Radicación: 88001-23-33-000-2023-00018-01 Accionantes: Edgar Javier Jay Stephens y otros Accionados: Armada Nacional de Colombia y otros Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente (E): LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 88001-23-33-000-2023-00018-01 Accionantes: EDGAR JAVIER JAY STEPHENS Y OTROS Accionados: ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA Y OTROS Temas: Declara nulidad – transgresión del artículo 29 de la Constitución en el trámite del proceso judicial AUTO QUE DECLARA NULIDAD OBJETO DE LA DECISIÓN Sería del caso decidir la impugnación interpuesta por los demandantes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 25 de septiembre de 2023, que declaró improcedente la acción de cumplimiento; de no ser porque el Despacho observa que en el proceso se configuró una nulidad insaneable consistente en un defecto procedimental que transgrede el derecho al debido proceso de los demandantes.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1. Los señores Edgar Javier Jay Stephens, Santiago Taylor, Ling Jay Robinson, Harvey Robinson, Israel Livingston, Paola Margarita Jaimes Garcés, Ralph Newball, Edgardo Martínez y Soledad García Oñoro, en nombre propio, presentaron demanda contra la Dirección General Marítima, la Armada Nacional, la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca, el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y la Oficina de Control de Circulación y Residencia con el fin de que se protegieran varios derechos colectivos que consideraron transgredidos por distintas acciones y omisiones relacionadas con la pesca en ese departamento. 2.
En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: 1. Que se ordene a la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, proteger nuestro derecho a la conservación de las prácticas culturales asociadas a la actividad de la pesca Radicación: 88001-23-33-000-2023-00018-01 Accionantes: Edgar Javier Jay Stephens y otros Accionados: Armada Nacional de Colombia y otros Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artesanal ancestral, hoy amenazada por la probada sobreexplotación pesquera, nuestra soberanía alimentaria, y el equilibrio ambiental de nuestras áreas marinas protegidas. 2.
Que se ordene suspender la pesca ejercida por personas foráneas que no cumplen con el requisito de residencia permanente, que establecían las resoluciones derogadas a través de la Resolución 2565 de 2023 de la Gobernación del Departamento Archipiélago. 3. Que se ordene a la OCCRE, la suspensión inmediata del otorgamiento de permisos temporales para ejercer la pesca artesanal en las áreas marinas del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 4.
Que deje de considerarse el mero arrendamiento de las embarcaciones como una actividad de pesca artesanal ancestral. 5. Que se suspendan los permisos de trabajo temporal otorgados por la OCCRE a pescadores foráneos y las autorizaciones para ejercer actividades de pesca en estas condiciones, emitidas por la Secretaría de Agricultura y Pesca del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 6.
Que se suspenda inmediatamente todo permiso de pesca a embarcaciones industriales en las áreas marinas del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en aplicación del principio de precaución consagrado en el numeral 6 del artículo 1 de la Ley 99 de 1993. 7. Que se ordene a la Armada Nacional y a la Dirección General Marítima, la rendición de un informe público mensual, respecto de las actividades de control y vigilancia sobre las embarcaciones que realizan actividades de pesca en el Departamento Archipiélago. 3.
Además, como medida cautelar requirieron: 1. Que se ordene a la Armada Nacional – Cuerpo de Guardacostas del Departamento Archipiélago, la creación de una mesa permanente de monitoreo de la pesca ilegal en nuestras áreas marinas y se tomen las medidas necesarias para detener la pesca de la langosta espinosa en la actual temporada de veda esta especie. 2.
Que se cancelen los permisos de pesca artesanal a las embarcaciones que realizan la actividad con personas que no pertenecen al Pueblo Raizal o no cuentan con residencia permanente en el Departamento Archipiélago. 3. Que se emitan los actos administrativos correspondientes, por la Dirección General Marítima – DIMAR y la Secretaría Departamental de Agricultura y Pesca, para evitar la operación de las embarcaciones que impiden a la empresa CI ANTILLANA cumplen con el requisito de "tener como mínimo el sesenta por ciento (60%) del tonelaje muerto de la totalidad de la flota representado en naves de bandera nacional". 4.
Que se tomen las medidas necesarias para proteger la especie langosta espinosa (panolirus argus). 5. Que se ordene un monitoreo en Cayo Quitasueño, ya que este cayo está siendo sobre explotado, irrespetando las vedas, y realizando de especies no permitidas en esta zona y con métodos de pesca prohibidos. Radicación: 88001-23-33-000-2023-00018-01 Accionantes: Edgar Javier Jay Stephens y otros Accionados: Armada Nacional de Colombia y otros Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.
Que se suspendan todos los permisos de pesca a las embarcaciones mencionadas en el numeral 26 del acápite de pruebas, hasta que se realice la investigación correspondiente.1 2. Hechos 4. Los demandantes indicaron que la pesca artesanal representa, para el pueblo raizal de Providencia y Santa Catalina, el elemento más importante de cohesión social y económica, toda vez que a partir de esta práctica se: i) movilizan cuerpos de saberes ancestrales propios del pueblo raizal y los transmite de generación en generación, y ii) hace posible la puesta en práctica de modelos de gestión comunitarios de vital importancia para esa comunidad, porque se generan recursos económicos que no van ligados, ni a las prácticas burocráticas estatales ni a la dependencia del comportamiento del sector turístico. 5.
Precisaron que, en la actualidad, las amenazas a sus derechos colectivos, se derivan no solo de la desnaturalización y falta de observancia de sus derechos territoriales relacionados con la pesca ancestral artesanal, sino de la irrupción de embarcaciones extranjeras que saquean sus recursos. 6. Sostuvieron que ha existido una «renuencia» generalizada de la Secretaría de Agricultura y Pesca del Departamento Archipiélago y de la OCCRE2, para aplicar las normas jurídicas que protegen los derechos de pesca artesanal ancestral, entendida como una actividad reservada para el pueblo raizal de Providencia y Santa Catalina, y por extensión, a los residentes permanentes legalmente reconocidos. 7.
Manifestaron que a través de la Resolución 2565 de 2023, fue modificada la norma que exigía a los tripulantes de embarcaciones pesqueras artesanales, cumplir con el requisito de residencia permanente en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, dejando sin piso jurídico los permisos temporales a los trabajadores foráneos para que ejerzan la pesca artesanal en las áreas marinas que ancestralmente han pertenecido al pueblo raizal. 8.
Pusieron de presente que los pescadores artesanales de Providencia y Santa Catalina se han visto gravemente afectados, toda vez que los efectos de permisividad por parte de la OCCRE, la DIMAR y la misma Secretaría de Agricultura y Pesca, consistente en el ingreso de pescadores foráneos para realizar actividades de pesca artesanal, a través de permisos de trabajo a personas sin residencia permanente, ahora fue legalizada por la Gobernación de ese departamento, situación que atenta contra sus derechos como grupo étnico sobre todo, contra la posibilidad de ejercer controles reales a la presión que la pesca ejerce sobre los recursos naturales ubicados en las áreas marinas. 1 Trascripción realizada incluso con errores. 2 Oficina de Control, Circulación y Residencia. Radicación: 88001-23-33-000-2023-00018-01 Accionantes: Edgar Javier Jay Stephens y otros Accionados: Armada Nacional de Colombia y otros Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.
Señalaron que de la expedición de la Resolución 2565 de 2023, se deriva la violación del derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural de la Nación, específicamente a la práctica ancestral de la pesca artesanal por parte del pueblo raizal del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y la amenaza a la soberanía alimentaria y al equilibrio ambiental de los ecosistemas marinos que permite el aprovechamiento sostenible de los recursos hidrobiológicos y pesqueros en particular, y pone en riesgo la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, así como la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente. 10.
Agregaron que la violación de sus derechos, además, se deriva del incumplimiento del artículo 159 del Decreto 2324 de 1984, del numeral 5 del artículo 101 del Decreto 2256 de 1991 y la expedición de un permiso de pesca industrial en zona prohibida. 1.3. Actuaciones procesales relevantes 1.3.1. Auto que adecúa el medio de control y admite la demanda 11.
El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante auto del 13 de junio de 2023, adecuó la demanda para impartirle el trámite de la acción de cumplimiento, al considerar lo siguiente: Si bien la Ley 472 de 1998 indicó que mediante la acción popular se tiene como objeto la protección de derechos e intereses colectivos cuando estos estén amenazados o están siendo vulnerados por la acción y la omisión, generada en ejercicio de funciones administrativas o con fuero de atracción con ésta, ello no significa que la acción popular es apta frente a toda conducta administrativa, por este solo hecho; es necesario que la conducta que se indique como causante de amenaza o vulneración realmente así lo sea, pues la acción popular tiene como objeto, entre otros, hacer cesar o detener.
Atendiendo estos presupuestos considera el Despacho que, pese a que en la presente demanda se refieren los actores, a las afectaciones de derechos colectivos, la amenaza y su vulneración radican en el incumplimiento de disposiciones normativas especiales y preexistentes que rigen la materia de pesca en el Departamento Archipiélago. Nótese que en este caso particular, los demandantes piden que se emitan una serie de órdenes dirigidas al cumplimiento de las normas a diferentes autoridades departamentales, entidades del orden nacional y particulares, tendientes a proteger el derecho a la conservación de las prácticas culturales asociadas a la actividad de la pesca artesanal ancestral, hoy presuntamente amenazada por la Radicación: 88001-23-33-000-2023-00018-01 Accionantes: Edgar Javier Jay Stephens y otros Accionados: Armada Nacional de Colombia y otros Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobreexplotación pesquera, la soberanía alimentaria, y el equilibrio ambiental de áreas marinas protegidas.
Solicitan, además, suspender la pesca ejercida por personas foráneas que no cumplen con el requisito de residencia permanente, que establecían las Resoluciones derogadas a través de la Resolución 2565 de 2023 proferida por el Gobernador del Departamento Archipiélago. La suspensión inmediata del otorgamiento de permisos temporales para ejercer la pesca artesanal e industrial en las áreas marinas del Departamento Archipiélago y los permisos de trabajo temporal otorgados a pescadores foráneos y autorizaciones para ejercer actividades de pesca emitidas por la Secretaría de Agricultura y Pesca Departamental.
También solicitan que se ordene a la autoridad marítima que ejerza el control y vigilancia sobre las embarcaciones que realizan actividades de pesca. Empero, el Despacho observa que lo que se desprende directamente de los hechos y fundamentos de la violación de derechos que se demanda, es el incumplimiento de la Ley 915 de 2004, Ley 2288 de 2022, Ley 99 de 1993, del Decreto 2324 de 1984 y Decreto 2256 de 1991, Acuerdo 002 de 2019 y otras Resoluciones expedidas por la entidad territorial y autoridad ambiental del Departamento.
Lo anterior, teniendo en cuenta que existen disposiciones normativas especiales y vigentes que rigen la actividad de pesca, conservación de recursos naturales y protección ambiental en jurisdicción del Archipiélago. No obstante, sostienen los demandantes que las autoridades locales competentes, algunas entidades de orden nacional y empresas privadas y particulares han transgredido dicho régimen, todo lo cual amenaza los derechos colectivos que por medio de la presente acción popular se busca sean amparados en sede judicial. […] Por lo dicho en precedencia, el Despacho estima la adecuación de esta demanda de acción popular para que sea tramitada bajo la cuerda de la acción de cumplimiento, por cuanto se infiere que si se da el cumplimiento de las normas de control y prohibición aplicables a la situación fáctica que se presenta en el caso concreto, la consecuencia directa sería garantizar la protección de los derechos invocados.
De acuerdo a lo antes dicho, se torna necesario verificar si en el particular, se cumple con los requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento, entendiendo que esta acción procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de Ley o actos administrativos.
Cabe señalar que conforme indica el artículo 1 de la Ley 393 de 1998, este mecanismo jurisdiccional cabe para solicitar el cumplimiento de normas con fuerza material de Ley y actos administrativos. No puede utilizarse para solicitar el cumplimiento de las normas constitucionales. Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud.
Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para el accionante, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. Radicación: 88001-23-33-000-2023-00018-01 Accionantes: Edgar Javier Jay Stephens y otros Accionados: Armada Nacional de Colombia y otros Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el caso que nos atañe, se observa que se relaciona en el acápite de pruebas documento denominado “Requerimiento previo como requisito de procedibilidad para iniciar acción de cumplimiento / acción popular y/o acción de nulidad simple contra actos de contenido particular y concreto”, y de su lectura observa el Despacho que dicho escrito fue presentado ante el Departamento Archipiélago, Junta de Pesca, Procuraduría Regional, Procuraduría Ambiental y Agraria, empresa CI Antillana S.A., Autoridad Nacional de Agricultura y Pesca, Defensoría del Pueblo Regional y Oficina de Control de Circulación y Residencia-OCCRE, cada una de estas autoridades y entidades a través de sus representantes.
En la solicitud previa se indica que tiene por objeto exigir el cumplimiento de las normatividades pesqueras creadas con la única razón de preservar y salvaguardar los recursos hidrobiológicos del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina islas, además de todos sus cayos, bancos e islotes toda vez que los recursos hidrobiológicos para su preservación y cuidado, merecen la implementación de normatividades dirigidas exclusivamente a aquellas personas naturales y jurídicas que ya sea por consumo propio, subsistencia o por comercialización se acentúan en estas áreas marinas y costeras.
Siendo así las cosas, encuentra el Despacho agotado el requisito de procedibilidad respecto de la acción de cumplimiento con la solicitud presentada ante las autoridades y entidades ya indicadas, por uno de los aquí accionantes. 12. En ese sentido, el ponente del Tribunal admitió la demanda, rechazó de plano la medida cautelar solicitada, ordenó notificar al Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca, al Ministerio de Defensa, a la Armada Nacional, a la Dirección General Marítima y a la Oficina de Control de Circulación y Residencia. 13.
Además, vinculó a la Defensoría del Pueblo Regional, a la Procuraduría Delegada ante el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para asuntos ambientales y a la Corporación para el Desarrollo Sostenible de ese departamento. 1.3.2. Recurso de reposición 14. Inconforme con lo anterior, la parte actora interpuso recurso de reposición con el que insistió que ejerció una acción popular y que a su demanda se le debía dar ese trámite. 15.
Sobre el particular, precisó lo siguiente: Pues bien, aunque los demandantes tomamos con el mayor respeto el prudente criterio del honorable magistrado, queremos llamar la atención a propósito de que, en el sentido de lo planteado por su despacho, las normas jurídicas de mayor e imperativa necesidad de cumplimiento, esto es, las Resoluciones 1514 de 2006 y 2465 de 2016, mismas que contenían el requisito de residencia permanente en el territorio ancestral del Pueblo Raizal del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y su maritorio, fueron precisamente derogadas por la Resolución 2565 de 2023, y en ese sentido ya no existen en el ordenamiento jurídico, luego, lo que los demandantes observamos, son los efectos dañinos de esta última para con los derechos territoriales ancestrales de Radicación: 88001-23-33-000-2023-00018-01 Accionantes: Edgar Javier Jay Stephens y otros Accionados: Armada Nacional de Colombia y otros Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nuestro pueblo, nuestra cultura, y en particular con el carácter ancestral de la pesca artesanal que se desarrolla en nuestro territorio y áreas marinas. […] No obstante lo anterior, el sentido de interponer esta acción popular, es la necesidad de hacer cesar las omisiones administrativas narradas en el escrito de demanda, omisiones que no señalamos de manera caprichosa, sino en virtud a que efectivamente existe un ordenamiento jurídico que está siendo quebrantado por parte de las entidades demandadas, no por causas accidentales, sino con el sentido de desconocer nuestros derechos como pueblo étnico, que a su vez encuadran con los derechos colectivos previstos en la Ley 472 de 1998. […] Por lo anterior, solicitamos encarecidamente al Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, reconsiderar su decisión de adecuar el medio de control, y en consecuencia, dar trámite a la acción popular planteada. 1.3.3.
Auto que resuelve el recurso de reposición 16. El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a través de auto del 24 de julio de 2023, confirmó la decisión recurrida, al concluir: Con todo, se reitera que lo que se vislumbra en el asunto de la referencia como se dijo en el auto recurrido, es el incumplimiento de otras normas existentes, por parte de las entidades y autoridades demandadas y de lograr su cometido, la consecuencia directa será la protección de los derechos colectivos aquí demandados. […] Ante la imposibilidad de que esta Corporación ordene revivir los actos referidos, en donde se establecen los requisitos para ejercer la actividad de pesca artesanal por medio de la acción popular, esta autoridad judicial ha decidido adecuar el medio de control a la acción de cumplimiento para que, al ser tramitada bajo la cuerda de este proceso, pueda verificar el cumplimiento o no de otras disposiciones normativas, en aras de garantizar la protección de los derechos amenazados o violados. 1.3.4.
Contestación de la demanda 17. La Dirección General Marítima sostuvo que sus actuaciones son conforme a derecho, en aras de proteger y salvaguardar el derecho al medio ambiente sano, así como a la existencia del equilibrio ecológico y al manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, conservación, restauración o sustitución. 18.
Aseguró que es la encargada de ejecutar la política del gobierno en esta materia, contando con una estructura que contribuye al fortalecimiento del poder marítimo nacional, velando por la seguridad integral marítima, la protección de la Radicación: 88001-23-33-000-2023-00018-01 Accionantes: Edgar Javier Jay Stephens y otros Accionados: Armada Nacional de Colombia y otros Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vida humana en el mar, la promoción de las actividades marítimas y el desarrollo científico y tecnológico de la Nación. 19.
Así las cosas, solicitó que se desestime la petición de la parte actora toda vez que es de competencia del cuerpo de guardacostas en virtud del decreto 1874 de 1979 artículo 2° numeral 9° «proteger los recursos naturales». 20. El departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina manifestó que la acción de cumplimiento era improcedente toda vez que se observa que los actores consideran que, para detener los efectos dañinos sobre los derechos invocados, se debe mantener incólume las disposiciones que a través de la Resolución 2565 de 2023 de nivel departamental fueron dejadas sin efectos. 21.
Sostuvo que los accionantes tienen por finalidad la aplicación de las Resoluciones 1514 de 2006 y 2465 de 2016 que exigen la residencia permanente para los pescadores artesanales aseverando que la expedición de la Resolución 2565 de 2023 es contraria a la Constitución y las leyes. 22. Aseguró que no se agotó el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, por cuanto una vez cotejado el escrito aportado en el anexo 5 de la demanda, se evidencia que no coincide el escrito de renuencia con la demanda presentada, pues no son las mismas normas y actos administrativos calificados como incumplidos. 23.
Precisó que la parte actora constituyó en renuencia al departamento para exigir el cumplimiento de lo dispuesto en la Constitución, el Convenio 169 de la OIT, la Ley 47 de 1993, la Ley 99 de 1993, la Ley 915 de 2004 y la Ley 2268 de 2022. No obstante, en las pretensiones de la demanda se indica que la violación de derechos se deriva de la expedición de un acto administrativo en el cual su parte resolutiva indica que se fundamenta en la Resolución 1485 de 2022, esta última norma reciente, por lo que no había sido expedida al momento de radicada la solicitud ante la entidad mediante la cual se pretende dar cumplimiento al requisito de renuencia. 24.
Estimó que las normas cuyo cumplimiento aquí se pretenden, no son claras e imperativas y los actores contaban con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo de defensa judicial con el objeto de anular la Resolución 2565 de 2023. 25. La Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca manifestó que, en el presente asunto por cuenta de la narración de los hechos y de las pretensiones se deduce que el trámite que se está surtiendo, no resulta ser el acertado para el litigio que se ventila.
Radicación: 88001-23-33-000-2023-00018-01 Accionantes: Edgar Javier Jay Stephens y otros Accionados: Armada Nacional de Colombia y otros Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26. Señaló que como puede apreciarse de la descripción fáctica realizada por la parte actora, se advierte que existe una presunta afectación por cuenta del contenido de un acto administrativo de carácter general, el cual corresponde a la Resolución 2565 del 07 de marzo de 2023 por la cual se derogan las Resoluciones 1514 de 2006 y 2465 de 2016 expedidas por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 27.
Indicó que al tratarse de un proceso en el que los efectos de un acto administrativo resultan presuntamente negativos y afectan derechos de uno o varios habitantes, se debería acudir a una acción de simple nulidad consagrada en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. 28. Propuso como excepción, además de la indebida escogencia de la acción, la falta de legitimación en la causa por pasiva por considerar que no existe una sola disposición que haya sido incumplida por parte de la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca y que deba ser acatada de conformidad con las funciones descritas en el Decreto 4181 de 2011, sumado al hecho de que en efecto en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el seguimiento de la actividad pesquera y de la acuicultura se encuentra a cargo de Secretaria de Agricultura y Pesca. 29.
Precisó que, en las acciones de cumplimiento, la demanda debe estar dirigida en contra de la entidad que deba cumplir el precepto normativo, reglamentario o administrativo, sin embargo, no se observa que dichos aspectos se configuren en torno de la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca. 1.3.5. Fallo de primera instancia 30. El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia del 25 de septiembre de 202334, declaró improcedente la acción de cumplimiento al considerar, entre otras cosas, lo siguiente: No obstante, es pertinente señalar que, al verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de cumplimiento, no se evidencia que en este caso se reúnan dichos requisitos ante la falta de precisión y claridad del mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición contemplada en la norma o en el acto administrativo cuyo incumplimiento se predica.
Los demandantes afirman que se trata del requisito de la tarjeta o permiso de residencia permanente que debe exigirse a los pescadores o quienes realicen actividad de pesca en el maritorio precisamente para garantizar los derechos de los nativos o residentes exclusivamente. Que esta disposición se encontraba contenida expresamente en las Resoluciones 1514 de 2006 y 2465 de 2016 expedidas por el Gobernador del Departamento en uso de sus facultades, sin 3 La sentencia del 25 de septiembre de 2023 se notificó por correo electrónico enviado el miércoles 27 de septiembre de 2023 a las 4:29 p. m. 4 Uno de los magistrados salvó el voto al considerar que «no era pertinente la adecuación del medio de control» y «la adecuación del medio de control condujo a la declaratoria de improcedencia de la acción de cumplimiento».
Radicación: 88001-23-33-000-2023-00018-01 Accionantes: Edgar Javier Jay Stephens y otros Accionados: Armada Nacional de Colombia y otros Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co embargo, fueron modificadas a través de la expedición de la Resolución 2565 de 2023, también expedida por el representante legal de la entidad territorial, dejando sin piso jurídico los permisos temporales a trabajadores foráneos para que ejerzan la pesca artesanal en las áreas marinas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Aunado a lo anterior, los accionantes hacen referencia en el libelo introductorio, que las demandadas han omitido dar cumplimiento al “régimen pesquero vigente”, a la Ley 915 de 2004, Ley 2288 de 2022, Ley 99 de 1993, el Decreto 2324 de 1984 y Decreto 2256 de 1991, Acuerdo 002 de 2019 y otras Resoluciones expedidas por la entidad territorial, autoridad ambiental del Departamento y de orden nacional.
Empero, no se especifica claramente que artículos de estas normas se están incumpliendo o en cabeza de cuál o cuáles de las entidades accionadas, corresponde por competencia el cumplimiento del mandato contenido en la normatividad relacionada. Si bien, se trata de normas con fuerza de Ley o actos administrativos de carácter general, no se logra identificar las disposiciones incumplidas de manera precisa, máxime cuando se alega la no efectividad del requisito de residencia para las personas que realicen faena de pesca en aguas del territorio insular contenida en Resoluciones que fueron modificadas y/o derogadas en lo que a este tema respecta.
Ahora bien, de la demanda también se desprenden una serie de denuncias contra particulares que presuntamente realizan de forma desmedida actividad de pesca, sobreexplotando los recursos y afectando gravemente el medio ambiente y la reserva de biosfera seaflower, todo lo cual demuestra que existe una inconformidad en el tratamiento que las autoridades locales están dando a este tema.
Sin embargo, se itera, para que prospere la acción de cumplimiento deben cumplirse los siguientes requisitos: 1. Que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; 2. Que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en la norma o en el acto administrativo de una manera precisa, clara y actual; 3.
Que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas sea renuente a cumplir; 4. Que tal renuencia se acredite por el demandante de la manera como lo exige la ley. Este requisito puede exceptuarse cuando se pueda producir un perjuicio grave e inminente para el que ejerce la acción y, 5. Que, tratándose de actos administrativos de carácter particular, no haya otro instrumento judicial para lograr el cumplimiento.
En el caso particular no se acredita el segundo requisito por las razones ya expuestas. Esto es, las normas que se piden acatar NO cumplen las condiciones de contener una obligación clara y expresa.5 5 Trascripción realizada incluso con errores. Radicación: 88001-23-33-000-2023-00018-01 Accionantes: Edgar Javier Jay Stephens y otros Accionados: Armada Nacional de Colombia y otros Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.3.
Impugnación 31. La parte demandante6, se opuso al fallo de primera instancia, con fundamento en las siguientes razones: 32. Precisó que estaba inconforme con la decisión de adecuar el medio de control de protección de intereses y derechos colectivos al de la acción de cumplimiento, y aclaró que: No obstante lo aquí señalado, vemos cómo, con la adecuación del medio de control, se ha dado un trámite ligero y en el que se rechazan todas las pretensiones solicitadas en la acción popular interpuesta, sin la posibilidad además de controvertir las contestaciones realizadas por las entidades demandadas, de las cuales tampoco se nos corrió traslado como demandantes, ni fueron remitidas directamente por las entidades, privándonos de la posibilidad de hacer un pronunciamiento sobre las mismas. 33.
Aseguró que la acción popular que presentó estaba dirigida a que se protegieran derechos ambientales, ecológicos y culturales que se han visto afectados por el actuar del sector pesquero con los intereses de los grupos territoriales y étnicos del pueblo raizal del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 34. En ese punto, advirtió que la autoridad judicial que conoció en primera instancia el proceso solo hizo referencia a la derogatoria de las resoluciones 1514 de 2006 y 2465 de 2016, por lo que guardó silencio respecto de las otras afectaciones que indicó en la demanda. 35.
En relación con el requisito de residencia permanente para ejercer la pesca, que fue el «único asunto que fue sujeto de estudio», aseguró que: No obstante, más allá de que consideramos insuficiente, que la intervención judicial del Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para garantizar un escenario de defensa de los derechos del pueblo étnico raizal, se supedite y se limite en este caso, a verificar la expedición de una norma de la AUNAP, que va en en el mismo sentido de las pretensiones de la acción interpuesta, pero que no resulta suficiente; se tiene que dicha Resolución 1972 de 2023 de la AUNAP, fue dejada sin efectos por la sentencia de tutela del 27 de septiembre de 2023, expedida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por supuestos vicios en su expedición, y por que además, se legitimó, como se legitima también con la sentencia aquí recurrida, la primacía de los intereses de los grandes capitales foráneos que hacen presencia en el Departamento Archipiélago, frente a la protección ambiental y cultural del Pueblo Raizal, así como frente a los valores ecológicos asociados al territorio ancestral y áreas marinas.7 6 La impugnación se presentó dentro del término establecido en el artículo 26 de la Ley 393 de 1997 -3 días siguientes a la notificación del fallo, comoquiera que la sentencia de primera instancia se notificó electrónicamente el miércoles 27 de septiembre de 2023 y el escrito de oposición se radicó el lunes 2 de octubre de 2023. 7 Trascripción realizada incluso con errores.
Radicación: 88001-23-33-000-2023-00018-01 Accionantes: Edgar Javier Jay Stephens y otros Accionados: Armada Nacional de Colombia y otros Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36. Cuestionó que el tribunal de primera instancia considerara que las normas que invocó no tuvieran un contenido claro y preciso que pudiera ser exigido, máxime cuando se veían afectados los derechos del pueblo raizal que es protegido por el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. 37.
Indicó que el 21 de agosto de 2023 se denunció el «saqueo de los recursos pesqueros» por parte de «barcos extranjeros» y ninguna autoridad ha adoptado alguna decisión para proteger las garantías superiores de las personas que habitan en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 38. Aseguró que para demostrar ello solicitó «una serie de mecanismos probatorios», pero la autoridad judicial de primera instancia no se pronunció sobre su decreto e incorporación. 39.
Describió la situación de indefensión en la que se encuentran las personas del pueblo raizal que ejercen la pesca y la necesidad de que las entidades del Estado intervengan para protegerlos. 40. Así las cosas, pidió que se revocara el fallo de primera instancia y, en su lugar, se ordenara la protección de los derechos colectivos del pueblo raizal del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina o que, de manera subsidiaria, se ordenara tramitar la acción popular que presentaron.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 41. Este Despacho es competente para pronunciarse de oficio sobre la causal de nulidad insaneable que se configuró en el trámite del vocativo de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 3 de la Ley 393 de 1997, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011 y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.
Régimen de las nulidades procesales 42. En pertinente precisar que de conformidad con el artículo 30 de la Ley 393 de 1997, reglamentaria de la acción de cumplimiento, «en los aspectos no contemplados en esta Ley se seguirá el Código Contencioso Administrativo, en lo que sea compatible con la naturaleza», del presente medio de control, remisión que se entiende actualmente referida al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de cara a la derogatoria del anterior ordenamiento.
Radicación: 88001-23-33-000-2023-00018-01 Accionantes: Edgar Javier Jay Stephens y otros Accionados: Armada Nacional de Colombia y otros Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43. El último estatuto adjetivo citado prevé que, en los aspectos no regulados, se podrá acudir al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. 44.
Así las cosas, como lo relativo a las nulidades procesales, entiéndase causales, oportunidad para alegarlas, trámite que se debe seguir, saneamiento y la advertencia de su ocurrencia, no tiene regulación en la Ley 393 de 1997 y tampoco en la Ley 1437 de 2011, lo procedente es acudir a lo dispuesto en el Código General del Proceso. 45.
Aunado a lo anterior, debe entenderse que es deber del juez sanear los vicios del proceso según lo dispone el artículo 2078 de la Ley 1437 de 2011, como se hará en el caso en estudio. 2.3. Examen del caso concreto 46. El Despacho advierte que la adecuación de la acción popular que realizó el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, ocasionó que se transgrediera la garantía consagrada en el artículo 29 de la Constitución y, en consecuencia, se vulneraran los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de los demandantes. 47.
En efecto, la referida actuación procesal desconoció abiertamente la voluntad de las personas que presentaron la demanda y el objeto que perseguían con ello, pues en el libelo introductorio, en el recurso de reposición y en la impugnación aseguraron que buscaban ejercer la acción popular para proteger derechos e intereses colectivos. 48.
Además, no tuvo en cuenta la Ley 393 de 1997 y la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado en torno al alcance de la acción de cumplimiento y las controversias que se debaten en ese trámite9, pues resulta claro que las pretensiones del extremo accionante no pueden ser exigidas a través del mecanismo establecido en el artículo 87 de la Constitución debido a están dirigidas a que se reconozcan derechos. 49.
En este punto, conviene precisar que en ninguna de las 7 pretensiones de la demanda se solicitó expresamente que se acatara una obligación contenida en 8 Artículo 207. Control de legalidad. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 27 de marzo de 2014, M.P. Alberto Yepes Barreiro (E), Rad. 25000-23-41-0002013-00444-01 (ACU).
En esta providencia, entre otras cosa, se indicó: «La acción de cumplimiento y la popular tienen como rasgo distintivo en que la primera busca la protección del ordenamiento jurídico y en algunos casos la eficacia del derecho particular, contenido en una norma legal… por su parte la segunda procura la protección de derechos e intereses colectivos, a través de medidas dirigidas a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio o la restitución de las cosas a su entado anterior cuando fuere posible».
Radicación: 88001-23-33-000-2023-00018-01 Accionantes: Edgar Javier Jay Stephens y otros Accionados: Armada Nacional de Colombia y otros Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alguna disposición legal. Igualmente, la mayoría de esos pedimentos tienen una finalidad declarativa, lo que es totalmente ajeno al objeto de la acción de cumplimiento debido a que su naturaleza es de ejecución. 50.
Si bien en algunos apartes de la demanda se afirma que se ha omitido el cumplimiento de algunas normas, lo cierto es que la carga argumentativa expuesta por los demandantes no se dirigió a exigir el obedecimiento de algún deber legal en específico, sino se centró en la trasgresión de varios derechos colectivos por las omisiones y actuaciones atribuidas a las autoridades y a los particulares. 51.
Esto significa que la adecuación del medio de control excluyó varias de las problemáticas y pretensiones que los demandantes buscaban que conociera la autoridad judicial de primera instancia, en procura de la protección de los derechos que consideraron vulnerados. 52. Al respecto, en la demanda que se presentó, entre otras cosas, se indicó lo siguiente: Acápite Manifestación expresa Encabezado y consideraciones preliminares Medio de control.
Protección de los derechos e intereses colectivos […] Los hechos y razones jurídicas que se presentan a continuación, hacen alusión a las afectaciones ecológicas y ambientales derivadas de la inobservancia del ordenamiento jurídico pesquero. […] Por esto, el objetivo de la presente acción, es diferente de la acción identificada con el Radicado 88-001-33-33-001-2006-00119-00, ya que excede la centralización del análisis de la amenaza del caracol pala, aunque necesariamente, lo incluye también, pero como una fuente necesaria de pruebas e indicios, que a la luz del principio de precaución consagrado en el artículo 1 de la Ley 99 de 1993, debe conducir al Honorable Tribunal Contencioso Administrativo, a adoptar precisamente medidas tendientes a detener la degradación de nuestros ecosistemas y de la práctica de la pesca artesanal como un constituyente esencial de nuestra cultura.
Por lo que, el objeto general de la presente acción, se visualiza como i) la búsqueda de una intervención estatal sistemática sobre la gestión, administración y legalidad del ordenamiento jurídico pesquero y por supuesto de pesca artesanal ancestral en sí misma; y ii) la búsqueda de la cesación de los efectos nocivos de algunas decisiones administrativas que hoy pesan sobre la integridad de nuestra cultura y de nuestros recursos naturales.
(Negrilla y subrayado fuera del texto) Hechos 11. Actualmente, las amenaza a nuestros derechos colectivos, se derivan no solo de la desnaturalización y falta de observancia de nuestros derechos territoriales relacionados con la pesca ancestral artesanal, sino de la irrupción de embarcaciones extranjeras que saquean nuestros recursos. […] Radicación: 88001-23-33-000-2023-00018-01 Accionantes: Edgar Javier Jay Stephens y otros Accionados: Armada Nacional de Colombia y otros Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17.De la expedición de la Resolución 2565 de 2023 de la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas, se deriva: i) la violación del derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural de la nación, específicamente a la práctica ancestral de la pesca artesanal por parte del Pueblo Raizal del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina; […] 36.La empresa CI Antillana, con permisos de pesca industrial, se encuentra incumpliendo lo estipulado en el artículo 159 del Decreto 2324 de 1984 y el numeral 5 del artículo 101 del Decreto 2256 de 1991. […] 50.Los desastres ecológicos comprobados a través de los diversos decomisos a embarcaciones que practican la pesca industrial ilegal en nuestras áreas marinas, son hechos notorios que, bajo la aplicación del principio de prevención, deben activar al poder judicial, en el objetivo de proteger los derechos colectivos invocados.
(Negrilla y subrayado fuera del texto) Concepto de vulneración El contenido, sustento y pretensiones de la presente acción popular, no son más que el deseo de liberar el destino y dar rienda suelta al bienestar social y la revitalización de una expresión cultural tan genuina como lo es la pesca ancestral artesanal. […] Lo que hemos mencionado hasta aquí, no es otra cosa que la acción de trasladar al respetado Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la necesidad urgente de proteger el equilibrio ecológico de nuestros recursos naturales y la integridad cultural de nuestro pueblo. […] A lo largo del presente escrito hemos podido demostrar que cada una de las medidas que componen el ordenamiento pesquero en el Departamento Archipiélago vienen fallando en el cumplimiento de sus objetivos.
(Negrilla y subrayado fuera del texto) Pruebas 9. Se solicita respetuosamente al Honorable Tribunal, la práctica de la prueba consistente en examinar, todas y cada una de los permisos de pesca otorgados en los últimos 5 años por la Secretaría de Agricultura y Pesca del Departamento Archipiélago, y en consecuencia determinar bajo qué tipo de residencia entregaron carnets de pesca artesanal e identificar las personas que no cumplían con el requisito de residencia definitiva establecido en el ordenamiento jurídico en las resoluciones 1514 de 2006 y 2465 de 2016 de la Gobernación del Departamento Archipiélago.
Esta solicitud encuentra justificación en el hecho de que esta es una información que de larga data se ha solicitado a la OCCRE y a la Secretaría de Agricultura y Pesca del Departamento Archipiélago y la misma ha sido negada y omitida respectivamente, más allá de que, como se vio, la misma Secretaría le ha solicitado a la OCCRE que se abstenga de otorgar permisos de trabajo para ejercer la pesca artesanal. […] 23.Se solicita respetuosamente al Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, ordenar a CORALINA, que, haciendo uso de su sistema de monitoreo de los recorridos de las Radicación: 88001-23-33-000-2023-00018-01 Accionantes: Edgar Javier Jay Stephens y otros Accionados: Armada Nacional de Colombia y otros Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co embarcaciones denominado Skylight, se sirva determinar las embarcaciones que han hecho pesca de especies en áreas marinas prohibidas, y tener los resultados de dicho análisis como prueba de los hechos denunciados en el presente escrito de acción popular, los cuales, al tiempo deben ser contrastados con la información hasta ahora negada por parte de la Oficina de Control de Circulación y Residencia – OCCRE.
(Negrilla y subrayado fuera del texto) 53. Igualmente, como se transcribió en los párrafos 2 y 3 de esta providencia, ni en las pretensiones ni en la solicitud de la medida cautelar se solicitó expresamente que se ordenara cumplir algún mandato contenido en una disposición legal. 54. Por lo anterior, el Despacho no comparte la conclusión a la que llegó el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Por el contrario, prohíja los argumentos expuestos en el salvamento de voto de la togada Noemí Carreño Corpus, en cuanto a que: • No era necesario adecuar el medio de control, por cuanto la demanda se presentó de manera adecuada y era claro que se pretendía la protección de derechos e intereses colectivos. • Se desconocieron los motivos y razones de los accionantes para ejercer la acción popular. • Se violaron los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de los demandantes, toda vez que se adecuó la acción popular y no se les otorgó la oportunidad para que pudieran reformular sus argumentos y pretensiones con el fin de que se cumplieran los presupuestos del mecanismo consagrado en el artículo 87 de la Constitución. 55.
Ahora bien, no resulta de recibo que en el auto admisorio de la demanda se advirtiera que se cumplía con «el requisito de procedibilidad», pero en la sentencia al resolver la controversia se indicara que no se especificaron los artículos en los cuales estaba previsto el deber exigible a través de la acción de cumplimiento. 56. Ello generó que se frustrara la expectativa legítima de los ciudadanos de que alguna autoridad judicial se pronunciara de fondo sobre las situaciones que advirtieron y sobre los derechos que consideraban transgredidos que, valga decirlo, son de especial importancia y trascendencia para la población que vive de la pesca en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 57.
En otras palabras, la decisión del tribunal de primera instancia afectó el derecho de acceso a la administración de justicia de los demandantes que ejercieron la acción popular, pues la adecuación del medio de control a la acción de cumplimiento configuró una barrera desproporcionada para que las personas pudieran acudir a los jueces con el fin de reclamar la protección de derechos e intereses colectivos.
Radicación: 88001-23-33-000-2023-00018-01 Accionantes: Edgar Javier Jay Stephens y otros Accionados: Armada Nacional de Colombia y otros Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58. Conviene precisar que la adecuación del medio de control es un deber de la autoridad judicial tendiente a que los ciudadanos obtengan un pronunciamiento de fondo respecto de sus pretensiones y se evite que se dicten sentencias inhibitorias. 59.
Igualmente, comporta una facultad del juez a quien le compete analizar íntegramente la demanda y encausarla por el trámite procesal que corresponda. 60. Lo anterior, de conformidad con los artículos 90 de la Ley 1564 de 2012 y 171 de la Ley 1437 de 2011 que establecen que el magistrado sustanciador «le dará [al escrito que se presente] el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada». 61.
Además, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el auto del 16 de octubre de 201410, precisó: El artículo 171 del C.P.A.C.A., al igual que lo hace el 86 del C.P.C. (ahora artículo 90 del C.G.P.), autoriza al juez para que adecue el trámite de la demanda cuando la parte actora haya señalado una vía procesal inadecuada, para lo cual naturalmente deberá examinar el contenido y finalidad de las pretensiones y del objeto mismo de la demanda.
La adecuación del medio de control a las pretensiones de la demanda es un asunto que corresponde establecer de acuerdo con criterios objetivos fijados por la ley, en salvaguarda de la seguridad jurídica, sin que se permita a los demandantes optar por el que más les convenga para eludir cargas procesales o el propio término de caducidad.
(Negrilla y subrayado fuera del texto) 62. Igualmente, en un pronunciamiento reciente, se indicó: 38. De conformidad con el artículo 171 de la Ley 1437 de 2011, el juez está facultado para adecuar el trámite de la demanda cuando el actor haya indicado una vía procesal distinta a la que corresponda según la materia debatida. Ello significa que, al advertirse la escogencia errada del medio procesal para la defensa de los intereses procurados con el libelo introductorio, el juzgador debe encauzar el proceso adecuadamente, con el fin de evitar pronunciamientos inhibitorios y garantizar el derecho fundamental de acceso a la justicia.11 (Negrilla y subrayado fuera del texto) 63.
Ahora bien, como quedó expuesto en los párrafos 47 a 53 de esta providencia, en el trámite del vocativo de la referencia no se tuvo en cuenta el contenido de las pretensiones y el objeto propio de la demanda, a pesar de que textualmente los accionantes indicaron que ejercían la acción popular y que buscaban la protección de derechos e intereses colectivos. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 16 de octubre de 2014, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 6 de diciembre de 2022, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2022-00333-00.
Radicación: 88001-23-33-000-2023-00018-01 Accionantes: Edgar Javier Jay Stephens y otros Accionados: Armada Nacional de Colombia y otros Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 64. Tampoco, se observó la finalidad de la institución procesal de la adecuación del medio de control, toda vez que la acción de cumplimiento fue declarada improcedente y ello impidió que se obtuviera un pronunciamiento de fondo sobre las problemáticas relacionadas con la práctica de la pesca en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 65.
Además, a los demandantes no se les dio la oportunidad procesal para que pudieran cumplir con los requisitos de procedencia y procedibilidad del mecanismo constitucional consagrado en el artículo 87 de la Norma Superior. 66. Por lo tanto, la decisión de adecuar el medio de control se traduce en un defecto procedimental12 que condujo a la afectación de la tutela judicial efectiva y que, en ejercicio del control de legalidad que hace este juez constitucional facultado por el artículo 20713 de la Ley 1437 de 2011, debe corregirse. 67.
Desde este panorama, conviene aclarar que la nulidad que se configuró no está prevista en las causales descritas en el artículo 133 de la Ley 1564 de 2012, pero es un desarrollo directo del artículo 29 de la Constitución. Obsérvese:
ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. 12 Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-388 de 2021 advirtió: «103.
En consecuencia, ha reconocido la Corte que, en los siguientes escenarios, se estaría frente a un defecto procedimental: (i) cuando el funcionario judicial actúa por fuera de los postulados procesales aplicables al caso y, desconoce de manera evidente los supuestos legales, teniendo como consecuencia una decisión arbitraria lesiva de derechos fundamentales;
(ii) cuando el funcionario judicial prefiere la aplicación irreflexiva y excesiva de las formalidades procesales sobre la eficacia del derecho sustancial y, en consecuencia, sus actuaciones devienen en una denegación arbitraria de justicia; (iii) cuando el funcionario judicial pretermite etapas o fases sustanciales del procedimiento establecido, en detrimento del derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso;
(iv) cuando en el proceso se presenta una demora injustificada que impide la adopción de la decisión judicial definitiva; y (v) cuando la vulneración proviene del desconocimiento de “los derechos fundamentales al debido proceso, al derecho de defensa y de contradicción, y por desconocimiento del principio de legalidad”» (Negrita y subrayado fuera del texto). 13 Artículo 207.
Control de legalidad. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes. Radicación: 88001-23-33-000-2023-00018-01 Accionantes: Edgar Javier Jay Stephens y otros Accionados: Armada Nacional de Colombia y otros Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
(Negrilla y subrayado fuera del texto) 68. La Corte Constitucional en la sentencia C-407 de 199714, sobre el mandato superior resaltado, determinó: ¿Qué fin se persigue, en el campo específico del derecho procesal, al disponer la Constitución que solamente puede juzgarse a alguien "con observancia de las formas propias de cada juicio"? En primer lugar, lograr la igualdad real en lo que tiene que ver con la administración de justicia. Esa igualdad teórica se realiza en los distintos campos por medio de normas especiales.
En el campo procesal, en lo referente a la administración de justicia, la igualdad se logra al disponer que todos sean juzgados por el mismo procedimiento. Excepcionalmente, la propia Constitución consagra un fuero especial para algunos funcionarios, a causa de razones particulares. La regla general, encaminada a garantizar la igualdad, determina el establecimiento de competencias y procedimientos iguales para todas las personas.
¿Por qué? Porque el resultado de un juicio depende, en gran medida, del procedimiento por el cual se tramite. Éste determina, las oportunidades para exponer ante el juez las pretensiones y las excepciones, las pruebas, el análisis de éstas, etc. Existen diversos procedimientos, y, por lo mismo, normas diferentes en estos aspectos: pero, el estar el actor y el demandado cobijados por idénticas normas, y el estar todos, en principio sin excepción, sometidos al mismo proceso para demandar o para defenderse de la demanda, garantiza eficazmente la igualdad.
La Constitución, al determinar que todos sean juzgados “con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio", destierra de la administración de justicia la arbitrariedad. (Negrilla y subrayado fuera del texto) 69. En esa misma decisión, también se consideró: ¿Puede una norma procesal autorizar la tramitación de pleitos por procedimientos diferentes a los establecidos en el Código de Procedimiento Civil para el respectivo asunto? Dicho en otras palabras: ¿puede una norma procesal autorizar a las partes y al juez para violar el debido proceso? La respuesta tiene que ser negativa: ninguna norma legal puede contrariar los mandatos de la propia Constitución. Unas normas (las demandadas en este proceso) autorizan a las partes y al juez para violar el debido proceso, al resolver por el proceso ordinario asuntos que deben ventilarse por uno especial.
Es más: nada asegura que la solución, en cuanto a la reforma del proceso ordinario (para adaptarlo a las características del asunto sometido al procedimiento especial), adoptada por los diversos jueces, sea igual. Lo más probable es lo contrario: que sean soluciones diversas y hasta contradictorias. El que las normas procesales sean el medio para el reconocimiento de los derechos que surgen de la ley sustancial, y tal reconocimiento sea el fin, no implica que ellas sean de una categoría inferior.
Una de las bases insustituíbles de la administración de justicia, especialmente porque evita la arbitrariedad de quienes la dispensan, es la sujeción a esos procedimientos uniformes, que hacen realidad la igualdad en este campo. (Negrilla y subrayado fuera del texto) 14 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-407 del 28 de agosto de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía. Radicación: 88001-23-33-000-2023-00018-01 Accionantes: Edgar Javier Jay Stephens y otros Accionados: Armada Nacional de Colombia y otros Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 70.
Igualmente, el Tribunal de cierre en materia de derechos fundamentales, en la sentencia C-496 de 201515, sostuvo: El derecho a ser juzgado con la plenitud de las formas propias de cada juicio implica el establecimiento de esas reglas mínimas procesales, entendidas como “( ) el conjunto de reglas señaladas en la ley que, según la naturaleza del juicio, determinan los procedimientos o trámites que deben surtirse ante las diversas instancias judiciales o administrativas.”.
De esta forma, dicho presupuesto se erige en garantía del principio de legalidad que gobierna el debido proceso, el cual “( ) se ajusta al principio de juridicidad propio del Estado de Derecho y excluye, por consiguiente, cualquier acción contra legem o praeter legem”. En este sentido, el debido proceso es precisamente el conjunto de etapas, exigencias o condiciones establecidas por la ley, que deben concatenarse al adelantar todo proceso judicial o administrativo.
La Corte ha hecho énfasis, así mismo en que el cumplimiento de las formas propias del juicio no debe entenderse como una simple sucesión de formas, requisitos y términos, sino que se requiere comprender su verdadero sentido vinculado de manera inescindible con el respeto y efectividad de los derechos fundamentales, por ello, su cumplimiento debe revelar a cada paso el propósito de protección y realización del derecho material de las personas.
(Negrilla y subrayado fuera del texto) 71. En el trámite del vocativo de la referencia, se observa que se desconocieron las formas propias del juicio, comoquiera que es evidente que lo pretendido por los demandantes y la controversia que intentaron plantear ante la administración de justicia no debió tramitarse a través de la acción de cumplimiento. 72.
Ahora, si bien se presentó una acción popular y el inciso tercero del artículo 516 de la Ley 472 de 1998 permite que el juez encause la petición por el proceso que corresponda, lo cierto es que el límite del poder del juez está determinado por la razonabilidad de la lectura integral de la demanda. 73. En el caso concreto, se advierte que los accionantes se detuvieron a exponer la problemática que afectaba la práctica de la pesca en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Calina la cual, a su juicio, es producto de la expedición de una nueva regulación, de la omisión del cumplimiento de algunas 15 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-496 del 5 de agosto de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 16 Artículo 5.
Trámite. El trámite de las acciones reguladas en esta ley se desarrollará con fundamento en los principios constitucionales y especialmente en los de prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economía, celeridad y eficacia. Se aplicarán también los principios generales del Código de Procedimiento Civil cuando éstos no se contrapongan a la naturaleza de dichas acciones.
El Juez velará por el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes. Promovida la acción, es obligación del juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito so pena de incurrir en falta disciplinarias, sancionable con destitución. Para este fin el funcionario de conocimiento deberá adoptar las medidas conducentes para adecuar la petición a la acción que corresponda.
(Negrita y subrayado fuera del texto) Radicación: 88001-23-33-000-2023-00018-01 Accionantes: Edgar Javier Jay Stephens y otros Accionados: Armada Nacional de Colombia y otros Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co normas, de las actuaciones de varios particulares y de la falta de intervención estatal. 74.
Además, desarrollaron la carga argumentativa que sustentaba el concepto de vulneración de los derechos colectivos que estimaban transgredidos, aportaron y solicitaron una serie de pruebas para demostrar los presupuestos fácticos que indicaron y sus pretensiones estaban dirigidas a que se reivindicaran las garantías al goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico y la defensa del patrimonio cultural de la Nación. 75.
Sin embargo, el magistrado sustanciador de primera instancia concluyó que «si se da el cumplimiento de las normas de control y prohibición aplicables a la situación fáctica que se presenta en el caso concreto, la consecuencia directa sería garantizar la protección de los derechos invocados». 76. Consideración que es equivocada, máxime cuando, entre otras cosas, se cuestionó la legalidad de un acto administrativo y la conducta permisiva de varias entidades del Estado para que diferentes agentes económicos exploten a gran escala el recurso pesquero del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 77.
En ese orden de ideas, resulta claro que la adecuación del medio de control de protección e intereses colectivos a la acción de cumplimiento impidió que los demandantes obtuvieran un pronunciamiento de fondo respecto de sus pretensiones y que se le diera trámite a la demanda que presentaron. 78. Por lo anterior, el Despacho considera que en el trámite del vocativo de la referencia se transgredió el artículo 29 de la Constitución y no es posible dictar sentencia de segunda instancia en un proceso que claramente no fue motivado por el incumplimiento de una norma en donde se identificara con precisión un deber claro, expreso y exigible como incumplido, sino por la necesidad de salvaguardar derechos e intereses colectivos. 79.
En ese sentido, se deberá declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda –que fue la providencia en la que se adecuó el medio de control-, para garantizar que se dé el trámite que corresponde a la demanda y que, en un asunto tan importante, los jueces expidan un pronunciamiento de fondo. 2.4. Conclusión 80.
En el trámite del proceso se transgredió el artículo 29 de la Constitución, comoquiera que en el presente caso no procedía la adecuación del medio de control de protección a los derechos e intereses colectivos a la acción de cumplimiento. Ello produjo que se afectara la tutela judicial efectiva e impidió que se emitiera una decisión de fondo en relación con la controversia planteada por los demandantes.
Radicación: 88001-23-33-000-2023-00018-01 Accionantes: Edgar Javier Jay Stephens y otros Accionados: Armada Nacional de Colombia y otros Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, la Magistrado Ponente, en uso de las facultades constitucionales y legales, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda del 13 de junio de 2023, de conformidad con los argumentos expuestos en el numeral 2.3. de la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR el presente auto a las partes e intervinientes del proceso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (E1) «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081».