDUPREVISORA hace giros mensuales al FOMAG «de forma total por los valores de nómina de todos los docentes afiliados a través de los PAC»34.

Así, anexó informe de los años comprendidos entre 2003 y 2010, según los giros efectuados mensualmente para cada una de las anualidades35. 80. Según el oficio núm. AF-1091 del 15 de noviembre de 201836, expedido por el líder administrativo y financiero de la Secretaría de Educación de Córdoba, al señor Carlos Emérito Guerra Buendía se le liquidan sus cesantías bajo el régimen de anualidad y, de conformidad con los informes provenientes de la oficina de Tesorería de la gobernación y de Prestaciones Sociales, no ha hecho retiros parciales de sus cesantías de 1998 a 2010. 81.

De conformidad con la constancia expedida por la Secretaría de Educación del municipio de Los Córdobas el 10 de diciembre de 201837, el señor Carlos Guerra Buendía laboró en esta entidad territorial por órdenes de prestación de servicios suscritas en 1994, 1995 y 199638; y fue nombrado en propiedad mediante el Decreto 072 del 24 de septiembre de 1998, desempeñándose como docente en la Institución Educativa Nuevo Nariño, hasta la fecha. 3.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala 3.5.1. Resolución del problema jurídico. Prescripción extintiva del derecho 82. En este caso, se aplica la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 porque para las anualidades de 1998 a 2010, el municipio no había afiliado al docente al FOMAG (la afiliación fue en 2011 según el certificado núm. C_FPSM-N° 0297-18), por tanto, el municipio sí responde por esa sanción de la Ley 50 de 1990.

Cuando el docente ya está afiliado al FOMAG esa sanción es improcedente, como el fallo de unificación de 2023 lo explica. 83. Así pues, en los términos de las pretensiones que planteó el demandante en sede administrativa y, en sede judicial, de acuerdo con el oficio núm. AF-1091 del 15 de noviembre de 2018, según el cual al señor Carlos Emérito Guerra Buendía se le liquidan sus cesantías bajo el régimen de anualidad, y de conformidad con la sentencia de primera instancia, es preciso revisar si operó la prescripción extintiva en los términos de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020. 84.

Al punto, revisados los cargos planteados en el recurso, la Sala encuentra que aunque es cierto que la sentencia CE-SUJ004 de 2016 reconoció, tanto en su parte considerativa, como en la resolutiva, que operó la prescripción únicamente tres años hacia atrás contados a partir de la reclamación administrativa, esta decisión fue objeto de aclaración por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia CE-SUJ- 34 C.1, folio 174. 35 C.1, folios 175 a 182. 36 C.Principal, folio 208. 37 C.Principal, folio 215. 38 Los contratos obran en el C. Principal, folios 216 a 220.

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00543-01 (1155-2023) Demandante: Carlos Emérito Guerra Buendía Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 SII-022-2020, al advertir que existía una falta de concordancia entre las reglas fijadas en la ratio decidendi y la forma en que se resolvió el caso concreto. 85.

Por lo tanto, la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 zanjó las distintas posturas jurisprudenciales existentes en cuanto a la forma de aplicar la prescripción extintiva en esta clase de asuntos, lo cual dio lugar a que emitiera las siguientes reglas: (i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción39. 86.

De esta forma, el Tribunal Administrativo de Córdoba no le otorgó una lectura equivocada al precedente, como lo sugiere el apelante, por el contrario, dio aplicación a las reglas fijadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 que exige contabilizar de forma independiente el término prescriptivo para cada año de mora, a partir del 15 de febrero de la anualidad siguiente. 87.

Así pues, en el caso particular, las fechas que el Tribunal dispuso como límites para exigir el derecho se ajustaron a los lineamientos objeto de unificación; de suerte que, como el señor Carlos Emérito Guerra Buendía solo radicó reclamaciones el 21 y el 25 de abril de 2017, lo hizo evidentemente fuera del plazo de 3 años que prevé el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo. 88.

Bajo este entendido, no se ajustaría al precedente extender la prescripción hasta los 3 años anteriores al momento de la reclamación administrativa, y declararla solo parcialmente, respecto de las porciones de sanción que no fueron pedidas oportunamente, porque esta fue la razón de ser de la sentencia de unificación CE- SUJ-SII-022-2020. 89.

De ahí que no sea posible pretender la aplicación de la sentencia de unificación del 2016 como lo hizo, por ejemplo, la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación, en una decisión en la que además destacó que la sanción moratoria corría hasta que la entidad cumpliera su deber legal, se produjera el pago, o terminara el vínculo laboral, ya que esto fue resuelto en la unificación CE-SUJ-SII-022-2020, al disponer que: 83.

En tal virtud, negarse a considerar la prescripción de la sanción por mora porque no hubo pago efectivo de la cesantía o porque no se produjo su consignación, es desconocer que aquella nace a la vida jurídica ipso jure, en la manera que dispuso el legislador y que fue apreciada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo exigible para su beneficiario; lo cual, no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que si está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. 39 Ibid.

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00543-01 (1155-2023) Demandante: Carlos Emérito Guerra Buendía Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 90. A partir de lo expuesto, la sanción moratoria es independiente a las cesantías, por lo que, aunque subsista el deber de la entidad de pagar la prestación, ello no impide la extinción de la penalidad reclamada.

En igual sentido, la prescripción no está condicionada a la existencia de la relación laboral del demandante, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Sección Segunda: La Subsección resalta que, la configuración de la prescripción extintiva de la sanción moratoria no depende de la existencia de la relación laboral, pues el vínculo es indispensable solo cuando se busca obtener el pago del derecho a las cesantías, situación que no se extiende al castigo a cargo del empleador por la no consignación oportuna de las mismas40. 91.

En este orden, no podría inaplicarse el precedente dispuesto en la providencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 con el argumento de que este no existía para el momento en que se interpuso la demanda, el 14 de noviembre de 2017, porque la Sección Segunda de esta corporación le otorgó efectos retrospectivos a esta decisión judicial, en el siguiente sentido: 90.

Por lo anterior, las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación. 92. Lo anterior implica que las reglas jurisprudenciales fijadas en la unificación SUJ- SII-022-2020 son de obligatoria aplicación a casos pendientes de solución, como este, que aún no ha hecho tránsito a cosa juzgada por no existir una decisión ejecutoriada. 93.

Así pues, aunque los cambios jurisprudenciales pueden regir hacia el futuro, esto es, de forma prospectiva, la práctica común del Consejo de Estado ha sido la de otorgarle al precedente efectos retrospectivos41, sin que esto implique necesariamente una vulneración de los derechos a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la garantía de la seguridad jurídica. 94.

Aunque la Corte Constitucional ha considerado que, en tratándose de los efectos retrospectivos del precedente, es deber del juez «valorar las circunstancias particulares de cada caso en el que pretenden aplicar el cambio jurisprudencial»42, en el asunto de la referencia el demandante no está siendo expuesto a «nuevas cargas procesales, argumentativas o probatorias»43.

Adicional a que, la postura del fallo SUJ- SII-022-2020 lo que hizo fue aclarar lo que ya había sido consignado en la unificación CE-SUJ004 de 2016, que había conllevado a una indebida interpretación de la prescripción, a la cual pretende acogerse el apelante. 95. En consecuencia, se debe confirmar la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de prescripción, negó las pretensiones de la demanda y, por tanto, se relevó del estudio de las restantes excepciones propuestas. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 29 de agosto de 2024, exp. 17-001-23-33-000-2019-00504-01 (4346-2023). 41 Corte Constitucional, sentencia SU-382 de 2024. 42 Ibidem. 43 Ibid.

Radicación: 23001-23-33-000-2017-00543-01 (1155-2023) Demandante: Carlos Emérito Guerra Buendía Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 3.6. Conclusión de la decisión 96. A partir del estudio de la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, se concluye que operó la prescripción extintiva del derecho a la sanción moratoria derivada de la no consignación de las cesantías anualizadas reclamadas por el señor Carlos Emérito Guerra Buendía respecto de las anualidades de 1998 a 2010. 3.7.

Costas 97. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario44 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. 98.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Reconocer personería a la abogada Paola Vannesa Chica Bustos, identificada con cédula de ciudadanía número 25878779 de Ciénaga de Oro y portadora de la tarjeta profesional número 224.179 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación del departamento de Córdoba, en los términos del poder que obra a índice 13 del Sistema de Gestión Judicial, Samai.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el Sistema de Gestión Judicial, Samai. 44 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 23001-23-33-000-2017-00543-01 (1155-2023) Demandante: Carlos Emérito Guerra Buendía Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Ausente en comisión JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx VMP/SEJV