Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 2 de agosto de 2024 Radicado: 44001-23-31-2011-00007-01 (62410) Demandantes: Eneida Delgado Santiago y otros Demandado: ESE Hospital San Rafael San Juan del Cesar Referencia: Reparación directa Temas: Reparación directa – responsabilidad médica – carga de la prueba – falta de acreditación de la causa del daño. Síntesis: La parte actora solicitó la declaratoria de la responsabilidad patrimonial por la muerte de una menor de edad.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, el 15 de marzo de 2018, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada –1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante en la segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 11 de marzo de 2011 Eneida Delgado Santiago, Viviana Marcela Liñan Delgado, Valeria Michel Delgado Santiago, José Javier Liñan Delgado, Rafael Dario Liñan Delgado, José Abel Liñan Carvajal, Luis Carlos López Delgado, Leudis Beatriz Liñan Carvajal y María Victoria Liñan Carvajal, presentaron2 una demanda de reparación directa, en contra de la ESE Hospital San Rafael San Juan del Cesar, con la pretensión que se trascribe a continuación: “1.

PRIMERO: que el Hospital San Rafael de San Juan del Cesar se sirva indemnizar los perjuicios material, morales, y de daño a la vida de relación 1 El Consejo de Estado es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA). 2 En la demanda inicialmente presentada se incluyóa Dorismel Dlegado Santiago y Efraín Delgado Santaigo, como demandantes, sin embargo en la reforma de la demanda, que fue admitida en Auto de 30 de septiembre de 2014 (folio 300 del C.2.), fueron excluídos expresamente, por lo que no se tendrán como demandantes.

Radicado: 44001-23-31-00007-01 (62410) Demandantes: Eneida Delgado Santiago y otros Demandado: ESE Hospital San Rafael San Juan del Cesar Referencia: Reparación directa Decisión: Revocar la Sentencia ________________________________________________________________________________ 2 de 8 que ocasiono (sic) a los solicitantes producto de la falla del servicio médico […]” 2.

En la reforma de la demanda3, se modificó la pretensión, así (se trascribe): “1. Que el HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E. DE SAN JUAN DEL CESAR sea declarado administrativa y patrimonialmente responsable del daño antijurídico (muerte de VANESA MIRIETH LIÑAN DELGADO (Q.E.P.D.) causado a los demandantes.” 3. Los perjuicios reclamados se resumen así: Perjuicio Argumentación Monto Perjuicios morales “de conformidad con el vínculo consanguíneo y conforme a los parámetros de la jurisprudencia …” 100 SMLMV, para todos y cada uno de los demandantes Daño a la vida de relación “Se reconocerán de igual manera a los accionantes de conformidad con el vínculo consanguíneo y conforme a los parámetros fijados …” 100 SMLMV, para todos y cada uno de los demandantes 4.

La parte demandante fundamentó las pretensiones en los siguientes hechos: 5. 1) El 1 de enero de 2009 la menor Vanessa Mirieth Lilan Delgado tuvo un accidente en una bicicleta, por lo que la llevaron al Hospital Santa Cruz de San Juan del Cesar. Como la menor “no se encontraba afiliada al sistema de seguridad social en salud fue atendida, en consideración a la urgencia, por medio de la afiliación de su hermana VALERIA MICHELL DELGADO SANTIAGO, razón por la cual gran parte de la historia clínica figura el nombre de esta”. 6. 2) Ingresó por urgencias a las 12:15 del mediodía, fue atendida con medicamentos para contrarrestar los síntomas y fue puesta en observación. A las 3 pm “la madre de la menor decid[ió] dirigirla a su domicilio por no presentar complicaciones”. 7. 3) A las 4:00 pm la menor fue llevada nuevamente al Hospital Santa Cruz, luego de presentar dolor, vómito y cefálea, por lo cual se ordenó su remisión a un centro de mejor nivel, concretamente al Hospital San Rafael de San Juan del Cesar, para que se realizara una tomografía computarizada de cráneo.

Sin embargo, en ese centro tampoco tenían los elementos suficientes para realizar el examen, por lo que se ordenó la remisión a una clínica de Riohacha. Durante el traslado, la menor murió, luego de sufrir varias convulsiones. 8. La parte demandante señaló que las (se trascribe) “fallas en la prestación del servicio médico-asistencial por parte de la entidad demandada fueron la causa adecuada, directa e inequívoca del daño […] el motivo de la muerte de la menor fue: trauma craneoencefálico servero”. 3 Folios 244 – 251 del C.1., que fue admitida en Auto de 30 de septiembre de 2014 (folio 300 del C.2.) Radicado: 44001-23-31-00007-01 (62410) Demandantes: Eneida Delgado Santiago y otros Demandado: ESE Hospital San Rafael San Juan del Cesar Referencia: Reparación directa Decisión: Revocar la Sentencia ________________________________________________________________________________ 3 de 8 1.2.

Posición de la parte demandada 9. La ESE Hospital San Rafael contestó la demanda4 y se opuso a los hechos y a las pretensiones. Para el efecto, sostuvo que no se acreditó el nexo de causalidad y propuso la excepción que denominó (se trascribe) “Falta de legitimación / inexistencia de la obligación pretendida / cobro de lo no debido”. 1.3.

Sentencia recurrida 10. El 15 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de La Guajira, profirió la Sentencia de primera instancia5, en la que resolvió (se trascribe): “PRIMERO. - Declárese no probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por la parte accionada. SEGUNDO.- Declárese administrativamente responsable a la ESE Hospital San Rafael de San Juan del Cesar, La Guajira, de los perjuicios causados a los accionantes, por la pérdida de la oportunidad de prolongar la vida de la niña VANESA MIRIETH LINAN DELGADO, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Como consecuencia de lo anterior, condénese a la ESE Hospital San Rafael de San Juan del Cesar, La Guajira, a pagar a los demandantes a título de perjuicios morales, por la pérdida de la oportunidad de prolongar la vida de la niña V1ANESA MIRIETH LIÑÁN DELGADO, las siguientes sumas: ACCIONANTE CALIDAD EN LA QUE ACTÚA INDEMNIZACIÓN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS Eneida Delgado Santiago Madre 35 smlmv Fs. 20; 446 María Victoria Liñán Carvajal Hermana 15 smlmv Fs. 28; 444 Leudis Beatriz Liñán Carvajal Hermana 15 smlmv Fs. 27; 444 José Abel Liñán Carvajal Hermano 15 smlmv Fs; 24; 444 Valeria Delgado Santiago Hermana 15 smlmv Fs. 19; 446 Viviana Liñán Delgado Hermana 15 smlmv Fs. 21; 446 Rafael Dario Liñán Delgado Hermano 15 smlmv Fs. 23; 446 José Javier Liñán Delgado Hermano 15 smlmv Fs. 22; 449 Luís Carlos López Delgado Hermano 15 smlmv Fs. 26; 449 Total perjuicios 155 smlmv CUARTO Niéguese las demás súplicas de la demanda. …” 11.

El Tribunal encontró acreditado el daño, consistente en la muerte de la menor Vanesa Mirieth Liñan Delgado, el 2 de enero de 2009, con el registro civil de defunción. 12. Destacó que, aunque la historia clínica se encontraba a nombre de Valeria Michell Delgado Santiago, eso se justificó porque la menor que murió no tenía cobertura del sistema de salud, por lo que la ingresaron con la afiliación de la hermana; pese a lo cual, en el expediente se acreditó que la persona atendida fue Vanesa Mirieth Liñan Delgado. 4 Folios 121 – 129 del C.1. 5 Folios 450 – 471 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicado: 44001-23-31-00007-01 (62410) Demandantes: Eneida Delgado Santiago y otros Demandado: ESE Hospital San Rafael San Juan del Cesar Referencia: Reparación directa Decisión: Revocar la Sentencia ________________________________________________________________________________ 4 de 8 13. En relación con la existencia de fallas en la prestación del servicio médico, el Tribunal concluyó que, ante la ausencia de pruebas que demostraran la diligencia del demandado, se acreditó la falta de diligencia y prontitud en la atención, concretamente por la demora en la remisión y disposición de la ambulancia. Pese a lo anterior, consideró que no había certeza sobre el resultado, pues no era claro que, si la menor hubiera sido atendida de otra forma, no habría muerto. 14.

Concluyó que el hospital demandado hizo las gestiones para que se realizara el examen, pues le solicitó a la EPS Caprecom la autorización para realizar el TAC de forma urgente, y fue la EPS la que tardó más de 5 horas en ordenar el traslado y poner a disposición la ambulancia, pese a lo cual, la EPS no fue demandada en el proceso. 15.

Consideró que el hospital demandado era responsable en un 50% por la “pérdida de oportunidad de sobrevivir de la paciente”. Adicionalmente, afirmó que se configuró una culpa de la víctima, puesto que la conducta de los demandantes, al retirar a la menor del hospital a las 12:40 pm también tuvo incidencia en el daño, por lo que redujo la indemnización en un 40%.

De esta forma, al momento de tasar y liquidar los perjuicios redujo el monto al 60% y, este porcentaje, a su vez, lo redujo al 30%, de acuerdo con la culpa de la víctima y las omisiones de Caprecom, respectivamente. 16. La Magistrada Carmen Cecilia Plata Jiménez salvó el voto, porque consideró que se acreditó la diligencia y cuidado por parte del hospital demandado, con la historia clínica, ya que usó todos los medios que tenía a su alcance, no estaba obligada a tener un especialista por ser de ser nivel II y realizó de manera correcta la solicitud de traslado.

Destacó que se perdió tiempo con el retiro voluntario por parte de la madre, lo que retrasó el procedimiento; y reprochó que se engañara al sistema de salud, ya que no era necesaria la suplantación, pues por tratarse de una urgencia, era obligación de todas las entidades prestar la atención inmediata. 1.5. Recurso de apelación y trámite relevante en la segunda instancia 17.

La parte demandada presentó un recurso de apelación6 en el que solicitó que se revocara la Sentencia de primera instancia. Señaló que el Hospital no estaba obligado a actuar más allá de sus recursos técnicos, pues se trataba de un centro de salud de nivel II y el examen que se requería (TAC) era un procedimiento de nivel III de complejidad, de acuerdo con la Resolución 5261 de 1994.

Destacó que se ordenó de manera oportuna el traslado de la paciente, que la demora en la disposición de la ambulancia fue de Caprecom, en los trámites administrativos, por lo que esa entidad es la 6 Folios 487 – 481 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicado: 44001-23-31-00007-01 (62410) Demandantes: Eneida Delgado Santiago y otros Demandado: ESE Hospital San Rafael San Juan del Cesar Referencia: Reparación directa Decisión: Revocar la Sentencia ________________________________________________________________________________ 5 de 8 responsable.

Finalmente, solicitó que se tuvieran en cuenta los argumentos del salvamento de voto. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis del caso y decisiones que se adoptarán – 2.2. Análisis sustantivo – 2.3. Sobre la condena en costas 2.1. Síntesis del caso y decisiones que se adoptarán 18. La Sala decidirá sobre el fondo de este asunto porque encontró acreditados los presupuestos procesales.

La acción fue ejercida dentro del término legal porque la muerte de la menor ocurrió el 2 de enero de 2009, el 23 de diciembre de 2010 se presentó solicitud de conciliación que fue declarada fallida en constancia de 8 de marzo de 2011 y la demanda se presentó el 11 de marzo de 2011, es decir, dentro del término establecido. 19. La Sala, previa valoración de los argumentos que soportaron la condena en la primera instancia, revocará la decisión de primera instancia, porque no se demostró la causa del daño. 2.2.

Análisis sustantivo 20. La Sala encuentra probado el daño alegado, consistente en la muerte de Vanesa Mirieth Liñan Delgado, con el Registro Civil de Defunción7. 21. No obstante, no ocurre lo mismo con la causa del daño, como pasa a explicarse. En el proceso, se encuentra demostrado, con la historia clínica (a nombre de Valeria Michell8), que la menor ingresó al área de urgencias del Hospital Santa Cruz de Urumita el 1 de enero de 2009 a las 12:10 pm con “MC: se cayó de una bicicleta en marcha.

Politraumatismo. Hematoma frontal”9. Como plan de manejo se estableció que se dejara en observación, sin embargo, a las 12:40 pm se registró “la mamá tomó la decisión de llevarse la hija sin autorización médica y sin avisar”. A las 4:00 se registró el “reingreso” a urgencias, con vómito, palidez y dolor de cabeza10, fue dejada en observación y le suministraron medicamentos para el dolor.

A las 6:40 pm del mismo día se dio al orden de remisión “a segundo nivel (San Juan) la madre dice que no es necesario pero se le explica y decide llevarla”11. 7 Folio 18 del cuaderno 1. 8 Al respecto, la Sala destaca que aunque la historia clínica está a nombre de otra persona, verificado el informe de necropsia No. 2009010144650000002, concuerda con los hechos narrados y la historia clínica, pues consta que se encontró “trauma craneoencefálico severo, hematome subdural temporal derecho.

Hematoma subgaleal temporal derecho. Hematoma subdural temporofrontal derecho. Edeme cerebral severo”; asimismo, concuerdan también la fecha y hora de la muerte con lo descrito en la historia clínica (folio 79 81 del C.1.). Finalmente, obra como medio de prueba la aceptación de ese hecho que se hizo en la demanda de la suplantación de la menor. 9 Folios 424 del cuaderno 2. 10 Folio 91 del C.1. 11 Folio 427 y 428 del C.2.

Radicado: 44001-23-31-00007-01 (62410) Demandantes: Eneida Delgado Santiago y otros Demandado: ESE Hospital San Rafael San Juan del Cesar Referencia: Reparación directa Decisión: Revocar la Sentencia ________________________________________________________________________________ 6 de 8 22. A las 8:00 pm del mismo día la paciente ingresó al Hospital San Rafael – demandado – con “cuadro cínico inicia +/- 11 horas cuando sufrió caída de bicicleta recibiendo golpe en la cabeza, perdiendo la conciencia”12, se ordenó tratamiento y observación. Al día siguiente a las 5:00 am se ordenó valoración por pediatría, que se hizo a las 8:00 am, en donde se ordenó un TAC para lo cual era necesario el traslado a un centro de nivel III, por lo que el Hospital solicitó a Caprecom a las 9:48 am la autorización de traslado y la ambulancia, Caprecom llamó a las 10:54 am y autorizó el traslado, a las 11:07 am Caprecom llamó de nuevo al Hospital y preguntó “si consi[guió] ambulancia”, el Hospital le respondío que no había llegado y solicitó nuevamente que se pusiera a disposición la ambulancia para realizar el traslado, por lo que a las 11:20 am se confirmó la ambulancia, sin embargo “solo hasta las 3:00 pm llegó la ambulancia”13.

El Hospital demandado entregó a la paciente a Caprecom EPS a las 3:00 pm para el traslado al centro de salud de tercer nivel, la menor murió a las 5:00 pm, durante el traslado. 23. Para acreditar la causa del daño, los demandantes aportaron copia de la investigación que se llevó a cabo por la Fiscalía General de la Nación, que incluía apartes de la historia clínica14.

El Tribunal ordenó el testimonio del médico pediatra Fernando Enrique Carrascal, que se hizo el 18 de febrero de 2015, en donde se lee (se trascribe): “Yo fui notificado el día 2 de enero de 2009 a la hora de las seis de la mañana por la doctora NATALIA GONZALEZ SUAREZ, medico general de urgencias en turno, y me comentó que había una paciente con trauma craneoencefálico leve y le dije que paso a valorarla en un tiempo prudente […] ordené la tomografía puesto que ese examen es la piedra angular para la evaluación del sistema nervioso […] La elección del lugar y la institución depende exclusivaente de la EPS y a pesar de ser ordenado en forma urgente ocho horas después no había sido posible su realización porque la EPS determinó que tenía que ser en Riohacha.”15 24.

También se practicó el testimonio de José Armando Mendoza16, el 11 de marzo de 2015, a quien se le preguntó por los hechos y manifestó (se trascribe) “yo no estuve ahí, pero hablando con la mamá […] me explicó que sí la habían atendido en el hospital de San Juan por el médico de turno de ese día, y que en razón a un examen que debían realizarle y que en el hospital no contaba con el equipo ordenaron remitirla”. 25.

Con la historia clínica se aportó el Acta 1 del Comité de Historias Clínicas, Auditorias y Ética Médica, en el que se concluyó que (se trascribe): 12 Folio 47 del C.1. 13 Folio 49 y 76del C.1., y folios 296 – 298 del C.2. 14 En la demanda se solicitó la práctica de un dictamen pericial “con el fin de determinar el valor correspondiente al daño emergente, lucro cesante y para los demás perjuicios que hayan sufrido los accionantes”, así como la práctica de 2 testimonios y un interrogatorio al representante legal del hospital demandado; sin embargo, en la reforma a la demanda (folio 243 del C.1.) se desisitó expresamente de esas pruebas (se trascribe): “En cuanto a las pruebas se desiste de la solicitud de prueba pericial y de la prueba testimonial”.

El interrogatorio de parte fue negado en Auto de 18 de diciembre de 2014 (folio354 del C.2.), por no estar permitido, de conformidad con el artículo 199 del C.P.C. – norma aplicable – y contra ese Auto no se interpuso ningún recurso. 15 Folio 384 del C.2. 16 Folio 386 del C.2. Radicado: 44001-23-31-00007-01 (62410) Demandantes: Eneida Delgado Santiago y otros Demandado: ESE Hospital San Rafael San Juan del Cesar Referencia: Reparación directa Decisión: Revocar la Sentencia ________________________________________________________________________________ 7 de 8 “La atención de la paciente en la ESE Hospital San Rafael Nivel II de San Juan del Cesar desde su ingreso fue oportuna de acuerdo a los protocolos de manejo del trauma cráneo- encefálico en urgencias.

El estudio (TAC) fue solicitado en el momento que lo ameritó, siempre permaneció en observación con vigilancia estricta y monitoreo de signos vitales, evolución del cuadro clínico, a través de la hoja neurológica hasta ser entregada al personal de la ambulancia enviada por Caprecom. Se informó a la EPS de forma oportuna y se solicitaron los servicio de otro nivel en su momento.”17 26.

Para la Sala, no es posible inferir que lo ocurrido entre el ingreso de la menor al hospital demandado y el traslado influyó en la muerte, pues de las pruebas aportadas y practicadas no se puede establecer la causa de la muerte. En eventos de responsabilidad médica, por el desconocimiento natural del juez de los protocolos que deben seguirse frente a determinado cuadro clínico, para que pueda corroborar si la atención médica fue idónea, el juez debe aproximarse a cada caso a través de pruebas técnicas, entendidas estas, como dictámenes periciales, testigos técnicos o documentos, entre otros medios probatorios, mediante los cuales personas versadas sobre la materia lo ilustren con suficiencia18. 27.

Adicionalmente, en los juicios de responsabilidad médica la jurisprudencia se ha decantado porque la carga de acreditar la irregularidad en la atención se encuentra en la parte demandante19. Como en este caso, de la valoración conjunta de los medios de prueba practicados en el proceso, no es posible siquiera inferir con fundamento en un criterio técnico que la atención brindada en el hospital demandado fue la causa eficiente del daño, deberá revocarse la decisión de primera instancia que declaró la responsabilidad. 28.

En otra oportunidad, la Sala explicó que la figura de la pérdida de la oportunidad, que representa retos frente a los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, no puede sustituir a actividad probatoria a cargo de las partes, y en este caso, se requería una prueba que explicara cómo la demora o el tratamiento brindado al demandante pudo influir en la causación del daño20. 29.

Finalmente, la Sala no puede pasar por alto que, contrario a lo afirmado en la demanda, se demostró que el hospital demandado actuó de manera diligente y oportuna, pues solicitó el traslado de manera urgente e insistió a la EPS Caprecom para que enviara la ambulancia. En ese mismo sentido, tampoco puede omitirse que la madre de la menor decidió retirarla de manera voluntaria, sin autorización y sin avisar. 17 Folio 296 – 298 del C.2. 18 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 28 de agosto de 2019, radicado: 05001-23-31-000-2004-06764-01(43266). 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto del 2006, rad. 15772;

Sentencia del 30 de julio del 2008, rad. 15726; Sentencia del 21 de febrero del 2011, rad. 19125, entre otras. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 23 de noviembre de 2023, radicado, 76001-23- 31-000-2006-00041-01 (53435): “Cuando se desconocen las razones que produjeron una afectación (como en el caso que ocupa la atención de la Sala), las consideraciones que acuden a la pérdida de oportunidad no pueden suplir, por completo, la actividad probatoria en cabeza del demandante.” Radicado: 44001-23-31-00007-01 (62410) Demandantes: Eneida Delgado Santiago y otros Demandado: ESE Hospital San Rafael San Juan del Cesar Referencia: Reparación directa Decisión: Revocar la Sentencia ________________________________________________________________________________ 8 de 8 2.2.

Sobre la condena en costas 30. La Sala se abstendrá de condenar en costas, pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del CCA. 3. DECISIÓN 31. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, el 15 de marzo de 2018, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar:

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: SIN CONDENA en costas. Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA