CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: Óscar Darío Amaya Navas Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de 2022 Número de radicación: 11001-03-06-000-2021-00186-00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Procuraduría General de la Nación (Procuraduría Provincial de Girardot), Personería Municipal de Apulo (Cundinamarca) y Junta Directiva de la Empresa de Servicio de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Apulo (EMPOAPULO S.A. ESP) Asunto: Autoridad administrativa competente para adelantar la actuación disciplinaria contra el gerente general de una empresa de servicios públicos domiciliarios.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 39 y 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 2 y 19 de la Ley 2080 de 20211, respectivamente, procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I.
ANTECEDENTES Con base en la información consignada en los documentos que obran en el expediente, se exponen a continuación los antecedentes que dieron origen al presente conflicto de competencias: 1. El 12 de julio de 2021, el señor Inocencio Villamil Sánchez, gerente de la empresa INGEAGUAS S.A.S. E.S.P, interpuso queja disciplinaria ante la Procuraduría General de la Nación en contra del señor Luis Carlos Silva Alfonso, gerente de la Empresa de Servicio de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del municipio de Apulo (EMPOAPULO S.A. E.S.P.), al presuntamente haber adoptado decisiones contrarias a derecho, «haciendo uso de su posición de gerente», que restringían el suministro de agua para el sistema de abastecimiento de agua potable en el municipio de Tocaima (Cundinamarca)2. 1 Ley 2080 de 2021 (enero 25), «Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción». 2 Documento 7, folios 9 a 11, expediente digital.
Radicación: 11001030600020210018600 2. El 30 de septiembre de 2021, por medio de Auto núm. 1533, la Procuraduría Provincial de Girardot consideró que «teniendo en cuenta la calidad del sujeto presuntamente responsable, el lugar de los hechos y la conducta endilgada», era procedente remitir las diligencias a la Personería Municipal de Apulo, «para que de conformidad con la competencia establecida en el numeral 4 del artículo 178 de la Ley 136 de 1994», adelantara la respectiva actuación y determinara si existía mérito para iniciar la acción disciplinaria.3 3.
El 9 de noviembre de 2021, mediante Oficio núm. 300.01.02.287, la Personería Municipal de Apulo consideró que no era competente para conocer de la investigación disciplinaria, dado que su poder preferente era facultativo, y remitió el asunto a la Junta Directiva de la Empresa de Servicio de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del municipio de Apulo (EMPOAPULO S.A. E.S.P.), para que, en su calidad de máximo órgano y conforme a sus atribuciones, adelantara la investigación en contra del gerente de dicha empresa.4 4.
El 19 de noviembre de 2021, a través de Oficio núm. DA-810-2021, la alcaldesa municipal de Apulo devolvió las diligencias a la Personería Municipal de Apulo, al considerar que ni la Junta Directiva ni la Asamblea de EMPOAPULO S.A. E.S.P tenían facultades para iniciar una acción disciplinaria en contra del gerente general. Igualmente, consideró que dicha facultad recaía en la mencionada personería, de conformidad con la Ley 734 de 2002 y el Decreto 1755 de 2015.5 5.
El 23 de noviembre de 2021, mediante Oficio núm. 300.01.02.310, la Personería de Apulo planteó ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conflicto negativo de competencias administrativas entre esa autoridad, la Procuraduría Provincial de Girardot y la Junta Directiva de la Empresa de Servicio de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del municipio de Apulo (EMPOAPULO S.A. E.S.P.), con el fin de que se determinara la competencia para iniciar el proceso disciplinario en contra del gerente de EMPOAPULO S.A. E.S.P.6 II.
ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 20117, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco días, con el fin de que 3 Documento 7, folio 8, expediente digital. 4 Documento 7, folio 12, expediente digital. 5 Documento 7, folio 13, expediente digital. 6 Documento 7, folios 1 a 6, expediente digital. 7 Modificado por el artículo 2.° de la Ley 2080 de 2021, «Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción».
Radicación: 11001030600020210018600 las autoridades involucradas y las personas interesadas presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto8. Los informes secretariales que obran en el expediente dan cuenta del cumplimiento del trámite ordenado en el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 20119. Obra constancia que se informó sobre el presente conflicto a la Procuraduría General de la Nación, a la Procuraduría Provincial de Girardot, a la Personería Municipal de Apulo, a la Empresa de Servicio de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del municipio de Apulo (EMPOAPULO S.A. E.S.P.), al señor Inocencio Villamil Sánchez, gerente de INGEAGUA S.A.S. E.S.P., al municipio de Apulo, al municipio de Tocaima y al señor Luis Carlos Silva Alfonso, gerente general de EMPOAPULO S.A. E.S.P.10.
Obra también informe secretarial del 3 de diciembre de 2021, en el sentido de que se comunicó a las autoridades involucradas y a los particulares interesados, a través de correo electrónico, que en el Acuerdo 062 del 21 de abril de 202011, se dispuso que las actuaciones que competen a la Sala de Consulta y Servicio Civil podían adelantarse por vía electrónica, aún en los periodos en que se encontraran suspendidos los términos judiciales, para garantizar el derecho de intervención de los interesados.12 Según informe secretarial del 14 de diciembre de 2021, durante la fijación del edicto, el doctor Adolfo León Varela Sánchez, procurador provincial de Girardot, presentó alegatos en un archivo PDF con dos folios.
Las demás autoridades involucradas y particulares interesados guardaron silencio.13 Finalmente, teniendo en cuenta que el proyecto presentado por el consejero a quien se le repartió el conflicto no obtuvo la mayoría requerida para su aprobación, el expediente se repartió al consejero que le seguía en turno, por orden alfabético, correspondiéndole al doctor Óscar Darío Amaya Navas, quien elaboró la nueva ponencia que recogió la posición mayoritaria de la Sala.14 8 Fijación por edicto núm. 162 del 1 de diciembre de 2021, documento 1, expediente digital. 9 Documento 2, expediente digital. 10 Documento 3, folios 1 a 2, expediente digital. 11 A través del Acuerdo 062 del 21 de abril de 2020, el Consejo de Estado adicionó su Reglamento, con el fin de facilitar y agilizar los trámites relativos a las actuaciones de su competencia, mediante el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC). 12 Documento 2, expediente digital. 13 Carpeta de memoriales del expediente digital. 14 Documento 14, expediente digital.
Radicación: 11001030600020210018600 III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES a) Procuraduría Provincial de Girardot El procurador provincial de Girardot, mediante escrito del 10 de diciembre de 202115, señala las razones por las cuales considera que la competencia, en este caso, recae en la Personería Municipal de Apulo. En efecto, indica que dada la naturaleza jurídica de la Empresa de Servicio de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del municipio de Apulo, EMPOAPULO S.A. E.S.P., esto es, una empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal, que se encarga de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, creada mediante facultades extraordinarias que el Concejo Municipal le otorgó al alcalde, mediante el Acuerdo 009 de 2009, es dable concluir que «se trata de una entidad descentralizada del orden municipal y por ende sus servidores públicos son sujetos disciplinables por parte de la Personería Municipal de Apulo».
Afirma que de acuerdo con el artículo 3.° de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 118 de la Constitución, las «personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente» siendo esta facultad la que le permite al personero adelantar los procesos disciplinarios contra los servidores públicos del orden municipal, «diferentes al alcalde y los concejales municipales, cuya competencia si es privativa de la Procuraduría General de la Nación».
Concluye que la Personería es la autoridad a la que le corresponde tramitar el proceso disciplinario contra el gerente general de EMPOAPULO S.A. E.S.P., como juez natural, de acuerdo con la Ley 136 de 1994 y las leyes que la han modificado o adicionado. b) Personería Municipal de Apulo Aunque no intervino dentro del trámite del conflicto, su posición se encuentra en el escrito del 23 de noviembre de 202116, mediante el cual plantea el conflicto negativo de competencias ante esta Sala.
Para la Personería Municipal la autoridad competente para adelantar el proceso disciplinario contra el gerente general de EMPOAPULO S.A. E.S.P. es la Procuraduría Provincial de Girardot, con fundamento en el literal a), numeral 1, del artículo 76 del Decreto 262 de 2000. 15 Documento 11, folios 1 a 2, expediente digital. 16 Documento 7, folios 1 a 6, expediente digital.
Radicación: 11001030600020210018600 Señala que el artículo en mención consagra que las procuradurías distritales y provinciales son las llamadas a conocer, en primera instancia, de los procesos disciplinarios en contra de: “ […] a) Los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, los concejales de éstos, los personeros, personeros delegados, ediles de juntas administradoras locales, rectores, directores o gerentes de las entidades y organismos descentralizados del orden distrital o municipal, los miembros de sus juntas o consejos directivos, y contra servidores públicos del orden distrital o municipal, según el caso.” (Comillas, cursivas, negrillas y subrayas en el texto original).
Explica que esta disposición fue objeto de desarrollo por parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil en el Concepto 1799 de 2007, en el cual se aclara lo siguiente: “Por último, en relación con el Gerente de la empresa, se precisa que él es un empleado público conforme a los estatutos, y que la competencia disciplinaria para investigarlo, si se presentare el caso, radica en la Procuraduría Provincial de Pasto, según lo establecido por el literal a) del numeral 1o del artículo 76 del decreto ley (sic) 262 de 2000, el cual regula, entre otros aspectos, el régimen de competencias interno de la Procuraduría General de la Nación. […]”.
(Comillas y cursivas en el texto original). Concluye que el poder preferente que la ley le otorga a las personerías no las obliga a asumir competencias que no están fijadas en la ley, y más aún, respecto de empleados del orden municipal. Para ello, cita el conflicto de competencias núm. 2018-00009 de la Sala de Consulta y Servicio Civil en el que se afirmó que: las personerías están legalmente facultadas para decidir si asumen o no el conocimiento de los procesos disciplinarios que deban adelantarse en virtud de quejas de la misma naturaleza contra servidores públicos de los niveles distrital o municipal, según corresponda. c) La Junta Directiva de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del municipio de Apulo (EMPOAPULO S.A. E.S.P.), por conducto de la Alcaldía Municipal de Apulo.
La alcaldesa del municipio de Apulo, mediante Oficio núm. DA-810-2021 del 19 de noviembre de 2021, considera que ni la Junta Directiva así como tampoco la Asamblea de EMPOAPULO S.A. E.S.P tienen facultades para iniciar una acción disciplinaria en contra del gerente general; por el contrario, aduce que dicha facultad Radicación: 11001030600020210018600 recae en la Personería Municipal, de conformidad con la Ley 734 de 2002 y el Decreto 1755 de 2015.
IV. CONSIDERACIONES 4.1. Competencia de la Sala 4.1.1. Regla especial de competencia en los procesos disciplinarios Los conflictos de competencia que se presenten entre autoridades que deban conocer de una actuación disciplinaria, en cualquiera de sus instancias, se regulan por norma especial contenida en el artículo 99 de la Ley 1952 de 2019, que dispone: Artículo 99.
Conflicto de competencias. El funcionario que se considere incompetente para conocer de una actuación disciplinaria deberá expresarlo remitiendo el expediente en el estado en que se encuentre, en el menor tiempo posible, a quien por disposición legal tenga atribuida la competencia. Si el funcionario a quien se remite la actuación acepta la competencia, avocará el conocimiento del asunto; en caso contrario, lo remitirá al superior común inmediato, con el objeto de que éste dirima el conflicto.
El mismo procedimiento se aplicará cuando ambos funcionarios se consideren competentes. El funcionario de inferior nivel, [sic] no podrá promover conflicto de competencia al superior, pero podrá exponer las razones que le asisten y aquel, de plano, resolverá lo pertinente. En el presente asunto, sin embargo, no cabe aplicar esta disposición, debido a que las autoridades concernidas, esto es, la Procuraduría General de la Nación, a través de la Procuraduría Provincial de Girardot, la Personería Municipal de Apulo (Cundinamarca) y la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del municipio de Apulo (EMPOAPULO S.A. E.S.P.), a través de la Alcaldía del mismo municipio, no tienen un superior común. 4.1.2.
Competencia de las Procuradurías Regionales para resolver conflictos de competencia en materia disciplinaria Dos de las autoridades involucradas en el presente asunto, la Personería Municipal y la Procuraduría Provincial, tienen una regla especial para dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre ellas. Por lo tanto, se estima necesario examinar lo consagrado en el artículo 75 del Decreto Ley 262 de 2000, sobre la materia, a fin de identificar si es aplicable o no a este caso.
Radicación: 11001030600020210018600 El artículo 75 del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el Decreto Ley 1851 de 202117, estableció las funciones de las procuradurías regionales, así: Artículo 75. Procuradurías regionales de instrucción. <Artículo modificado por el artículo 19 del Decreto Ley 1851 de 2021. Entra a regir el 29 de marzo de 2022.
Consultar el texto vigente hasta esta fecha en "Legislación Anterior". El nuevo texto es el siguiente:> Las procuradurías regionales de instrucción tienen, dentro de su circunscripción territorial, las siguientes competencias […] 10. Dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre los personeros y los procuradores provinciales.
De la norma citada se evidencia que cuando se presenta un conflicto de competencias entre una personería y una procuraduría provincial, la competencia para dirimirlo corresponde a la procuraduría regional de instrucción y no a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. En conflictos de competencia en los que las partes están integradas únicamente por una procuraduría provincial y una personería, la Sala, previo a la modificación introducida por el Decreto Ley 1851 de 2021, se ha pronunciado así: «DECLARARSE INHIBIDA PARA DECIDIR sobre el conflicto negativo de competencias suscitado entre la Personería Municipal de Ciénega (Boyacá) y la Procuraduría Provincial de Tunja (Boyacá)», al considerar que el precitado artículo 75 atribuye a las procuradurías regionales la función de dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre los personeros y los procuradores provinciales, dentro de su circunscripción territorial18.
Es importante aclarar que pronunciamientos de la Sala como el transcrito, tuvieron lugar en vigencia del Decreto Ley 262 de 2000, el cual, como se observó, fue modificado por el Decreto Ley 1851 de 2021, cuya fecha de entrada en vigencia, según lo establecido en el artículo 2719, fue el 29 de marzo de 2022. No obstante, dicho cambio normativo no alteró la regla de competencia según la cual corresponde 17 «Por el cual se modifican los Decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 18 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 5 de agosto de 2021.
Radicado núm. 11001-03-06-000-2021-00075-00. 19 Artículo 27. Vigencia y derogatorias. El presente decreto entrará en vigencia el 29 de marzo de 2022 excepto el artículo 26 que entra a regir de manera inmediata, deroga los artículos 66, 67 y 68, las disposiciones que le sean contrarias, y modifica los Artículos 2o, 7o, 8o, 9o, 10, 16, 17, 18, 22, 25, 34, 42, 73, 74, 75, 76 y 82 del Decreto Ley 262 de 2000.
Radicación: 11001030600020210018600 a las procuradurías regionales20 «[dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre los personeros y los procuradores provinciales]». En todo caso, el presente conflicto no se origina entre una procuraduría provincial y una personería, exclusivamente, pues como se observó en los antecedentes, también se encuentra involucrada la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del municipio de Apulo (EMPOAPULO S.A. E.S.P.), a través de la Alcaldía del mismo municipio, que igualmente negó competencia para iniciar acción disciplinaria alguna en contra del gerente general de EMPOAPULO.
Por lo tanto, vale la pena observar lo que consideró la Sala al analizar una disputa competencial similar a la que en esta oportunidad se examina: De la norma citada se evidencia que cuando se presenta un conflicto de competencias entre una Personería y una Procuraduría Provincial, la competencia para dirimirlo es de la Procuraduría Regional.
Sin embargo, en el presente estudio se anota que el conflicto de competencias no se suscita solo entre estas dos instituciones sino que también está vinculada la Secretaría de Gestión Humana y Servicios Administrativos de la Alcaldía de Guarne, que no tiene como superior jerárquico a la Procuraduría Regional. Debido a que las autoridades relacionadas no tienen superior común, en el presente asunto es improcedente la aplicación del artículo 82 de la Ley 734 de 200221 y a su vez el artículo 75 del Decreto Ley 262 de 200022.
La Sala encuentra, entonces, que es competente para resolver el presente conflicto de competencia suscitado entre la Procuraduría General de la Nación (Procuraduría Provincial de Girardot), la Personería Municipal de Apulo, y la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del municipio de Apulo (EMPOAPULO S.A. E.S.P.), a través de la Alcaldía del mismo municipio. 20 Sobre el punto, es importante advertir que con la entrada en vigencia del Código General Disciplinario, reformado por la Ley 2094 de 2021, se instituyó la separación de las funciones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación en instrucción y juzgamiento. 21 Es importante precisar que el artículo 99 de la Ley 1952 de 2021, sobre conflictos de competencia, dispone: Artículo 99.
Conflicto de competencias. El funcionario que se considere incompetente para conocer de una actuación disciplinaria deberá expresarlo remitiendo el expediente en el estado en que se encuentre, en el menor tiempo posible, a quien por disposición legal tenga atribuida la competencia. Si el funcionario a quien se remite la actuación acepta la competencia, avocará el conocimiento del asunto; en caso contrario, lo remitirá al superior común inmediato, con el objeto de que este dirima el conflicto.
El mismo procedimiento se aplicará cuando ambos funcionarios se consideren competentes. El funcionario de inferior nivel no podrá promover conflicto de competencia al superior, pero podrá exponer las razones que le asisten y aquel, de plano, resolverá lo pertinente. 22 Decisión de 18 de junio de 2019. Radicado. 11001-03-06-000-2019-00060-00.
Radicación: 11001030600020210018600 4.1.3. Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil en materia de conflictos de competencias administrativas La parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «Procedimiento administrativo». Su Título III se ocupa del «Procedimiento Administrativo General» cuyas «reglas generales» se contienen en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado en su inciso 3 por artículo 2 de la Ley 2080 de 2011, conforme al cual: Conflictos de competencia administrativa.
Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.
En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […] En el mismo sentido, el numeral 10 del artículo 112 del citado código, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: 10.
Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto.
(Se resalta). Con base en el artículo 39 transcrito, y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: i) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta; El asunto discutido es particular y concreto porque se trata de la investigación disciplinaria en contra del señor Luis Carlos Silva Alfonso, gerente de la Empresa Radicación: 11001030600020210018600 de Servicio de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del municipio de Apulo (EMPOAPULO S.A. E.S.P.), al presuntamente haber adoptado decisiones contrarias a derecho, «haciendo uso de su posición de gerente», que restringían el suministro de agua para el sistema de abastecimiento de agua potable en el municipio de Tocaima (Cundinamarca). i) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular; y, Las autoridades en conflicto negaron tener la competencia para investigar disciplinariamente al gerente general de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del municipio de Apulo (EMPOAPULO S.A. E.S.P.). i) que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
Como se evidencia, este conflicto negativo de competencias se suscitó entre una autoridad del orden nacional: la Procuraduría General de la Nación, a través de la Procuraduría Provincial de Girardot, y dos territoriales: la Personería Municipal de Apulo y la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del municipio de Apulo (EMPOAPULO S.A. E.S.P.), a través de la Alcaldía del mismo municipio. 4.1.4.
Antecedentes relevantes sobre la competencia de la Sala para resolver conflictos de competencias administrativas entre autoridades que cumplen función administrativa y función jurisdiccional Resulta relevante poner de presente que la Personería Municipal de Apulo ostenta una función disciplinaria de carácter administrativo, y la Procuraduría General de la Nación, ejerce una función disciplinaria de orden jurisdiccional, por disposición del artículo 1°, inciso 2° de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 2° de la Ley 2094 de 2021, el cual entró en vigencia el 30 de junio de 2021, tal como lo señala el artículo 73, parágrafo 1 del artículo 2° de la Ley 2094 de 2021.
Frente al escenario normativo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha emitido diversos pronunciamientos, en los cuales se ha debatido la competencia para resolver conflictos de competencias administrativas entre autoridades que cumplen función administrativa y función jurisdiccional, y que aunque fueron emitidos con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2021, en lo pertinente, guardan semejanza temática a lo que se discute en el presente caso.
Radicación: 11001030600020210018600 En relación con esta problemática, esta Sala ha considerado, en numerosas ocasiones, que es competente para resolver de fondo esta clase de conflictos, tal como se puede ver en los siguientes pronunciamientos: 1) Decisión del 22 de junio de 2006 (radicación 2006-00059) La Sala resolvió un conflicto negativo de competencias administrativas entre la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia Nacional de Salud, para determinar cuál de estas era la competente para proceder a la liquidación de una sociedad.
La Superintendencia de Sociedades inició la liquidación y luego la remitió a la Superintendencia de Salud, por virtud de la expedición de las Leyes 643 y 715 de 2001, que confirieron a esta facultades de inspección, vigilancia y control sobre el recaudo y la aplicación de los recursos del monopolio de juegos de suerte y azar, así como la potestad de ejercer la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud.
La Superintendencia de Salud consideró que la sociedad en liquidación no era un operador de juegos de suerte y azar, por lo que carecía de competencia para ordenar y adelantar la intervención forzosa administrativa para su liquidación. Por tal razón, devolvió el expediente a la Superintendencia de Sociedades. Esa entidad, a su vez, en razón a que su intervención en los procesos de concordato y liquidación obligatoria revestían un carácter eminentemente jurisdiccional, planteó un conflicto negativo de competencias ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria se abstuvo de desatar el conflicto, en tanto consideró que el mismo se suscitó entre dos autoridades administrativas, pese a que una estuviera ejerciendo facultades administrativas y la otra funciones jurisdiccionales. En esa medida, consideró que solo le correspondía dirimir los conflictos que se suscitaran entre dos autoridades administrativas que estuvieran ejerciendo funciones jurisdiccionales y, en tal sentido, ordenó devolverlo a la Superintendencia de Sociedades, organismo que remitió el asunto a la Sala de Consulta y Servicio Civil.
La Sala se declaró competente para conocer el conflicto, al considerar que, en efecto, era necesario que ambas autoridades administrativas cumplieran funciones jurisdiccionales para que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura pudiera conocer del asunto; mientras que, al tratarse de un conflicto de competencias entre dos autoridades administrativas, la una en ejercicio de funciones administrativas y la otra en cumplimiento de atribuciones judiciales, correspondía a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado dirimir el conflicto propuesto.
Radicación: 11001030600020210018600 Luego de esto, la Sala concluyó que el proceso concursal tenía naturaleza jurisdiccional, cuya competencia correspondía a la Superintendencia de Sociedades, por lo que resolvió el conflicto declarando la competencia de esta. 2) Decisión del 18 de septiembre de 2014 (radicación 2014-00168) En esta decisión, la Sala resolvió un conflicto negativo de competencias entre la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) -Seccional Palmira, División de Recaudo y Cobranzas- y el Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío -Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en relación con cuál de dichas autoridades debía conocer de una queja disciplinaria formulada contra algunas personas que actuaron como auxiliares de la justicia. La Sala asumió competencia para resolver el conflicto, y declaró competente para conocer de la actuación disciplinaria al Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, Sala Jurisdiccional Disciplinaria.
Vale la pena recordar que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las salas jurisdiccionales disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura eran consideradas, por la Constitución Política y la ley, como organismos de la Rama Judicial, que cumplían funciones jurisdiccionales, en materia disciplinaria. 3) Decisión del 16 de mayo de 2018 (radicación 2017-00200) En esta ocasión, la Sala resolvió un conflicto negativo de competencias entre la Superintendencia de Sociedades -Grupo de Control Disciplinario Interno-, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar -Sala Jurisdiccional Disciplinaria- y la Procuraduría General de la Nación -Regional de Bolívar-, para determinar cuál de estas autoridades era la competente para conocer de una queja disciplinaria presentada contra un intendente regional de la Superintendencia de Sociedades, por irregularidades cometidas presuntamente en el curso de un proceso (judicial) de reorganización empresarial.
La Sala se declaró competente para resolver el conflicto, y determinó que la competencia para tramitar la actuación disciplinaria correspondía al Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Sociedades. En relación con la configuración de los elementos que deben darse para que exista un conflicto de competencias administrativas y, particularmente, con aquel que se refiere a que el conflicto surja del ejercicio de la función administrativa, la Sala precisó: Radicación: 11001030600020210018600 (i) Si bien, una de las autoridades involucradas en el conflicto es de carácter judicial (Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, Sala Jurisdiccional Disciplinaria) y ejerce funciones de la misma índole, la Sala, en este caso, no puede definir de antemano si el asunto que genera el conflicto es administrativo o judicial, pues ello depende de la entidad o el organismo al cual le sea asignada la competencia. En efecto, si la Sala llegare a determinar que el competente es el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, la investigación disciplinaria que este deba iniciar será de carácter jurisdiccional, mientras que si resultare competente la Superintendencia de Sociedades o la Procuraduría General de la Nación, la misma investigación sería de carácter administrativo.
Por tal razón, es necesario definir primero la competencia, para que la autoridad que sea declarada competente aplique los principios y las normas que resulten pertinentes, de acuerdo con la naturaleza de la función a ejercer. Adicionalmente, vale la pena recordar que la Sala de Consulta y Servicio Civil, en oportunidades anteriores 23, ha conocido y resuelto conflictos de competencia entre dos autoridades (ya sean administrativas, judiciales o de ambas clases), que cumplan, una de ellas, la función administrativa, y la otra, la función jurisdiccional. [Se resalta, paréntesis y cita al pie textual]. 4) Decisión del 18 de junio de 2019 (radicación 2019-00063) En esta decisión, la Sala resolvió un conflicto negativo de competencias administrativas entre la Superintendencia de Sociedades (Grupo de Control Disciplinario Interno) y el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia -Sala Jurisdiccional Disciplinaria-, con el objeto de determinar la autoridad competente para conocer de la queja disciplinaria presentada contra un intendente regional de esa Superintendencia, por presuntas irregularidades cometidas en el trámite de la liquidación judicial de una sociedad.
La Sala se consideró competente para resolver el conflicto, y determinó que la competencia para tramitar la actuación disciplinaria correspondía al Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Sociedades. 5) Decisión del 20 de mayo de 2021 (radicación 2021-00024) En esta oportunidad, la Sala resolvió un conflicto negativo de competencias administrativas entre la Superintendencia de Sociedades (Grupo de Control Disciplinario Interno) y la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca, con el fin de establecer la autoridad competente para conocer de la queja disciplinaria presentada contra un intendente regional de esa Superintendencia, por 23 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conflictos de competencias administrativas con radicados 11001030600020060005900, 11001030600020060005900 [sic], 11001030600020070005600, 11001030600020090004200, 11001030600020130020700 y 11001030600020140006300.
Radicación: 11001030600020210018600 irregularidades presuntamente cometidas en el trámite de la liquidación judicial de una sociedad. La Sala estimó que era competente para resolver de fondo el conflicto, y determinó que la competencia para tramitar la actuación disciplinaria correspondía al Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Sociedades.
En relación con su propia competencia para conocer del conflicto, por el hecho de que una de las autoridades involucradas ejerza la función jurisdiccional, la Sala advirtió: Finalmente, es necesario precisar que la Sala no desconoce que la actuación disciplinaria tendría carácter jurisdiccional, si la competencia correspondiera a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca, tal como se deduce del artículo 257A de la Constitución Política y de los artículos 111 y siguientes de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Por el contrario, si dicha función la cumpliera la Superintendencia de Sociedades, por conducto de su Oficina de Control Disciplinario Interno, el respectivo procedimiento sería de naturaleza administrativa (Ley 734 de 2002).
Sin embargo, dado que no es posible establecer, de forma anticipada (a priori) la naturaleza de la actuación que deba iniciarse o proseguirse, en este caso, pues ello depende, justamente, de cuál de las autoridades en conflicto sea declarada competente, es necesario que la Sala de Consulta y Servicio Civil resuelva el conflicto negativo de competencias que se ha planteado. [Subrayas añadidas].
Los precedentes citados permiten concluir que la Sala ha señalado, en múltiples ocasiones, desde el año 2006 hasta 2021, que cuando se presentan conflictos de competencias sobre un determinado asunto o actuación, cuya naturaleza es administrativa para una de las partes y judicial para otra, está facultada para resolver de fondo el respectivo conflicto, en ejercicio de su función legal de dirimir los conflictos de competencias administrativas, y declarar competente a cualquiera de las autoridades enfrentadas.
En algunos de los casos citados, la Sala declaró competente a la autoridad cuya función era jurisdiccional, incluso si dicha autoridad tenía también carácter judicial (desde el punto de vista orgánico), como sucedió en la decisión del 18 de septiembre de 2014, en la que atribuyó la competencia a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío. En todo caso, es importante resaltar que, en ninguno de los precedentes reseñados, la Sala condicionó su propia competencia para resolver de fondo el conflicto planteado a la consideración sobre cuál de las autoridades enfrentadas era o podría ser la competente para iniciar o continuar la actuación respectiva.
Por el contrario, en dichos casos, definió primero su competencia para resolver el conflicto, y, a partir Radicación: 11001030600020210018600 de esta determinación, procedió a analizar cuál de las autoridades confrontadas era la competente para conocer del asunto planteado. 4.1.5. Competencia de la Sala en el caso concreto En el presente caso el conflicto negativo planteado se origina en ejercicio de una función administrativa, pues se trata de la investigación disciplinaria en contra del señor Luis Carlos Silva Alfonso, gerente de la Empresa de Servicio de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del municipio de Apulo (EMPOAPULO S.A. E.S.P.), al presuntamente haber adoptado decisiones contrarias a derecho, «haciendo uso de su posición de gerente», que restringían el suministro de agua para el sistema de abastecimiento de agua potable en el municipio de Tocaima (Cundinamarca).
Ahora bien, la Sala no desconoce que, de acuerdo lo dispuesto en la Ley 2094 de 2021, a la función disciplinaria a cargo de la Procuraduría General de la Nación se le dio el carácter de «jurisdiccional», y dicho cambio entró a regir a partir del 30 de junio del mismo año, esto es, el día siguiente a la promulgación de la citada ley, tal como se deriva de una interpretación sistemática y armónica de sus artículos 124, 7325 y 7426.
Lo anterior, sin embargo, no afecta la competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil para resolver de fondo el conflicto negativo de competencias que se ha planteado, no solo porque así se sigue de los precedentes señalados en el punto anterior, sino por las siguientes razones adicionales: 24 Artículo 1°. Modificase el artículo 2o de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: «Artículo 2o.
Titularidad de la potestad disciplinaria, funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación e independencia de la acción. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria. // Se le atribuye a la Procuraduría General de la Nación funciones jurisdiccionales para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las demás establecidas en la ley. // […]». 25 Artículo 73.
Modificase el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: Artículo 265. «Vigencia y derogatoria. Las disposiciones previstas en la presente ley, y las contenidas en la Ley 1952 de 2019, que no son objeto de reforma, entrarán a regir nueve (9) meses después de su promulgación. Durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas. // […] // Parágrafo 1o.
El artículo 1 de la presente Ley, relativo a las funciones jurisdiccionales entrará a regir a partir de su promulgación. // […]». 26 Artículo 74. Reconocimiento y ejercicio de funciones jurisdiccionales. «El reconocimiento y ejercicio de las funciones jurisdiccionales que se le atribuyen a la Procuraduría General de la Nación en esta ley, comenzarán a regir al día siguiente de su promulgación. // […] // Los expedientes disciplinarios contra servidores públicos de elección popular que, a la entrada en vigencia de esta ley, estén en curso en las personerías municipales serán enviados inmediatamente a la Procuraduría General de la Nación. // […]».
Radicación: 11001030600020210018600 a. Si bien las funciones otorgadas a la Procuraduría General de la Nación son de carácter «jurisdiccional», este órgano de control no hace parte de la Rama Judicial, pues es autónomo e independiente de las demás ramas del Poder Público (CP, artículos 117 y 118), y el hecho de que se le haya conferido carácter «jurisdiccional para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes cumplen funciones públicas, inclusive los de elección popular», no la transforma en un órgano de la Rama Judicial, pues la misma Constitución Política autoriza que «excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas» (CP, artículo 116).
La Personería Municipal de Apulo ejerce función administrativa teniendo en cuenta que se trata del ejercicio de la función disciplinaria atribuida, en su momento, por la Ley 734 de 2002, y en la actualidad también por la Ley 1952 de 2021. En cuanto a la naturaleza administrativa de la función disciplinaria de esta entidad debe mencionarse que: • El ius puniendi estatal no solo se manifiesta a través del derecho penal, sino que comprende el «derecho contravencional, disciplinario, correccional y de indignidad», de allí que se hable genéricamente del «Derecho Sancionador» tal como se estableció de tiempo atrás por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 7 de marzo de 1985, MP.
Manuel Gaona Cruz. Tal criterio unificado del ius puniendi fue acogido por la Corte Constitucional, después de la Constitución Política de 1991, en reiterada jurisprudencia. • El artículo 29 de la Constitución Política de 1991 reconoce la unificación del ius puniendi y lo acoge constitucionalmente bajo la garantía de la observancia del debido proceso constitucional, el cual es aplicable a toda clase de actuaciones «judiciales y administrativas».
Es claro entonces que, salvo el derecho penal, las demás especies del ius puniendi (contravencional, disciplinario y correccional), corresponden a la noción de derecho administrativo sancionador, en tanto que los procesos por indignidad o impeachment, tienen un carácter político. • El CPACA establece que las actuaciones administrativas se desarrollarán de conformidad con los principios consagrados en la Constitución Política, entre los cuales, como se ha dicho, se encuentra el debido proceso.
Dada su importancia para tales actuaciones, lo desarrolla de la siguiente manera:
ARTÍCULO 3. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos Radicación: 11001030600020210018600 a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso […] 1.
En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción. En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem. [Cursiva textual]. b. Es evidente que no se trata de un conflicto de jurisdicciones, caso en el cual sería la Corte Constitucional la autoridad competente, en ejercicio de la función prevista en el artículo 241, numeral 11, de la Constitución Política27, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015.
Tampoco se trata de un conflicto de competencias entre autoridades (judiciales o administrativas) que ejerzan -ambas- la función judicial, dentro de una misma jurisdicción, evento en el que la controversia tendría que ser resuelta por el funcionario o la corporación judicial que señale el Código General del Proceso, el CPACA o el código procesal que resulte aplicable. c. Dado que una de las garantías del debido proceso es que la autoridad que adelanta la actuación sea competente, y que en el presente caso las autoridades en conflicto han negado simultáneamente su competencia para adelantar la investigación disciplinaria, resulta imprescindible que la Sala decida dicho conflicto negativo, pues la indefinición de la autoridad competente o la duda sobre la misma afecta los derechos fundamentales constitucionales del quejoso, y en general, de cualquier sujeto sometido al ius puniendi estatal. d. Tanto el artículo 23 de la Ley 1952 de 2019 como el CPACA, establecen que uno de los principios de la actuación es el de eficacia, el cual se traduce en que los «procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho 27 Artículo 241.
A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: […] 11. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. […] [Se destaca]. Radicación: 11001030600020210018600 material objeto de la actuación administrativa» (CPACA, artículo 3, numeral 11).
En consecuencia, debe la Sala de Consulta y Servicio Civil resolver el conflicto negativo de competencias planteado, toda vez que así se colige de los artículos 29, 236 y 237 CP, 3, 39 y 112 del CPACA, y 2 y 93 de la Ley 1952 de 2019, entre otras normas. 4.2. Términos legales El inciso final del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 ordena que: «Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán».
En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, para el examen y la decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 4.3.
Aclaración previa El artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado, en su inciso 3, por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto, lo que realiza con base en los supuestos fácticos que se ponen a su consideración, en la solicitud y en los documentos que forman parte del expediente.
Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las posibles alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le Radicación: 11001030600020210018600 corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar las situaciones de hecho y de derecho en que se fundamenta la petición o la actuación iniciada de oficio, y adoptar la decisión de fondo que considere procedente. 4.4.
Problema jurídico La Sala debe decidir cuál es la autoridad competente para adelantar la investigación disciplinaria en contra del gerente general de la Empresa de Servicio de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del municipio de Apulo (EMPOAPULO S.A. E.S.P.), por presuntamente haber tomado decisiones contrarias a derecho con las cuales restringió el suministro de agua para el sistema de abastecimiento de agua potable para el municipio de Tocaima (Cundinamarca).
La Procuraduría Provincial de Girardot no acepta su competencia para adelantar la investigación disciplinaria porque considera que dada la naturaleza jurídica de EMPOAPULO S.A. E.S.P., esto es, una entidad descentralizada del orden municipal, sus servidores son sujetos disciplinables por parte de la Personería Municipal de Apulo, de conformidad con el artículo 3.° de la Ley 734 de 2002 y la Ley 136 de 1994, los cuales indican que las personerías municipales tienen frente a los servidores públicos municipales un poder preferente.
Por su parte, la Personería Municipal de Apulo niega su competencia bajo el argumento de que los artículos 3.° de la Ley 734 de 2002 y 178 de la Ley 136 de 1994, asignan a esa entidad un poder preferente para el ejercicio de la función disciplinaria y que este es facultativo, de tal modo que no puede asignársele competencias que no se encuentran fijadas en la ley.
A su juicio, en el caso de los gerentes de empresas de servicios públicos domiciliarios, la competencia disciplinaria es de la Procuraduría Provincial con fundamento en el literal a), numeral 1.°, artículo 76 del Decreto 262 de 2000. La Alcaldía Municipal de Apulo considera que la competencia es de la Personería de ese municipio con fundamento en la Ley 734 de 2002 y en el Decreto 1755 de 2015.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala estudiará: i) Vigencia de la Ley 1952 de 2019, reformada por la Ley 2094 de 2021 respecto del conflicto planteado ii) La potestad disciplinaria del Estado. Reiteración iii) El poder preferente de las personerías distritales y municipales. Reiteración iv) Etapa de indagación previa en el proceso disciplinario v) Competencia disciplinaria de las procuradurías distritales y provinciales.
Radicación: 11001030600020210018600 vi) Naturaleza jurídica de EMPOAPULO S.A. E.S.P. vii) El caso concreto. 5. Análisis de la normativa aplicable 5.1. Vigencia de la Ley 1952 de 2019, reformada por la Ley 2094 de 2021 respecto del conflicto planteado Mediante la Ley 1952 de 2019 se expidió el «Código General Disciplinario», el cual, entre otros, derogó expresamente la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único.
El originario artículo 263 de la Ley 1952 de 2019, relativo a la transitoriedad de las normas disciplinarias, dispuso: Artículo 263. Transitoriedad. Los procesos disciplinarios en los que se haya proferido auto de apertura de investigación disciplinaria o de citación a audiencia al entrar en vigencia la presente ley continuarán tramitándose de conformidad con las ritualidades consagradas en el procedimiento anterior.
Las indagaciones preliminares que estén en curso al momento de entrada de la vigencia de la presente ley, se ajustarán al trámite previsto en este código. [Resalta la Sala] Por su parte, la versión originaria del artículo 265 de la Ley 1952 de 2019 estableció, entre otros aspectos, lo siguiente: i) Que «[l]a presente ley entrará a regir cuatro (4) meses después de su sanción y publicación […]», lo cual tuvo lugar el 28 de enero de 2019. ii) Que los artículos 33, 101, 102, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235 y 254, relativos al procedimiento reflejado en este código, entrarán en vigencia dieciocho (18) meses después de su promulgación. Sin embargo, el 29 de junio de 2021, fue expedida la Ley 209428, cuyo artículo 73 estableció una prórroga de la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 201929, como a continuación se observa: 28 «Por medio de la cual se reforma la ley (sic) 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones». 29 Cabe resaltar que antes de la expedición de la Ley 2094 de 2021, el plazo para la entrada en vigencia del Código General Disciplinario había sido prorrogado, hasta el 1 de julio de 2021, por el artículo 140 de la Ley 1955 de 2019, "[p]or el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022. 'Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad´".
Por lo tanto, sugiero hacer referencia a dicha norma, para que la secuencia quede clara y entendible. Radicación: 11001030600020210018600 Artículo 265. Vigencia y Derogatoria. Las disposiciones previstas en la presente ley, y las contenidas en la ley 1952 de 2019, que no son objeto de reforma, entrarán a regir nueve (9) meses después de su promulgación. Durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas.
En virtud de lo anterior, la entrada en vigencia plena de la Ley 1952 de 2019, con las modificaciones efectuadas por la Ley 2094, ocurrió el 29 de marzo de 2022, fecha en la que se concretó la derogatoria de Ley 734 de 2002, salvo del artículo 30 de dicha normativa (que aún está vigente). Ahora bien, la propia Ley 2094 de 2021 (artículo 71), al modificar el artículo 263 del Código General Disciplinario, estableció una regla de transitoriedad normativa, así: Artículo 263.
Artículo transitorio. A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuarán su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley.
Como en el caso que nos ocupa no se ha surtido la notificación del pliego de cargos, ni se ha instalado la audiencia del proceso verbal, en línea con lo establecido en el precitado artículo 263, se deberán observar y aplicar las reglas contenidas en las Leyes 1952 de 2019 y 2094 de 2021, y no las de la Ley 734 de 2002, aunque el conflicto se haya originado en vigencia de esta última.
Por lo tanto, el fundamento normativo en el que se edifica la presente decisión es el contenido en las Leyes 1952 de 2019 y 2094 de 2021. 5.2. La potestad disciplinaria del Estado. Reiteración30 El ius puniendi del Estado está en cabeza de la administración e implica ejercer la actividad sancionadora para establecer la responsabilidad de los servidores públicos o de los particulares que ejerzan funciones públicas de manera temporal.
El poder punitivo que se reconoce al Estado se encuentra fundamentado en los principios contenidos en la Constitución Política y en la ley. Esta potestad disciplinaria está justificada en la necesidad de garantizar que los servidores públicos en el desempeño de sus empleos, cargos o funciones ejerzan los derechos, cumplan los deberes, respeten las prohibiciones y acaten el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes, con el fin de salvaguardar la 30 Decisión del 9 de febrero de 2022, rad. núm. 11001-03-06-000-2021-00151-00.
Radicación: 11001030600020210018600 moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia.31. Cuando los servidores públicos quebrantan estos principios o incurren en cualquier omisión o en extralimitación en el ejercicio de funciones, prohibiciones, o en violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, se hace necesario que el Estado intervenga con su actividad disciplinaria.
El Consejo de Estado ha señalado lo siguiente respecto de dicha función: Si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la necesidad de la sanción de las conductas que atenten contra los deberes que le asisten.
Por ello, la finalidad de la ley disciplinaria es la prevención y buena marcha de la gestión pública, al igual que la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores que los afecten o pongan en peligro32. Puede señalarse, entonces, que el ejercicio de la facultad disciplinaria tiene por propósito propender por el adecuado cumplimiento de la función pública en beneficio de la comunidad y como protección de los derechos y libertades de los administrados33.
La Corte Constitucional, en cuanto al objetivo del ejercicio de la potestad disciplinaria, ha indicado lo siguiente: […] tiene como objetivo fundamental prevenir y sancionar aquellas conductas que atenten contra el estricto cumplimiento de los deberes que se imponen a los servidores públicos u obstaculicen el adecuado funcionamiento de la administración pública […] la potestad disciplinaria corrige a quienes en el desempeño de la función pública contraríen los principios de eficiencia, moralidad, economía y transparencia […]34.
En el referido pronunciamiento, la Corte también recordó que la función pública es la razón de ser de la existencia del Estado en cuanto tiene como finalidad primordial la garantía y protección de los derechos fundamentales. Destacó que la regulación disciplinaria permite proteger la organización de la administración y sus recursos, y hacer un seguimiento del cumplimiento de los deberes de los funcionarios públicos. 31 Artículo 23 de la Ley 1952 de 2021. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Decisión del 23 de septiembre de 2015.
Radicación núm. 11001-03-25-000-2010-00162-00(1200- 10. 33 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2046. 34 Corte Constitucional, Sentencia C-028 del 26 de enero 2006. Radicación: 11001030600020210018600 Sobre la titularidad de la potestad disciplinaria, es preciso señalar que el artículo 2.° de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 1 de la Ley 2094, dispone: Artículo 2°.
Titularidad de la potestad disciplinaria, funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación e independencia de la acción. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria. Se le atribuye a la Procuraduría General de la Nación funciones jurisdiccionales para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las demás establecidas en la ley.
Las decisiones sancionatorias que pongan fin a la actuación disciplinaria y producto de las funciones jurisdiccionales que se le reconocen a la Procuraduría General de la Nación serán susceptibles de ser revisadas ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, en los términos establecidos en esta Ley. Para los servidores públicos de elección popular, la ejecución de la sanción se supeditará a lo que decida la autoridad judicial.
Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías distritales y municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.
A la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial les corresponde ejercer la acción disciplinaria contra los funcionarios y empleados judiciales, incluidos los de la Fiscalía General de la Nación, así como contra los particulares disciplinables conforme a esta ley y demás autoridades que administran justicia de manera temporal permanente.
La competencia de la Procuraduría General de la Nación es privativa para conocer de los procesos disciplinarios contra los servidores públicos de elección popular y de sus propios servidores, salvo los que, tengan fuero especial y el régimen ético disciplinario en el ejercicio de la función de conformidad con el artículo 185 de la Constitución Política.
La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta. [Resaltado de la Sala]. Conforme con la norma transcrita, las funciones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación son de orden jurisdiccional. Ahora bien, la Ley 2094 de 2021 precisa que lo relativo a estas funciones entraría a regir a partir de la promulgación de dicha norma, hecho que ocurrió el 30 de junio de 2021.
El artículo 73 ibidem, que modifica el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019 indica lo siguiente: Radicación: 11001030600020210018600 ARTÍCULO 73. Modifícase el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: Artículo 265. Vigencia y derogatoria. Las disposiciones previstas en la presente ley, y las contenidas en la Ley 1952 de 2019, que no son objeto de reforma, entrarán a regir nueve (9) meses después de su promulgación. Durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas.
Deróguese el artículo 248 de la Ley 1952 de 2019 y deróguese la referencia a las palabras “y la consulta” que está prevista en el numeral 1 del artículo 59 de la ley 1123 de 2007. Los regímenes especiales en materia disciplinaria y las norma relacionadas con la Comisión de Ética del Congreso conservarán su vigencia.
PARÁGRAFO 1 o. El artículo 1 de la presente Ley, relativo a las funciones jurisdiccionales entrará a regir a partir de su promulgación.
PARÁGRAFO 2 o. El artículo 7o de la presente ley entrará a regir treinta meses (30) después de su promulgación. Mientras tanto, mantendrá su vigencia el artículo 30 de la ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la ley 1474 de 2011. Por su parte, el artículo 74 de la Ley 2094 de 2021 consagra que el reconocimiento y ejercicio de tales funciones, comenzaría a regir al día siguiente de la promulgación de la ley (30 de junio de 2021), así:
ARTÍCULO 74. RECONOCIMIENTO Y EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES. El reconocimiento y ejercicio de las funciones jurisdiccionales que se le atribuyen a la Procuraduría General de la Nación en esta ley, comenzarán a regir al día siguiente de su promulgación. De esta manera se reitera que la potestad disciplinaria está en cabeza del Estado y se ejerce así: i) Por parte de las oficinas o grupos o unidades de control disciplinario de las ramas, entidades, órganos u organismos del Estado, respecto de los servidores públicos de cada entidad. ii) En cabeza de la Procuraduría General de la Nación, a quien se le atribuyó funciones jurisdiccionales, bien sea para el ejercicio del poder disciplinario preferente, o para conocer de los asuntos sobre los cuales se le otorgó competencia privativa (funcionarios de elección popular y de sus propios servidores, con las excepciones que trae la Constitución y la ley).
Radicación: 11001030600020210018600 iii) A cargo de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, sobre los asuntos disciplinarios de los funcionarios y empleados judiciales y demás que señale la Constitución y la Ley35. 5.3. El poder preferente de las personerías distritales y municipales. Reiteración36 Para el caso en estudio, debe agregarse que, de acuerdo con los artículos 3 y 86 de la Ley 1952 de 2019, las personerías tienen, frente a las administraciones municipales y distritales, el mismo poder preferente que la Constitución asigna al procurador general de la Nación, así: Artículo 3º.
Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario […]. Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente. [Se enfatiza]. Artículo 86. Oficiosidad y preferencia. La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992. […] 35 El artículo 19 del Acto Legislativo 2 de 2015, señaló que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial está a cargo del ejercicio de la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, en los siguientes términos: «ARTICULO 257A.
La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. […]. Podrá haber Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial integradas como lo señale la ley. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados.
PARÁGRAFO. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial no serán competentes para conocer de acciones de tutela […].» (Resaltado de la Sala). Es importante señalar que este organismo quedó conformado en diciembre de 2020 con la elección de los siete magistrados que la integran, y la posesión de estos, el 13 de enero de 2021. 36 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 28 de enero de 2020, radicación 11001-03-06-000-2019-00108-00; decisión del 18 de junio de 2019, radicación 11001-03-06-000-2019-00060-00; decisión del 5 de septiembre de 2018, radicación 11001-03-06- 000-2018-00009-00, y decisión del 17 de febrero de 2021, radicación 11001-03-06-000-2020-00243- 00.
Radicación: 11001030600020210018600 Los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración distrital o municipal. [Negrillas por fuera del texto original]. La Ley 136 de 1994, en su artículo 178, regula las funciones de los personeros municipales, entre las cuales menciona las siguientes: Artículo 178. Funciones. El Personero ejercerá en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público, además de las que determine la Constitución, la Ley, los Acuerdos y las siguientes: […] 4.
Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigaciones correspondientes, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de las investigaciones.
Las apelaciones contra las decisiones del personero en ejercicio de la función disciplinaria, serán competencia de los procuradores departamentales. […] Parágrafo 3. Así mismo, para los efectos del numeral 4o. del presente artículo, el poder disciplinario del personero no se ejercerá respecto del alcalde, de los concejales y del contralor.
Tal competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación, la cual discrecionalmente, puede delegarla en los personeros. [Subrayas ajenas al texto]. Sobre la norma citada, esta Sala ha dicho que: […] se evidencia que los Personeros Municipales tienen la facultad preferente de iniciar las investigaciones disciplinarias que se puedan presentar respecto a los servidores públicos de los municipios donde tienen su jurisdicción, con excepción de las presentadas contra el Alcalde, los Concejales y el Contralor [sic].
No obstante, si la Procuraduría General de la Nación considera que el Personero Municipal [sic] debería adelantar procesos disciplinarios de los citados servidores, puede delegarle dicha función. Por consiguiente, las personerías están legalmente facultadas para decidir si asumen o no el conocimiento de los procesos disciplinarios que deban tramitarse contra servidores públicos de los niveles distrital o municipal.
No obstante, en cuanto al ejercicio de la actuación disciplinaria respecto de los alcaldes y concejales por parte de las personerías, vale la pena aclarar que, a partir de la entrada en vigor de la función jurisdiccional disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, ya no sería posible que dicho órgano de control delegara la Radicación: 11001030600020210018600 competencia para investigar y sancionar disciplinariamente a estos servidores de elección popular, pues quedó asignada de forma privativa en la Procuraduría. Esto último se reitera en el párrafo 2.º del artículo 83 de la Ley 1952 de 2021 que consigna: «El poder disciplinario de los Personeros Distritales y Municipales no se ejercerá respecto del Alcalde y de los Concejales.
Tal competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación.». 5.4. Etapa de indagación previa en el proceso disciplinario37 La Ley 1952 de 2019, en el artículo 208 (modificado por el artículo 34 de la Ley 2094 de 2021), indica que la indagación previa procede cuando existe duda sobre la identificación o individualización del posible autor de una falta disciplinaria: Artículo 208.
Procedencia, objetivo y trámite de la indagación previa. <Artículo modificado por el artículo 34 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En caso de duda sobre la identificación o individualización del posible autor de una falta disciplinaria, se adelantará indagación previa. La indagación previa tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura de investigación. Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación previa podrá extenderse a otros seis (6) meses.
Para el adelantamiento de la indagación, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos. Cuando a la actuación se allegue medio probatorio que permita identificar al presunto autor, inmediatamente se deberá emitir la decisión de apertura de investigación.
PARÁGRAFO. Si en desarrollo de la indagación previa no se logra identificar o individualizar al posible autor o se determine que no procede la investigación disciplinaria, se ordenará su archivo. Esta decisión no hará tránsito a cosa juzgada material. La Ley 734 de 2002, en el artículo 15038, se refería a esta etapa como indagación preliminar, y la regulaba de forma parecida a como lo hace la Ley 1952 de 2019.
Sin 37 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 3 de agosto de 2020, Radicado núm. 11001-03-06-000-2020-00048-00. 38 Artículo 150. Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar. La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.
En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. En estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo. Radicación: 11001030600020210018600 embargo, es importante mencionar que el citado artículo 150 del Código Disciplinario Único establecía (en su inciso segundo) que la indagación preliminar podía tener otros fines adicionales, a saber: La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.
Sobre la indagación preliminar disciplinaria, la Corte Constitucional se pronunció en el siguiente sentido: La indagación disciplinaria es de carácter eventual y previa a la etapa de investigación, pues sólo tiene lugar cuando no se cuenta con suficientes elementos de juicio y, por lo tanto, existe duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria; por consiguiente dicha indagación tiende a verificar, o por lo menos establecer con cierta aproximación, la ocurrencia de la conducta, si ella es constitutiva o no de falta disciplinaria y la individualización o la identidad de su autor.
No se trata de un requisito de procedibilidad, en el sentido de que sólo habrá investigación disciplinaria si ha habido previamente indagación preliminar39. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con base en lo sostenido por la Corte Constitucional, ha indicado: […] Como lo expresan la norma y la jurisprudencia, esa etapa no se surte cuando los hechos conocidos permiten un grado de certeza acerca de la posible comisión de una falta disciplinaria y su presunto autor y, por ende, lo pertinente es iniciar la investigación disciplinaria sin previa indagación. Sin perjuicio de que sea eventual, la indagación preliminar es una etapa del proceso disciplinario.
En consecuencia, está comprendida en el artículo 66 de la Ley 734 (…) y cabe ser adelantada por las oficinas internas de control disciplinario o por la Procuraduría General de la Nación. […]40. En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses.
Para el cumplimiento de éste, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados. La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos.
Parágrafo 1º. Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna. 39 Corte Constitucional, Sentencia C-430 del 4 de septiembre de 1997.
Reiterado en las sentencias C-728 de 2000 y C-175 de 2001. 40 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 5 de septiembre de 2018. Radicado núm. 11001030600020180000900. Radicación: 11001030600020210018600 La indagación preliminar era, entonces, una etapa que tenía por propósito el esclarecimiento y la verificación de hechos susceptibles de constituir un tipo disciplinario, la eventual existencia de causales de justificación, así como también la individualización de los autores, en orden a que, si era del caso, las autoridades a las que la Constitución y la ley le asignaron potestad disciplinaria iniciaran la actuación correspondiente.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala reitera que la indagación previa se justifica en la necesidad de racionalizar los recursos administrativos y evitar el despliegue injustificado de actuaciones por parte del Estado, y tiene por propósito esclarecer las dudas respecto de la identificación o individualización del posible autor de una falta disciplinaria.
De igual forma, se resalta que es una actuación que puede adelantar cualquier autoridad con potestad disciplinaria y que es de carácter reservado41. En todo caso, para la Sala, es de importancia precisar que no es lo mismo indagación previa que investigación disciplinaria, pese a que, desde el punto de vista lingüístico, haya similitudes en las dos expresiones.
El primer supuesto, como se dijo, con alusión al artículo 208, constituye una etapa previa del proceso disciplinario, cuyo propósito se encamina, principalmente, a la individualización de los autores de un tipo disciplinario. Mientras que lo segundo, tal como se advierte en el artículo 212 de la Ley 1952 de 2019, tiene por objeto «verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad».
Sobre este punto, la Sección Segunda del Consejo de Estado se ha pronunciado así: Precisamente el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 al establecer la procedencia de la indagación preliminar, dispone que ésta se deberá agotar cuando no se reúnan los requisitos para abrir formalmente la investigación y que tendrá como fines, verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad, igualmente cuando se tenga duda sobre la identificación o individualización del autor de la falta disciplinaria es obligatorio agotar la indagación preliminar, mientras que la investigación disciplinaria, según los artículos 152 y 153 de la Ley 734 de 2002, se debe abrir únicamente cuando está identificado el posible infractor de la falta disciplinaria, cuyo objeto es verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria, esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a 41 Artículo 115 del Código General Disciplinario.
Radicación: 11001030600020210018600 la administración pública con la falta y, la responsabilidad disciplinaria del investigado42. [Se destaca]. 5.5. Competencia disciplinaria de las procuradurías distritales y provinciales De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.º del Decreto 1851 de 202143, las procuradurías provinciales de instrucción forman parte de la estructura orgánica de la Procuraduría General de la Nación (numeral 2.3).
Por su parte, el artículo 22 del Decreto 1851 de 2021, que modificó el artículo 76 del Decreto Ley 262 de 200044, establece que las procuradurías provinciales y distritales de instrucción son competentes para:
ARTÍCULO 76. Procuradurías provinciales y distritales de instrucción. Las procuradurías provinciales y distritales de instrucción cumplen, dentro de su circunscripción territorial, las siguientes funciones: 1. Conocer de las actuaciones disciplinarias, hasta la notificación del pliego de cargos o de la decisión de archivo, contra los siguientes sujetos disciplinables: a) Los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, los concejales de éstos, los personeros, personeros delegados, ediles de juntas administradoras locales, rectores, directores o gerentes de las entidades y organismos descentralizados del orden distrital o municipal, los miembros de sus juntas o consejos directivos, y contra servidores públicos del orden distrital o municipal, según el caso.
(subraya y resalta la Sala). Como se observa, la norma transcrita establece que las procuradurías provinciales de instrucción pueden conocer hasta la notificación del pliego de cargos o de la 42 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 8 de julio de 2021. Radicado núm. 15001-23- 33-000-2014-00268-01(4058-15). 43 Modificado por el artículo 1º del Decreto 1851 de 2021, por el cual se modifican los Decretos Ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasaren a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones.
Según el artículo 27 del Decreto 1851 de 2020, las modificaciones introducidas por este decreto empiezan a regir el 29 de marzo de 2022. 44 Decreto 1851 de 2021 «Por el cual se modifican los Decretos Ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasaren a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones.».
Según el artículo 27 del Decreto 1851 de 2020, las modificaciones introducidas por este decreto empezaron a regir el 29 de marzo de 2022. Radicación: 11001030600020210018600 decisión de archivo, de las actuaciones disciplinarias que se adelanten contra los gerentes de organismos descentralizados del orden municipal y contra otros servidores públicos del mismo orden. 5.6.
Naturaleza jurídica de EMPOAPULO S.A. E.S.P. El artículo 14 de la Ley 142 del 11 de julio de 1994, «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios», presenta una serie de definiciones que deben ser observadas para la interpretación y aplicación de la misma, conforme lo señala la parte inicial del artículo y lo dispone el artículo 28 del Código Civil45 sobre reglas de hermenéutica jurídica.
Entre estas definiciones podemos encontrar las de las clases de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, así:
ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: [ ]
14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos, a las reglas a las que se someten los particulares. De acuerdo con el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos es la siguiente: […] las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley (sic). 45 El artículo 28 del Código Civil preceptúa: «Artículo 28.- Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal».
(Resalta la Sala). Radicación: 11001030600020210018600 PARÁGRAFO 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado [sic]. […] Ahora bien, de conformidad con el artículo 68 de la Ley 489 de 199846: Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. […]
PARAGRAFO 1 o. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial. […] (Resalta la Sala) De conformidad con lo expuesto, la Sala encuentra que: i) Por medio de Acuerdo núm. 009 de 2009, el Concejo Municipal de Apulo (Cundinamarca) le otorgó facultades extraordinarias al alcalde municipal para crear la empresa oficial de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo del municipio de Apulo. ii) De conformidad con la escritura pública número 161 del 23 de abril de 201047, otorgada en la Notaría Única de Tocaima, el municipio de Apulo 46 Ley 489 de 1998 (diciembre 29) «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 47 Lo anterior se encuentra consignado en la escritura pública núm. 625 del 10 de diciembre de 2010, otorgada ante el notario único del círculo de Tocaima (Cundinamarca), en la que se aclaró la escritura de constitución de la Empresa de Servicio de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del municipio de Apulo (EMPOAPULO S.A. E.S.P.), que hace parte de los documentos aportados al presente conflicto (documento 7, folios 14 a 19, expediente digital).
Radicación: 11001030600020210018600 y el Instituto de Cultura, Turismo y Recreación del Deporte del municipio de Apulo constituyeron una sociedad anónima abierta denominada Empresa de Servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Municipio de Apulo (EMPOAPULO S.A. E.S.P.). En esta escritura también se indica que por tener recursos netamente públicos es una empresa oficial. iii) Los socios accionistas de esta empresa son la Alcaldía Municipal de Apulo con el 99% y el Instituto de deportes con el 1%.48 En este orden de ideas, se tiene que EMPOAPULO S.A. E.S.P. es una entidad descentralizada del orden municipal, por lo tanto, sus empleados tienen el carácter de servidores públicos municipales.
El artículo 123 de la Constitución lo dice de la siguiente manera: «Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.». Entonces, en lo que tiene que ver con el régimen disciplinario aplicable, se observa que siendo esta una entidad descentralizada del orden municipal y sus empleados al tener el carácter de servidores públicos, resulta de aplicación la Ley 1952 de 2021, cuando se constituya falta disciplinaria alguna por incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones, etc.
En efecto, el artículo 25 de la Ley 1952 de 2021 determina quiénes son los sujetos disciplinables, así: Artículo 25. Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en esta ley.[…]» Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998;
(sic) son servidores públicos disciplinables los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria.(Resaltado fuera del texto). 6. El caso concreto El presente conflicto negativo de competencias busca determinar la autoridad competente para iniciar la investigación disciplinaria en contra del gerente general de la empresa EMPOAPULO S.A. E.S.P., por las presuntas faltas disciplinarias en que pudo haber incurrido al adoptar decisiones que afectaban el suministro de agua potable al municipio de Tocaima (Cundinamarca). 48https://empoapulo-sa-esp.micolombiadigital.gov.co/sites/empoapulo-sa- esp/content/files/000043/2127_manual-de-procedimientos-definitivo.pdf Radicación: 11001030600020210018600 De acuerdo con el artículo 91 del Código General Disciplinario, la competencia para iniciar la investigación disciplinaria se determina atendiendo a la calidad del sujeto, la naturaleza del hecho, el territorio en donde se cometió la falta, el factor funcional y el factor de conexidad.
De allí que, en atención al sujeto sobre el cual se adelante el proceso disciplinario, es competente una autoridad determinada. Pues bien, como la queja interpuesta por el gerente de INGEAGUAS SAS E.S.P. se encuentra dirigida contra el señor Luis Carlos Silva Alfonso, gerente general de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del municipio de Apulo (EMPOAPULO S.A. E.S.P.), es dable concluir que, en principio, este podría ser un sujeto disciplinable.
Como se explicó en el acápite anterior, EMPOAPULO S.A. E.S.P. es una entidad descentralizada del orden municipal, y su gerente general es un servidor público del mismo orden49. En este sentido, de acuerdo con el numeral 1, literal a) del artículo 76 del Decreto Ley 262 de 2000, tal como fue modificado por el artículo artículo 22 del Decreto 1851 de 2021, es competencia de las procuradurías provinciales conocer de los procesos disciplinarios en contra de los «gerentes de las entidades y organismos descentralizados del orden distrital o municipal[…]».
(Resalta la Sala) En cuanto a la competencia de las personerías municipales, se reitera que están legamente facultadas para decidir si asumen o no el conocimiento de los procesos disciplinarios que deban tramitarse contra servidores públicos de los niveles distrital o municipal. Ahora bien, del análisis de las Resoluciones expedidas por la Procuraduría General de la Nación, en particular, la Resolución 213 de 2003, «Por la cual se define la competencia territorial de las Procuradurías Regionales, Provinciales y distritales y se establece el mapa territorial de competencias de la Procuraduría General de la Nación», la Sala encuentra que el municipio de Apulo no se detalla dentro la jurisdicción de alguna procuraduría provincial.
Se tiene que, en efecto, en la Resolución 018 de 2000 se encontraba contenido dentro de la provincial de Girardot; no obstante, esa resolución fue derogada por la Resolución 213 de 2003, y a partir de ese momento no se especificó. 49 La Empresa de Servicios Públicos de Apulo EMPOAPULO S.A. E.S.P., es una sociedad anónima comercial de carácter oficial, en el orden municipal, con personería jurídica y autonomía administrativa, vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
El objeto de EMPOAPULO S.A. E.S.P. lo constituyen la prestación del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo, para lo cual podrá realizar las actividades previstas en la Ley 142 de 1994. (Lo anterior se extrae de los considerandos del Anexo 001 del Acta de la Junta Directiva núm. 032 del 28 de junio de 2013). Radicación: 11001030600020210018600 Así las cosas, se declarará competente a la Procuraduría General de la Nación, por intermedio de la Procuraduría Regional de Cundinamarca, de conformidad con el numeral 2 del artículo 75 del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 19 del Decreto 1851 de 202150, o de la dependencia que corresponda, de acuerdo con la distribución interna de funciones de ese órgano de control, teniendo en cuenta el análisis realizado por la Sala en la presente decisión. De esta forma, si la Procuraduría Regional de Cundinamarca no fuere la oficina competente, por cualquier razón, deberá remitir el expediente a la dependencia que sí lo sea, dentro de la misma Procuraduría General.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO. DECLARAR competente a la Procuraduría General de la Nación, por intermedio de la Procuraduría Regional de Cundinamarca, o de la dependencia que corresponda, según la distribución interna de funciones en ese órgano de control, para conocer de la queja presentada en contra del señor Luis Carlos Silva Alfonso, gerente de la EMPOAPULO S.A. E.S.P., e iniciar, si lo estima procedente, la correspondiente actuación disciplinaria.
SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Procuraduría General de la Nación (Procuraduría Regional de Cundinamarca), para los fines indicados en el numeral anterior.
TERCERO: COMUNICAR la presente decisión a la Procuraduría General de la Nación, a la Procuraduría Provincial de Girardot, a la Personería municipal de Apulo, a la Empresa de Servicio de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del municipio de Apulo, Empoapulo S.A. E.S.P., al señor Inocencio Villamil Sánchez gerente de INGEAGUA S.A.S. E.S.P., al municipio de Apulo, al municipio de Tocaima y al señor Luis Carlos Silva Alfonso.
CUARTO: ADVERTIR que los términos legales a los que está sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique esta decisión. 50 ARTÍCULO 75. Procuradurías regionales de instrucción. Las procuradurías regionales de instrucción tienen, dentro de su circunscripción territorial, las siguientes competencias: […] 2.
Conocer de las actuaciones disciplinarias, hasta la notificación del pliego de cargos o de la decisión de archivo, de los procesos disciplinarios cuya competencia corresponda a las procuradurías provinciales y distritales, en las circunscripciones territoriales en donde éstas no existan, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría. Radicación: 11001030600020210018600 QUINTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, CPACA.
La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE ANA MARÍA CHARRY GAITÁN ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidenta de la Sala Consejero de Estado MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado (Salvamento de voto) REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.