Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2018-00780-00 (3015-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Alberto Rodríguez Rodríguez Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causales de revisión previstas en los literales a) y b)- Reliquidación pensión de jubilación- Ausencia demostración de causal alegada. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra la sentencia del 22 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Alberto Rodríguez Rodríguez.

ANTECEDENTES La UGPP interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 22 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Alberto Rodríguez Rodríguez nació el 12 de marzo de 1937 y prestó servicios a favor de la Secretaría de Educación del departamento del Quindío desde el 1° julio de 1966 al 4 de mayo de 1997, según nombramiento efectuado por Decreto N°202 del 28 de octubre de 1966; adquiriendo su estatus pensional el 12 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00780-00 (3015-2018) de marzo de 1987, fecha a partir de la cual se le aceptó la renuncia. Que la extinta Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL E.I.C.E.) reconoció al señor Rodríguez Rodríguez la pensión gracia mediante la Resolución N°7679 del 5 de septiembre de 1988, liquidando la misma sobre los factores devengados en el año anterior a la consolidación del estatus jurídico, en cuantía de $44.436, a partir del 12 de marzo de 1987.

Que por medio de las Resoluciones N°005287 de 6 de junio de 1990 y N° 20156 del 2 de julio de 1998, CAJANAL dispuso reliquidar la pensión gracia teniendo en cuenta los factores de salario y sobresueldo y desde el retiro definitivo del servicio, respectivamente, quedando la cuantía con base en último acto en $752.694. Con el fin de incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, el demandado le solicitó a CAJANAL la reliquidación de su pensión gracia. Esta petición fue negada por medio del acto ficto configurado el 14 de octubre de 2003, respecto del cual se interpuso el recurso de apelación, el 21 de enero de 2004, el cual fue confirmado con el acto ficto configurado el 14 de enero de 2004, ante la ausencia de respuesta al mismo.

Inconforme con la anterior decisión, Alberto Rodríguez Rodríguez, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en orden a que se declarara la nulidad de los actos fictos enunciados, por cuanto, a su juicio, no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Como consecuencia, solicitó ordenar a CAJANAL (hoy UGPP) a: i) «reconocer y pagar las mesadas pensionales causadas a partir del 6 de mayo de 1997, momento en el cual […] cumplió el status jurídico de pensionado […]», ii) aplicar el reajuste correspondiente sobre el monto inicial de la reliquidación de la pensión reconocida y iii) cancelar los intereses moratorio conforme lo establece el artículo 177 del CCA.

Que Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencia del 22 de marzo de 2006, declaró la nulidad de los actos demandados; decisión que quedó ejecutoriada el 30 de marzo de 20061. Que, por Resolución N ° 7962 del 12 de septiembre de 2006, CAJANAL reliquidó la pensión gracia en cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío el 22 de marzo de 2006, incluyendo todos los factores devengados en el último año de servicio (retiro efectivo).

En cuantía de $811.062, efectiva a partir del 6 de mayo de 1997, con efectos fiscales desde el 14 de octubre de 2000. 1 Folio 172 vuelto. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00780-00 (3015-2018) SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencia del 22 de marzo de 2006, declaró la nulidad parcial de la Resolución N° 020156 del 2 de julio de 1998 y de los actos fictos configurados los días 14 de enero y 21 de marzo de 2004, mediante los cuales se negó la reliquidación de la pensión jubilación de gracia. En consecuencia, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión gracia, con la inclusión de todos los factores recibidos2 por el señor Rodríguez Rodríguez junto con el retroactivo a partir del 14 de octubre de 2000, por prescripción trienal.

Consideró que, de acuerdo con la constancia expedida por la Tesorera General de la Gobernación del Quindío, el día 13 de mayo de 2004, la parte actora durante los años 1996 y 1997, de forma adicional a la asignación básica, percibía como retribución a sus servicios docentes otros factores (sobresueldos y prima de navidad) que no fueron incluidos al momento de realizar la liquidación de la pensión gracia. Que las Leyes 33 y 62 de 1985 no son aplicables a la pensión gracia, dado que, al tratarse de una pensión especial y no de una ordinaria, la misma se encuentra excluida de las citadas previsiones legales, por voluntad expresa del legislador consignada en el artículo 1° inciso 2° de la Ley 33 de 1985.

Seguidamente, citó diferentes apartados de la sentencia del 12 de julio de 2001 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, exp. 2001-0135, M.P: Alberto Arango Mantilla, con el fin de resaltar que con la expedición de la Ley 4° de 1966- reglamentada por el Decreto 1743 de 1966- las pensiones de jubilación e invalidez se liquidarían con base en el 75% del promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicio ya que dicha normatividad, a diferencia de la Ley 33 de 1985, no excluyó ningún tipo de prestación. Que CAJANAL trasgredió tanto las Leyes 33 y 62 de 1985, por inadecuada aplicación, así como las Leyes 4° y 5° de 1966 y 1969, respectivamente y el Decreto 1743 de 1966, por no haberlos aplicado al caso concreto, negando el derecho que tenía el demandante a que se reajustara la pensión mensual vitalicia de jubilación gracia, que había sido reconocida mediante el acto administrativo expedido por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la citada entidad.

Que la entidad demanda erró en la liquidación de la pensión de jubilación del actor, al no tener en cuenta los factores salariales de sobresueldo y prima de navidad, oportunamente certificados. Seguidamente, declaró probada la excepción de prescripción respecto de las 2 Sin hacer referencia alguna a las fechas que se debía tener cuenta para el efecto.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00780-00 (3015-2018) mesadas causadas con anterioridad al día 14 de octubre de 2000, «teniendo en cuenta que, la petición de reliquidación fue presentada el 14 de octubre de 2003 y, además, la pensión se hizo efectiva a partir del 6 de mayo de 1997».

Por último, dispuso el reajuste de las mesadas mes por mes, con fundamento en el índice de precios al consumidor según lo prescribe el artículo 178 del CCA y no condenó en costas a la parte vencida toda vez que, limitó su actuación a ejercer derechos de defensa y contradicción. ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia está incursa en las causales a) y b) del artículo 20 de la citada legislación, con base en los siguientes argumentos: Que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío se aparta de lo establecido en el ordenamiento jurídico, toda vez que la reliquidación de la pensión gracia no se debe efectuar al retiro, sino al momento en que se adquiere el status de jubilado.

Luego la liquidación debió efectuarse con el 75% del salario promedio del año anterior al cumplimiento de dicha exigencia, pudiendo el docente oficial continuar devengando sueldo y pensión. Que la decisión atacada resulta irrazonable y constituye una violación al derecho al debido proceso, al interpretar la normativa aplicable al caso en contravía de sus garantías fundamentales.

Para fundamentar la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 señala que «respecto de las pensiones y pagos que se realizan a través de CAJANAL se debe efectuar el descuento del 12% con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud sin distinción alguna, habida cuenta que el ingreso base de cotización de los pensionados se toma sobre la totalidad de los ingresos que perciban».

Que no puede concluirse que el demandante tenga derecho al reconocimiento del reajuste con fundamento en la Ley 6° de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 del mismo año, puesto que la pensión fue reliquidada el 12 de septiembre de 2006, con efectividad a partir del 6 de mayo de 1997, es decir, de forma posterior a la fecha que indicó la Corte Constitucional tendría efecto dicha norma, esto es, 1° de enero de 1989.

Finalmente, adujo que el erario y los dineros pertenecientes al Sistema General de Pensiones se ven comprometidos toda vez que, al reliquidarse la pensión gracia con la inclusión de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio, la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00780-00 (3015-2018) en un valor total de $221.127.042.

Contestación a la acción especial de revisión El señor Alberto Rodríguez Rodríguez, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda de revisión3, al señalar que tal y como lo determinó el Tribunal Administrativo del Quindío en la sentencia objeto del presente recurso, en relación con los factores de liquidación de la pensión gracia, no son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985 sino que debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el peticionario como retribución por sus servicios durante el último año de servicios.

Que al haberse determinado por parte de la extinta CAJANAL que al demandado no le asistía el derecho a la reliquidación de su pensión gracia con todos los factores de salario devengados, en atención a que los emolumentos reclamados por el actor no se encuentran enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985, lo procedente era declarar la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se le negó esto y, en consecuencia, se debía ordenar a dicha entidad la reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores.

Que el reconocimiento efectuado a favor del accionado no se hizo de manera caprichosa, ni por el criterio unilateral de algún funcionario de la entidad pensional, por el contrario, correspondió a la aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado y a un fallo judicial, lo que da cuenta de que este se realizó en debida forma. Que no se desvirtuó en el proceso ni en sede administrativa la buena fe con que el demandado actuó para obtener el pago del beneficio pensional otorgado y no existe prueba que demuestre fraude, maniobras o actos ilegales tendientes a lograr tal reconocimiento, cuanto más si la prestación fue concedida en cumplimiento de una orden judicial dictada dentro de un proceso ordinario laboral.

Adujo que el accionado nació el 12 de marzo de 1937, por lo que hoy en día cuenta con 84 años, lo que lo convierte en un sujeto especial de protección constitucional por su condición de adulto mayor, quien vería vulnerado su derecho fundamental al mínimo vital y a una vida en condiciones dignas con la reducción de su mesada pensional, la cual constituye su principal sustento.

Concepto del Ministerio Público El señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto alguno. Se decidirá previas las siguientes, 3 Índice 40 SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00780-00 (3015-2018) CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe resolver la Subsección si se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante, esto es, si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las súplicas de la demanda interpuesta por Alberto Rodríguez Rodríguez, se profirió con vulneración del debido proceso y si con la reliquidación ordenada en ella se excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.

Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) Causales de revisión invocadas en la demanda; iii) Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión gracia de jubilación y iv) Se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones4 formulara la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial5 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. 4 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 5 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00780-00 (3015-2018) En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»6.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira7 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.

Causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El apoderado de la UGPP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de las causales especiales aludidas. En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento de la prestación periódica a cargo del tesoro público se haya obtenido con violación al debido proceso, debe resaltarse que la Constitución Política en su artículo 29, prevé este derecho como fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto en todas las actuaciones que se surten en los procesos judiciales o en trámites administrativos, con el propósito de lograr la aplicación correcta de la justicia. 6 Ibidem. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00780-00 (3015-2018) Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado8 como la Corte Constitucional9 son concordantes en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, comprende al menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem».

Acerca de la causal consagrada en el literal b, relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»10.

De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem está dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

Acerca de la pensión gracia y su forma de liquidación En primer lugar, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio prestacional que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1° señaló que: «Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000-2018- 01884-00(REV) 9 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 10 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00780-00 (3015-2018) Precisamente por esa misma razón es que dicha prestación no se regula por las Leyes 33 y 62 de 1985 que contemplaban disposiciones en materia pensional de los servidores públicos, más aún por cuanto así lo previó el artículo 1º, inciso 2º de la primera norma en comento que consagró lo siguiente. «[…] No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […]» De esta manera, es claro que las pensiones especiales como la gracia bajo estudio, encuentran su marco jurídico en la normativa que le sea propia y aplicable, la cual en este caso sería la Ley 114 de 1913, que en su artículo 2º indicó que dicha prestación se liquidaba con la mitad del sueldo que hubiere devengado el docente durante los dos últimos años de servicio y en caso de que hubiese variado, se tendría en cuenta su promedio.

No obstante, esta forma de liquidación fue modificada por la Ley 4ª de 1966 que en el artículo 4º precisó que: «ARTÍCULO 4.- A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.» Aquel cambio se aduce que cobijó a la pensión gracia, toda vez que la norma en comento no contempló ningún tipo de excepción o restricción para su alcance, es decir, debe entenderse incluida la mentada prerrogativa, pues precisamente con el Decreto 1743 de 1966 que reglamentó la ley en cita se planteó en el artículo 5º que: «[…] A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.» Bajo este contexto jurídico, resulta acertado afirmar que las pensiones del régimen especial (dentro de las cuales está la pensión gracia), no pueden ser liquidadas al tenor del régimen ordinario de la Ley 33 de 1985, pues el mismo legislador las excluyó en virtud de la aludida excepción del artículo 1º ibidem, lo cual se predica en igual medida sobre el ámbito de aplicación de la Ley 62 del mismo año, dado que esta solo modificó el artículo 3º de la primera regulación en comento.

De acuerdo con lo expuesto, a efectos de liquidar la prestación, según la jurisprudencia de esta corporación, debe observarse de acuerdo a los postulados de la Ley 4ª de 1966 y del Decreto 1743 de dicha anualidad, a partir los cuales el Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00780-00 (3015-2018) cálculo de la prestación se efectúa con base en el 75% del promedio de factores salariales percibidos por el reclamante de manera mensual durante el último año de servicio, que en el caso particular de la pensión gracia corresponde al año anterior al de la consolidación del respectivo estatus jurídico que le permite al educador adquirir el derecho, toda vez que no es procedente exigir la demostración del retiro definitivo de la labor oficial como lo contempló el referido decreto, cuando en realidad por la naturaleza jurídica especial que le es inherente, esta puede percibirse de manera simultánea con el salario.

En todo caso, lo expuesto se acompasa con los lineamientos jurisprudenciales trazados por esta Corporación en sentencias como las siguientes: i) del 25 de enero de 2007, radicado: 25000-23-25-000-2002-08879-01 (2748-05); ii) del 22 de marzo de 2018, radicado: 25000-23-42-000-2014-03987-02 (1663-17); y iii) del 14 de agosto de 2020, radicado: 15001-23-33-000-2014-00462-01 (1644-19), en las que frente al monto de la referida prestación, se reitera de manera pacífica que, «la pensión gracia debe liquidarse con base en los emolumentos devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional».

En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Alberto Rodríguez Rodríguez con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Atendiendo a las causales planteadas por el recurrente, la Sala se ocupará de determinar si, en efecto, el cargo alegado respecto del reconocimiento de la prestación periódica reliquidada con violación al debido proceso, se encuentra debidamente fundamentado, caso en el cual se procederá al análisis de fondo y en caso negativo, se examinará si la segunda causal invocada frente al reconocimiento excesivo de la pensión está llamada a prosperar y, por tanto, si resulta procedente ordenar la reducción de su monto según la solicitud efectuada en el recurso.

La UGPP únicamente sustenta la vulneración al debido proceso en la presunta errada interpretación que efectuó el juez de conocimiento en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho respecto al periodo que se tuvo en cuenta al momento de liquidar la prestación reconocida a favor del señor Alberto Rodríguez Rodríguez; situación que, a su juicio, genera un detrimento en los recursos Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00780-00 (3015-2018) destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar.

Para la Subsección no se soporta con suficiencia ni se traen en el recurso elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador incurrió en una equivocación que conlleve la presunta afectación de las garantías al debido proceso. Tampoco se alega circunstancia alguna que involucre la trasgresión al derecho fundamental de defensa- el cual se encuentra atado con los principios de celeridad, transparencia e imparcialidad- en la decisión ni se pone en evidencia irregularidad alguna en las etapas procesales surtidas en el proceso objeto de discusión, por lo que, no están dados los presupuestos para el estudio de la acción de revisión bajo la causal a) de la Ley 797 de 2003.

Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, corresponde determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado. Advierte la Sala que los planteamientos enunciados en el recurso están referidos a exponer en qué consiste la afectación del patrimonio público, toda vez que la UGPP establece expresamente la diferencia monetaria existente entre el monto sobre el cual fue reconocida la prestación periódica y aquel sobre el que debió haber sido liquidada.

Al respecto, señala la entidad recurrente que desembolsa actualmente a favor del señor Alberto Rodríguez Rodríguez, una mesada pensional equivalente a $811.062,56 mte., valor que confrontado con la liquidación de la mesada que en derecho le correspondería, la cual asciende a la suma de $60.414,37 mte. para el 12 de marzo de 198711; genera un exceso total a la fecha de la presentación del recurso equivalente a $221.127.042 mte.

En este punto, la Sala encuentra necesario precisar que, de acuerdo con los argumentos expuestos por la entidad recurrente, la decisión judicial objeto de revisión ordenó la liquidación de la pensión gracia en consideración a la fecha de retiro definitivo del servicio, pese a que esta especial prestación solo puede liquidarse con el promedio del año anterior a la adquisición del estatus pensional; no obstante, se observa que, contrario a lo afirmado por la UGPP, la aludida providencia no dispuso tal orden, lo que impide que se considere que con ella se incurrió en un pago en exceso contrario a lo dispuesto en la ley.

Sobre el particular, verificado el expediente ordinario allegado al presente trámite e incorporado en el auto de pruebas, se encuentra acreditado que: 11 Dicho valor actualizado a la fecha con base en el índice de precios al consumidor equivale a $3.406,465. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00780-00 (3015-2018) i) Con la Resolución Nº 07679 del 5 de septiembre de 198712CAJANAL le reconoció una pensión gracia al demandado, en cuantía equivalente a $44.436,60, efectiva a partir del 12 de marzo de 1987, con el 75% del salario promedio devengado durante los 12 meses anteriores a adquirir el estatus. ii) Que el Departamento del Quindío mediante Resolución Nº 0563 del 9 de mayo de 199713, aceptó al señor Alberto Rodríguez Rodríguez la renuncia al cargo de supervisor docente a partir del 6 de mayo de 1997. iii) Con la Resolución Nº 20156 del 2 de julio de 199814 CAJANAL, a petición de parte, reliquidó la pensión gracia del demandado teniendo en cuenta la asignación básica el sobresueldo dirección, en cuantía equivalente a $752,692,58, efectiva a partir del 6 de mayo de 1997. iv) El 14 de octubre de 200315, con el fin de incluir la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año a partir del cual adquirió el estatus de pensionado, el señor Rodríguez Rodríguez solicitó la reliquidación de su pensión. La entidad resolvió de manera negativa esta petición luego de configurarse el acto ficto el día 14 de enero de 2003 y confirmada por el acto ficto configurado el 21 de marzo de 2004, proveniente del silencio administrativo ocasionado ante la ausencia de respuesta frente al recurso de apelación contra el primer acto ficto antes relacionado. v) Que con ocasión al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante indicó como concepto de violación: «[…] lo (sic) actos administrativos demandados violan los artículos 4°.

De la Ley 4 de 1966 y 5 del Decreto 1743 de 1966 por indebida aplicación porque la liquidación hecha no es el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios sino, al parecer el 75% del sueldo básico, liquidación que es contraria a lo ordinario por normativas; viola, así mismo, el articulo 2° de la Ley 5 de 1969 por falta de aplicación porque tal norma establece que se entiende por salario o asignación actual para efectos de la liquidación de pensiones, diciendo que es el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios […]» vi) El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del 22 de marzo de 2006, dispuso que de acuerdo con lo señalado en el artículo 4° de la Ley 4ª de 1996, reglamentado por el artículo 5 de Decreto 1743 de 1966, para la liquidación de las pensiones de los servidores públicos se debía tomar como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios. 12 Folios 46 y ss. 13 Folio 76. 14 Folios 89 a 90. 15 Folio 110.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00780-00 (3015-2018) Para el efecto dentro de las consideraciones del fallo se indicó expresamente: « Dicho de otra manera, la Sala estima que la Caja Nacional de Previsión social, en su calidad de entidad demandada en este proceso, trasgredió las leyes 33 y 62 de 1985, por inadecuada aplicación, y las leyes 4ª y 5ª de 1966 y 1969 respectivamente, así como el Decreto Nacional 1743 de 1966, por no haberlos aplicado al caso controvertido, negando el derecho que tenía el demandante a que se le reajustara la pensión mensual vitalicia de jubilación gracia, que había sido reconocida mediante el acto administrativo expedido por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la citada entidad.

Procede entonces la Corporación a declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 020156 del 02 de julio de 1998, expedida por la dependencia indicada, en cuanto erró en la liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho el actor, al no tener en cuenta todos los factores salariales ya mencionados y oportunamente certificados ante CAJANAL.» (Resaltado fuera del texto original) vii) Por medio de la Resolución Nº 07962 del 12 de septiembre de 2006, proferida en cumplimiento del fallo objeto de revisión, CAJANAL en liquidación reliquidó la pensión gracia de Alberto Rodríguez y por ende el monto de la mesada pensional aumentó a $811.062,56, efectiva a partir del 6 de mayo de 1997.

En ese sentido, se advierte que a través de la demanda ordinaria se discutió la legalidad parcial de la Resolución Nº 20156 del 2 de julio de 1998 y de los actos fictos mencionados, por no haberse incluido unos factores salariales; sin embargo, ha de concluirse que no existe pronunciamiento alguno en relación con el periodo de liquidación (año anterior al retiro del servicio), pues aunque el acto que lo dispuso fue demandado parcialmente – primer acto mencionado en este párrafo-, el concepto de violación no recaía sobre este aspecto, sino como se dijo sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el año en que cumplió el estatus jurídico, según se logra también constatar de los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión (pág. 66 de la demanda).

En otros términos, la sentencia objeto de revisión no efectuó ninguna modificación respecto del periodo liquidable que, de forma previa ya había establecido la propia entidad en 1996 con el año de retiro, sino que, la nulidad se predica únicamente frente a los factores salariales que se tuvieron en cuenta para efectuar la liquidación. De tal modo, el Tribunal no efectuó pronunciamiento atinente a la fecha en la cual el acto administrativo dispuso se hacía efectiva la prestación, por el contrario, mantuvo la fecha que dispuso la entidad en la Resolución Nº 20156 del 2 de julio de 1998.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00780-00 (3015-2018) De ahí que, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario implicó un aumento en el monto de la mesada pensional del demandante, lo cierto es que, en esta oportunidad, tal situación no constituye por sí sola la configuración de la causal alegada pues el incremento tuvo como consecuencia la inclusión de nuevos factores salariales y no el cálculo con el último año de servicios anterior al retiro definitivo, como lo alega la recurrente en esta oportunidad.

Así las cosas, la reliquidación de la pensión gracia por el retiro del servicio, no fue consecuencia de la decisión que se pretende revisar, por cuanto en el medio de control correspondiente no existió debate sobre el periodo liquidable respecto del reconocimiento pensional efectuado, sino que la discusión se circunscribió a los factores salariales para liquidar la prestación, lo cual impide que se pueda acudir a un nuevo análisis fáctico y/o provocar una interpretación anexa de los actos que fueron demandados en el caso particular.

Incluso resulta necesario resaltar que la propia parte en su recurso señaló: «Cajanal mediante la Resolución No 20156 de fecha 2 de julio de 1998 reliquidó la pensión gracia por retiro definitivo del servicio en abierta contradicción con lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico, vale la pena destacar que en la liquidación solo se incluyó la asignación devengada durante el último año de servicios Inconforme con la liquidación de la Resolución […] el señor ALBERTO RODRIGUEZ RODRIGUEZ interpuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho formulando como pretensión la nulidad PARCIAL (sic) del (sic) derecho liquidar la prestación incluyendo todos los fatores (sic) de salarios devengados en el último año de servicios arrojando una cuando de $811.061 a partir del 6 de mayo de 1997» En suma, la discusión que ahora plantea la UGPP no fue objeto de análisis en la sentencia revisada, lo que impide considerar que deba ser infirmada por ordenar liquidar una prestación que exceda lo dispuesto en la ley pues, la acción de revisión no puede ser usada como una tercera instancia que admita reabrir el debate o instancias pretermitidas, en garantía del principio de seguridad jurídica.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00780-00 (3015-2018) obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, de los argumentos del recurso de revisión, de su contestación y de los alegatos de conclusión presentados por las partes no existe una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la UGPP por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, respecto de la sentencia del 22 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia a la entidad apelante según lo manifestado en la parte considerativa de esta providencia. Tercero: Reconocer personería adjetiva a la abogada Lucía Arbeláez de Tobón, portadora de la tarjeta profesional Nº 10.254 del C. S. de la J., como apoderada general de la UGPP conforme al poder que le fue otorgado mediante escritura pública visible en el índice 60 de la plataforma SAMAI.

En consecuencia, en los términos del artículo 76 del CGP, dar por terminado el poder que en su momento fue otorgado al abogado Cristian Felipe Muñoz Ospina, portador de la tarjeta profesional Nº 131.246 del C. S. de la J. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00780-00 (3015-2018) pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente