1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (E) Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 47001-23-33-000-2023-00172-01 Accionante: Eliana Patricia Fuentes Zúñiga Accionado: Juzgado Quinto Administrativo de Santa Marta Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD – El asunto aún está en trámite – falta de agotamiento de los recursos previstos en la ley – conducta omisiva de la parte actora – no se advierte un perjuicio irremediable.
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la señora Eliana Patricia Fuentes Zúñiga en contra de la sentencia proferida el 14 de agosto de 2023, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- La señora Eliana Patricia Fuentes Zúñiga instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y mínimo vital, presuntamente vulnerados por el Juzgado Quinto Administrativo de Santa Marta al proferir el auto del 30 de marzo de 2023, dentro del proceso ejecutivo1 que promovió contra la E.S.E. Hospital La Candelaria de El Banco. 2.- La parte actora pretende que en virtud del amparo, se ordene a la autoridad judicial demandada dejar sin efectos la providencia cuestionada y, en su lugar, profiera un auto de reemplazo que “decrete nuevamente las medidas cautelares sobre las cuentas que la E.S.E. HOSPITAL LA CANDELARIA DE EL BANCO tiene en el banco GNB SUDAMERIS como efectivamente habían sido decretadas con base en el precedente judicial (…)”. 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas, se tiene que: 1 Identificado con número de radicado: 47001-33-33-005-2014-00293-00.
Radicación: 47001-23-33-000-2023-00172-01 Accionante: Eliana Patricia Fuentes Zúñiga Accionado: Juzgado Quinto Administrativo de Santa Marta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 4.- El 29 de agosto de 2014 la accionante presentó demanda ejecutiva contra la E.S.E. Hospital La Candelaria de El Banco para hacer exigible la condena contenida en la sentencia del 28 de agosto de 2009, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, que ordenó reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que se causaron desde su retiro de esa institución. Lo anterior, pues estimó que la entidad hospitalaria realizó un pago parcial de lo adeudado. 5.- El 19 de febrero de 2015 el Juzgado Quinto Administrativo de Santa Marta libró mandamiento de pago por la suma de $108.521.370, más los intereses que se causen y las costas generadas.
Sin embargo, el 29 de enero de 2016 se declaró probada la excepción de pago de la obligación propuesta por la entidad ejecutada. La accionante interpuso recurso de apelación contra esa decisión. El 6 de febrero de 2019 el Tribunal Administrativo del Magdalena revocó la anterior decisión y, en su lugar, ordenó seguir adelante con la ejecución. 6.- El 15 de julio de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo de Santa Marta declaró procedente el embargo de cuentas, ya que la demanda ejecutiva pretende el cobro de una sentencia judicial que reconoce obligaciones laborales y la obligación tiene más de 10 meses desde su exigibilidad.
Lo anterior configura, inclusive, una excepción al principio de inembargabilidad. En cumplimiento de esa decisión, se decretó el embargo y secuestro de las cuentas bancarias de la E.S.E. Hospital La Candelaria de El Banco en múltiples instituciones financieras, inclusive sobre aquellos productos cobijados por inembargabilidad. 7.- El 27 de septiembre de 2022, el apoderado de la entidad embargada solicitó incidente de desembargo, pues la sentencia judicial objeto de cobro ordenaba un reintegro y no la declaratoria de un contrato realidad.
Además, en este asunto la obligación reclamada no tiene como fuente alguna de las actividades de destinación específica de los recursos del Sistema General de Participaciones. En respuesta a un requerimiento formulado por el Juzgado, la entidad embargada afirmó que “cuenta con recursos suficientes por cobrar ante las antiguas E.P.S.-S hoy Empresas Administradoras del Plan de Beneficios específicamente régimen contributivo para satisfacer los créditos judiciales en especial las derivadas de la sentencia de la señora ELIANA FUENTES ZÚÑIGA” y aportó una certificación de la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud-ADRES sobre una cuenta bancaria destinada a la financiación del régimen subsidiado. 8.- En auto del 30 de marzo de 2023, el Juzgado Quinto Administrativo de Santa Marta negó la solicitud de levantamiento de medidas cautelares, ya que el título ejecutivo es una sentencia de carácter laboral y la entidad ejecutada no manifestó una circunstancia que garantice el cumplimiento de la obligación reclamada.
Sin embargo, levantó la medida de embargo sobre la cuenta bancaria certificada por la ADRES, pues está destinada para la financiación del régimen subsidiado y “las mismas contribuyen a la protección de la población más vulnerable del país”. Radicación: 47001-23-33-000-2023-00172-01 Accionante: Eliana Patricia Fuentes Zúñiga Accionado: Juzgado Quinto Administrativo de Santa Marta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 9.- La parte actora sostiene que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales invocados, ya que se apartó de manera injustificada del criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre las excepciones al principio de inembargabilidad.
Sostuvo que la línea jurisprudencial referida no señala alguna subregla especial en cuanto a los recursos destinados al financiamiento del régimen subsidiado. 10.- La accionante adujo que es sujeto de especial protección constitucional, pues es madre cabeza de hogar con dos hijos menores de edad y actualmente se encuentra desempleada, pues tuvo que renunciar al cargo que ocupaba en la E.S.E. Hospital la Candelaria de El Banco.
B. Sentencia de primera instancia 11.- Mediante providencia del 14 de agosto de 20232, el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró improcedente la solicitud de amparo, porque no satisface el requisito de subsidiariedad, ya que i) la parte actora no formuló recursos contra la providencia reprochada, aunque procedía tanto la reposición como la apelación, y ii) la actuación judicial sigue en curso.
Además, no se advierte la vulneración de derechos fundamentales. C. La impugnación 12.- Inconforme con la decisión adoptada, la parte actora impugnó. Afirmó que, conforme al artículo 228 de la Constitución, el juez debe dar prevalencia al fondo de la controversia al impartir justicia. Sostuvo que no ejerció recursos contra la decisión cuestionada “por que en su momento se pensaba que el banco de Bogotá tenía en su haber dineros suficientes para cubrir el crédito”.
Indicó que, “no obstante la insistencia”, la entidad hospitalaria demandada en el proceso ejecutivo aún no reconoce los derechos en cabeza de la accionante. La decisión que se impugna, entonces, deja a la accionante “sin ninguna posibilidad de hacer valer sus derechos”. II. C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 13.- La Sala es competente para conocer de la impugnación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19913.
E. Análisis del caso concreto 2 Notificada el 18 de agosto de 2023. 3 “[P]or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. Radicación: 47001-23-33-000-2023-00172-01 Accionante: Eliana Patricia Fuentes Zúñiga Accionado: Juzgado Quinto Administrativo de Santa Marta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 14.- De entrada, la Sala advierte que -tal y como lo sostuvo el Tribunal- la solicitud de amparo deviene improcedente por no cumplir el presupuesto de subsidiariedad ante la existencia de otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para obtener la protección de los derechos invocados. 15.- En virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso implicaría desconocer abiertamente que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 16.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 864 de la Constitución Política y el numeral 1° del artículo 65 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 17.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos –idóneos y eficaces– que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 18.- Sin perjuicio de lo anterior, también cabe reconocer que, aún en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela.
Tales son: (i) la falta de idoneidad y eficacia del medio de defensa judicial ordinario; o (ii) en aquellas hipótesis en las que pese a existir un medio de defensa judicial que cumple con las mencionadas características, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable6, caso en el cual la acción de tutela procede como 4 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”.
(se destaca). 5 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)”. 6 La noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, ante tales hipótesis, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela. Sobre la condición anotada, la Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable; así ha indicado que “es Radicación: 47001-23-33-000-2023-00172-01 Accionante: Eliana Patricia Fuentes Zúñiga Accionado: Juzgado Quinto Administrativo de Santa Marta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 mecanismo transitorio7. 19.- En el caso objeto de estudio, la parte actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales a la autoridad demandada al decretar el levantamiento de unas medidas cautelares. 20.- Al respecto, cabe recordar que cuando se cuestionan providencias judiciales, la subsidiariedad debe considerarse a partir de dos circunstancias.
La primera, si el proceso judicial ha terminado y, la segunda, si aún se encuentra en curso. En el último caso, la competencia del juez de tutela es aún más restringida, pues la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo alternativo o paralelo para resolver los problemas jurídicos o desavenencias que por naturaleza deben resolverse al interior de los procesos judiciales.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha explicado8: «En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso9. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional.
De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales» (Se resalta). 21.- En ese orden de ideas, por regla general, la acción de tutela no procede cuando el proceso judicial en el que se han expedido las providencias acusadas aún está en trámite, habida cuenta de que es el propio proceso el escenario adecuado para hacer valer los derechos que las partes estimen vulnerados. 22.- No obstante, la Corte ha precisado que puede acudirse a la acción de amparo, de manera transitoria, si se demuestra la violación de derechos fundamentales, así aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela. 7 Corte Constitucional, sentencia T-375 de 2018. 8 Sentencia T-113 de 2013. 9 Cita original de la sentencia: «En la sentencia T-211 de 2009, la Sala precisó: “(…) el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso.
En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio”». Radicación: 47001-23-33-000-2023-00172-01 Accionante: Eliana Patricia Fuentes Zúñiga Accionado: Juzgado Quinto Administrativo de Santa Marta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 como la existencia de un perjuicio irremediable que únicamente se pueda evitar con la intervención del juez de tutela. 23.- De conformidad con lo expuesto, se advierte que la solicitud de amparo es improcedente, toda vez que carece del requisito de subsidiariedad, en la medida en que la providencia cuestionada se profirió dentro de un proceso que aún se encuentra en curso, por lo que el trámite del proceso es el escenario en el que el accionante puede hacer valer sus derechos.
En efecto, nada impide a la accionante solicitar, en el transcurso del ejecutivo, medidas cautelares sobre los bienes de la entidad demandada que no estén sujetos al régimen de inembargabilidad. 24.- Igualmente, se advierte que la decisión cuestionada se fundó en la sana crítica, con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de la medida cautelar, los supuestos de hecho y la aplicación e interpretación legal y jurisprudencial, sin que pueda decirse que la decisión vulnera derechos fundamentales de la parte actora.
Por demás, ese estudio no se puede realizar en sede de tutela, pues se estarían suplantando las competencias del juez natural, menos aun cuando no se evidencia que la autoridad judicial haya incurrido en un yerro ostensible y arbitrario, al proferir la decisión que busca controvertirse. 25.- Además de lo expuesto, se suma que la parte actora no agotó los recursos previstos dentro del trámite judicial contra el auto que reprocha en sede de tutela.
A partir de un análisis de las actuaciones surtidas en el proceso ejecutivo, junto con lo afirmado por la autoridad judicial accionada en su informe y lo reconocido por la propia parte actora en el escrito de impugnación, se tiene que la accionante dejó de interponer los recursos de reposición (artículo 242 del CPACA) y de apelación (artículo 243.5 del CPACA), aún cuando disponía de ellos para controvertir la decisión que ahora reprocha en sede constitucional. 26.- La parte actora manifestó que no recurrió la decisión cuestionada, pues “se pensaba que el banco de Bogotá tenía en su haber dineros suficientes para cubrir el crédito”.
Esa razón no es suficiente para trasladar al juez de la causa el deber de diligencia que le asistía a ella o a su apoderado judicial en el marco del proceso ejecutivo. Así las cosas, es evidente que la accionante busca beneficiarse omisiones que le son atribuibles, acudiendo a la acción constitucional como un reemplazo de las vías judiciales ordinarias, en una clara invasión de la órbita de competencia del juez natural. 27.- En ese orden de ideas, no se puede predicar la relevancia constitucional de una solicitud de amparo en la cual el argumento central contraría el principio de derecho “nemo auditur propiam turpitudinem allegans”.
Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que: Radicación: 47001-23-33-000-2023-00172-01 Accionante: Eliana Patricia Fuentes Zúñiga Accionado: Juzgado Quinto Administrativo de Santa Marta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 «(…) la acción de tutela que tenga origen en hechos adversos ocasionados por el mismo accionante, carece de relevancia constitucional.
Dicho de otro modo, toda vez que nadie puede alegar su propia torpeza (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans), no se puede pretender el amparo de ciertos derechos, cuando su presunta vulneración haya sido una consecuencia de un comportamiento reprochable del mismo accionante, tal y como lo es un actuar negligente u omisivo dentro de un proceso judicial»10 (se destaca). 28.- Aunado a lo anterior, si bien el auto del 30 de agosto de 2022 levantó la medida cautelar de embargo sobre una cuenta bancaria de la E.S.E. Hospital La Candelaria de El Banco, el Juzgado Quinto Administrativo de Santa Marta también dispuso: “MANTENER la medida de excepcional de embargo y secuestro a favor de la parte ejecutante, ELIANA FUENTES ZUÑIGA de los dineros depositados o que se consignen a nombre de la E.S.E HOSPITAL LA CANDELARIA DE EL BANCO cobijados con el Principio de Inembargabilidad, en los productos de que sea titular”, esas medidas no fueron recurridas por las partes.
Como la parte actora actualmente dispone de medidas cautelares adicionales en el proceso ejecutivo de la referencia, no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, como mecanismo transitorio, en asuntos que no son de su competencia, por lo que no es posible flexibilizar el requisito de subsidiariedad y analizar el asunto de fondo. 29.- Así las cosas, al no cumplirse el requisito general de subsidiariedad, la Sala habrá de confirmar la sentencia del 14 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró improcedente el amparo solicitado, por los motivos indicados. 30.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 10 Sentencia SU-103 de 2022. Radicación: 47001-23-33-000-2023-00172-01 Accionante: Eliana Patricia Fuentes Zúñiga Accionado: Juzgado Quinto Administrativo de Santa Marta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS NICOLÁS YEPES CORRALES FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE11 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 11VF