52001233100020100059701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: YURI SILVANA ORTIZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: OCUPACIÓN TEMPORAL EN TERRITORIO DE PROPIEDAD COLECTIVA DE LAS COMUNIDADES NEGRAS / DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE LAS COMUNIDADES NEGRAS – Por sus fundamentos histórico-axiológicos y la normativa especial que lo gobierna, el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras debe ser reconocido como un derecho sui generis en el ordenamiento jurídico colombiano – Faceta individual y colectiva del derecho / CONSEJOS COMUNITARIOS – Funciones / USUFRUCTO – Distinción entre el derecho real de usufructo consagrado en el Código Civil y el usufructo consagrado en la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995 / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / CONDENA EN ABSTRACTO – Procedencia. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 25 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se accedió a las pretensiones.

I. SÍNTESIS DEL CASO Se pretende la declaratoria de responsabilidad de la Armada Nacional por la ocupación -y sus consecuentes perjuicios- que ejerció sobre el inmueble de la señora Elizabeth Manyisela Ortiz, el cual se encuentra localizado al interior del territorio de propiedad colectiva de la comunidad negra que integra el Consejo Comunitario Prodefensa del Río Tapaje.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 28 de mayo de 2009 (fl. 1 c. ppal.), las señoras Yuri Silvana Ortiz y Elizabeth Manyisela Ortiz, quien actúa a nombre propio y en 2 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa representación de su hijo menor Rodrigo Carmona Ortiz, por conducto de apoderado judicial (fls. 16 y 17 c. ppal.), interpusieron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, con el fin de que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fl. 2 c. ppal.) -se transcribe literalmente-: Primera. - Declarar a la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, patrimonial, solidariamente y administrativamente responsable por todos los perjuicios tanto materiales como extrapatrimoniales ocasionados a la señora Elizabeth Manyisela Ortiz (…) a su hijo menor Rodrigo Carmona Ortiz y a su hija Yuri Silvana Ortiz (…), con motivo a (sic) la ocupación permanente de bien inmueble, de propiedad de la señora Elizabeth Manyisela Ortiz, ubicado en la Vereda Bocas de Pulbuza – Rio Tapaje, municipio del Charco – Nariño, por parte de miembros del Batallón de la Infantería de Marina de la Armada nacional, quien lo viene ocupando como base militar por su ubicación estratégica, desde el 27 de marzo de 2007 hasta la fecha.

Segunda. - Condénese a la Nación - Ministerio de Defensa – Armada Nacional a pagar con cargo a sus presupuestos a Elizabeth Manyisela Ortiz, a su hijo menor Rodrigo Carmona Ortiz, y a su hija Yuri Silvana Ortiz, de condiciones civiles antes enunciadas, por intermedio de su apoderado, todos los daños y perjuicios tanto materiales como Morales y a la vida de relación, que les ocasionaron por la ocupación permanente del predio de su propiedad por parte de miembros de la Infantería de Marina, conforme a la siguiente liquidación, así: Por concepto de daño emergente: Los demandados deberán pagar a Elizabeth Manyisela Ortiz, la suma de cincuenta y un millones cuarenta y un mil pesos, ($51.041.000.00) más lo que resulte probado dentro del proceso; correspondientes a la destrucción del inmueble, pérdida de bienes muebles, enseres y mercancías que se encontraban al interior del inmueble ocupado.

Por concepto de lucro cesante: Los demandados deberán pagar a Elizabeth Manyisela Ortiz, la suma de doscientos treinta y dos millones novecientos treinta y cinco mil doscientos ochenta pesos ($232.935.280.00), qué se liquidarán a favor del demandante, correspondientes a las sumas de dinero dejados de percibir por la imposibilidad de seguir explotando el predio en el que funcionaba el establecimiento de Comercio “Disco Bar y Billares El Escoses” teniendo en cuenta que el inmueble fue ocupado desde el 27 de marzo de 2007.

Lo anterior sin perjuicio de lo que se pruebe en el proceso y del valor del lucro cesante que se siga incrementando por seguir ocupando permanentemente el inmueble de propiedad de la señora Elizabeth Manyisela Ortiz. c- El equivalente en moneda Nacional de 100 salarios mínimos mensuales vigentes, para la señora Elizabeth Manyisela Ortiz, a su hijo menor Rodrigo Carmona Ortiz, y a su hija Yuri Silvana Ortiz, de condiciones civiles antes enunciadas, por concepto de perjuicio moral o “Pretium Doloris”, consistentes en el profundo trauma psicológico que produce el hecho de saber mis mandantes que perdieron todo lo que habían logrado adquirir y construir con tanto esfuerzo y dedicación en el municipio del Charco, de no poder regresar porque su predio es ocupado por miembros de la Infantería de Marina, razón 3 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa por la cual no pueden retornar, siguiendo en calidad de desplazados, viviendo en condiciones indignas en otros lugares y de la caridad de la gente, entidad que tiene el deber constitucional de velar por la propiedad privada, dignidad humana, la vida, honra y bienes de todas las personas residentes en Colombia. d- Por concepto de perjuicios a la vida de relación, 100 salarios mínimos mensuales vigentes, para la (sic) cada uno de mis representados.

Además, se solicitó que las sumas reconocidas sean indexadas al momento en que se dicte la sentencia definitiva, se ordene el pago de los intereses moratorios “conforme lo indica el artículo 177 y la sentencia C-188 de 1999” y se condene en costas a la parte demandada. Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, se adujo lo siguiente: Desde el 3 de marzo de 2006, la señora Elizabeth Manyisela Ortiz es propietaria de un predio ubicado en la Vereda Boca de Pulbuza del municipio de El Charco, Nariño. Este inmueble fue adquirido por compraventa celebrada con el señor Vicente Chirimía, la cual consta en documento privado de esa fecha.

Este negocio jurídico fue celebrado con el aval del Consejo Comunitario Prodefensa del Río Tapaje, en atención a que el predio se encuentra localizado dentro de una zona de propiedad colectiva de comunidad negra1. Previa obtención de la respectiva autorización por parte de la Secretaría de Planeación Municipal de El Charco, Nariño, la señora Ortiz realizó mejoras en el predio de su propiedad con el fin de destinarlo a vivienda familiar y a la instalación de un establecimiento de comercio denominado “Disco Bar y Billares El Escoses”, dedicado a la “venta de licores, gaseosas, juego de billares, entre otros” (fl. 5 c. ppal.), y que producía “una alta rentabilidad económica con una ganancia cercana a los ocho millones de pesos mensuales” (fl. 5 c. ppal.).

Durante los primeros días del mes de marzo de 2007, se recrudecieron los hostigamientos de la guerrilla a la Infantería de Marina, razón por la cual, la población civil que habitaba en las zonas aledañas tuvo que huir del lugar. 1 Sobre este punto, en la demanda se señaló (fl. 4 c. ppal.): “[L]a señora Elizabeth Manyisela Ortiz, es propietaria de un predio ubicado en la vereda Boca de Pulbuza, Rio Tapaje, del municipio de El Charco Nariño, el cual fue comprado al señor Vicente Chirimía el día 03 de marzo de 2006, mediante documento privado de compraventa, con una extensión de 15 metros de ancho por 30 metros de fondo (…); negocio jurídico que fue avalado por el Consejo Comunitario Prodefensa Rio Tapaje;

Autoridad Etnoterritorial, conforme a la Ley 70 de 1993, por encontrarse el predio en mención dentro de su territorio, el cual hace parte del título colectivo de Orodefensa Río Tapaje, expedido por el Incoder. Por lo tanto está plenamente legitimada para impetrar esta acción, conforme da cuenta las certificaciones del Consejo Comunitario Prodefensa Rio Tapaje, certificado de Cámara de Comercio y demás documentos y declaraciones que se anexan”. 4 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa El 27 de marzo siguiente, algunos pobladores retornaron a sus viviendas y se percataron de que los Batallones Fluviales No. 10 y 70 de la Infantería de Marina ocuparon el bien de los accionantes, con el fin de “acantonarse y prestar defensa a la ciudadanía por la ubicación estratégica del inmueble” (fl. 5 c. ppal.).

Dos meses después, al normalizarse la situación de orden público, los hoy demandantes decidieron retornar a su vivienda, pero se encontraron con que aún estaba ocupada por miembros del Batallón No. 10 de la Infantería de Marina, quienes la utilizaban como base militar y que los enseres y mercancías que se encontraban en su vivienda y establecimiento de comercio ya no estaban.

Esto se señaló en los siguientes términos (fl. 6 c. ppal.): Dos meses después, cuando se normalizó la situación, empezaron a retornar a sus viviendas casi la totalidad de la comunidad desplazada, la sorpresa de mis poderdantes al volver a su vivienda para habitarla y tener la calidad de vida que llevaban, es que seguía ocupada por miembros del batallón No. 10 de la Infantería de la Armada Nacional, utilizándola como base militar, habían desaparecido todos sus bienes muebles, enseres y mercancías sin que nadie dé razón de su paradero, al igual que la destrucción de una parte del predio; inmueble que hasta la presente fecha está ocupado como base militar por estos uniformados, quienes poco a poco lo están acabando, utilizando su madera para fogatas, asados, trincheras, etc.

Han instalado sus hamacas y han acondicionado el inmueble como centro de operaciones del control militar sin considerar que se trata de propiedad privada. Esta situación ha conllevado a que mis poderdantes, hayan perdido todo lo que habían logrado construir, siguiendo en calidad de desplazados por no poder retornar a su vivienda por estar ocupada por miembros de la Infantería de Marina de la Armada Nacional, quienes por necesitarlo se niegan a desocuparlo e impiden la entrada de mis poderdantes, quienes siguen desplazados por la Infantería de Marina – Armada Nacional, sin que exista una oferta de arriendo o compra del inmueble objeto de la ocupación para mitigar en algo el perjuicio que se esta causando a mis poderdantes. 2.

Trámite en primera instancia 2.1. La demanda fue admitida definitivamente el 12 de febrero de 20092 (fl. 102 c. ppal.) por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pasto. Posteriormente, ese Despacho remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Nariño para que conociera el caso debido a la cuantía de las pretensiones (fl. 109 c. ppal.).

Mediante auto del 19 de octubre siguiente, dicha Corporación avocó conocimiento del proceso (fl. 145 c. ppal.). 2 Luego de que la parte actora presentara una reforma a la demanda únicamente en lo concerniente a la petición probatoria y a la estimación razonada de la cuantía (fl. 84 c. ppal.). 5 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa 2.2.

El Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda. Luego de efectuar extensas transcripciones de apartados jurisprudenciales indicó brevemente que no hay prueba de la propiedad del inmueble en cabeza de la señora Elizabeth Manyisela Ortiz, ni de la existencia de la ocupación permanente alegada. Aunado a esto, indicó que tampoco se habían acreditado los perjuicios materiales e inmateriales pretendidos, los cuales no se pueden presumir (fls. 148 a 154 c. ppal.). 2.3.

Por auto del 24 de enero de 2011 se abrió a pruebas el proceso (fl. 157 c. ppal.). Una vez concluida esta etapa procesal, mediante auto del 27 de enero de 2012 (fl. 279 c. ppal.), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 2.3.1. En su escrito de alegatos, el Ministerio de Defensa insistió en que debían negarse las pretensiones.

Para el efecto, indicó que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 765 y 265 del Código Civil, los documentos obrantes en el plenario no son idóneos para acreditar la propiedad del predio del que la parte actora predica la ocupación permanente. También adujo que a partir de las pruebas practicadas no puede determinarse siquiera la existencia de una ocupación sobre el inmueble.

Además, el Ministerio de Defensa adujo que en el presente asunto operó la caducidad, por cuanto la ocupación se dio el 27 de marzo de 2007 y la demanda se presentó el 28 de mayo de 2009 (fl. 281 a 288 c. ppal.). 2.3.2. La parte actora alegó de conclusión para solicitar que se accediera a las pretensiones. En primer lugar, explicó que sí se encuentra acreditada la condición de propietaria del bien inmueble de la señora Elizabeth Manyisela Ortiz, de acuerdo con las condiciones especiales del predio que se encuentra localizado dentro de la propiedad colectiva del Consejo Comunitario Prodefensa Rio Tapaje.

En segundo lugar, se explicó que, además de la plena prueba de la existencia del establecimiento de comercio de propiedad de la actora, se encuentra acreditado que sobre el inmueble se presentó una ocupación permanente que causó unos perjuicios que deben ser indemnizados (fls. 289 a 291 c. ppal.). 2.3.3. El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó que se accediera a las pretensiones por considerar que, si bien la señora Ortiz no acreditó ser la propietaria del predio objeto del litigio, sí demostró su condición de poseedora del inmueble en el que realizaba una actividad comercial que también se encuentra debidamente probada (fls. 296 a 303 c. ppal.). 6 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa 3.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 25 de julio de 2014 (fl. 313 a 332, c. ppal.), el Tribunal Administrativo de Nariño accedió a las pretensiones, así: Primero: Declarar que la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional es patrimonialmente responsable por los daños ocasionados al inmueble, cuya posesión tiene la señora Elizabeth Manyisela Ortiz, ubicado en la vereda Bocas de Pulbuza, por la ocupación del mismo por parte de miembros de la Infantería de Marina de la Armada Nacional desde el día 27 de marzo de 2007.

Segundo: Condenar in genere a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional a pagar a favor de la señora Elizabeth Manyisela Ortiz, una suma equivalente a lo probado en el correspondiente incidente de liquidación, aportando las pruebas idóneas para tal fin, bajo los parámetros establecidos en esta providencia. Incidente que la parte actora deberá adelantar dentro del término señalado en el artículo 172 del C.C.A. Las sumas deberán ser actualizadas.

Tercero: Consúltese esta providencia, en caso de no ser apelada y que la condena del auto que liquide establezca una suma indemnizatoria a cargo de la administración superior a 300 salarios mínimos mensuales legales, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 184 del C.C.A. Tercero (sic): Sin lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante, por no darse los presupuestos señalados en los artículos 72 y 392, modificado por la ley 794 de 2003, artículo 42 del C.P.C. Cuarto (sic): Negar las demás pretensiones de la demanda.

Quinto (sic): Ejecutoriada esta decisión por la Secretaría se devolverá a la parte demandante los dineros que depositó para atender gastos ordinarios del proceso, si los hubiere. Se dejará constancia de dicha entrega. Previa desanotación del L.R. respectivo se archivará el expediente. Para adoptar esa decisión el a quo consideró que, aunque no se encuentra probado que la señora Ortiz era propietaria del bien que es objeto del conflicto, lo cierto es que sí quedó demostrado que era poseedora de dicho predio y que en él se desarrollaba una actividad comercial.

Esto lo señaló en los siguientes términos (fl. c. ppal.): La parte actora no acreditó la propiedad del inmueble, puesto que los documentos con los que pretende probarla, de acuerdo a los requerimientos legales existentes en Colombia para que se entienda radicado el dominio del predio en cabeza de la demandante, no se encuentran satisfechos dado que dicha prueba documental simplemente da fe del contrato de compraventa realizada sobre un predio de las características referidas, empero, no figura la inscripción en la Oficina de Instrumentos Públicos (fl. 20 c. ppal.).

De otra parte, conforme al procedimiento especial señalado por la ley 70 de 1993 y su decreto reglamentario, la actora, tampoco demostró el cumplimiento de los requisitos para adquirir el dominio del bien puesto que los certificados 7 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa allegados al plenario del Consejo Comunitario Prodefensa Río Tapaje, únicamente se remiten al contrato de compraventa, estas constancias sólo dan cuenta del negocio jurídico mas no de la propiedad del bien, siendo que los consejos designados al interior de las comunidades, no son la autoridad competente para certificar la propiedad de la comunidad afrodescendiente sobre los bienes raíces amparados por la legislación en cita (fl. 23 c. ppal.) [se alude a la Ley 70 de 1993] (…).

Sin embargo, la Sala encuentra acreditada la calidad de poseedora de la demandante sobre el inmueble cuya ocupación se alega. En este sentido, de acuerdo con la jurisprudencia en cita y el material probatorio allegado al plenario, para esta sala es evidente que la parte actora se encuentra legitimada para actuar en la presente causa, toda vez que, si bien la nuda propiedad no se halla demostrada, sí la posesión del bien en cabeza de la actora, la cual se desprende del documento privado de compraventa del terreno, la certificación expedida por el Consejo Comunitario Prodefensa del Río Tapaje y la prueba testimonial, pruebas todas ellas que no han sido controvertidas por la contraparte.

Así pues, interpretando la demanda, se realiza el análisis del caso, teniendo como poseedora del bien a la señora Elizabeth Ortiz. Además, explicó que, a partir del testimonio brindado por los señores Marco Javier Alzamora Quiñoz, Guillermo Armando Yezquen Cuellar y Vicente Chirimía Garabato y de la certificación expedida por el “Consejo Comunitario Integración Medio Tapaje” puede inferirse que miembros de la Infantería de Marina ocuparon el predio al que se viene haciendo alusión. En lo relativo al reconocimiento de perjuicios materiales el fallador de primer grado consideró que, al no encontrarse acreditados, debían ser objeto de un trámite incidental en el que debían practicarse las pruebas necesarias para su acreditación. Cosa distinta ocurrió con el reconocimiento de los perjuicios inmateriales, que fueron denegados por no existir prueba alguna sobre su causación. 4.- El recurso de apelación De manera oportuna, el Ministerio de Defensa formuló recurso de apelación por considerar que no se encontraba probada la propiedad del inmueble, razón por la cual debía declararse la falta de legitimación en la causa por activa.

Aunado a esto se adujo que la ocupación del mencionado predio quedó desvirtuada con las constancias que expidió la personería municipal de El Charco, Nariño y que, de acuerdo con la prueba recaudada, debía declararse la caducidad de la acción. Esto se argumentó en los siguientes términos (fl. 338 c. ppal.): El presupuesto fáctico de la demanda hace relación a un inmueble de propiedad de la demandante, en el cual funcionaba un establecimiento de Comercio de cuya explotación devengaba cuantiosas utilidades.

Sin embargo en el proceso, de conformidad a (sic) certificaciones emanadas del Instituto 8 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa Geográfico Agustín Codazzi y de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, se concluye que no existe propiedad inmueble registrada a nombre de Elizabeth Manyisela Ortiz.

Es decir que no se acreditó en debida forma la legitimación en la causa por activa, no obstante que se allegó a la demanda copia de un contrato de compraventa de un local, suscrito entre la demandante y el señor Vicente Chirimía, por valor de $2.000.000, y las certificaciones emitidas por organizaciones privadas al respecto por cuanto la única manera de demostrar la propiedad de un inmueble es mediante prueba idónea, que para el caso es el certificado de libertad y tradición otorgado por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Circuito del municipio donde se encuentre ubicado el predio, documento que se echa de menos en el acervo probatorio recaudado (…).

La sentencia apelada profiere condena contra la entidad (…), desconociendo que la demanda se instaura por la ocupación permanente del inmueble de propiedad de la señora Elizabeth Manyisela, la cual se produjo desde el 27 de marzo de 2007 hasta la fecha. Sin embargo, si nos atenemos a los testimonios recepcionados a solicitud de la parte actora, la ocupación por parte de miembros de la Armada Nacional, se produjo a partir del 27 de marzo de 2007, durante 3 o 4 meses.

Es decir que si la demanda se presentó el 28 de mayo de 2009, es evidente que en el caso presente operó la caducidad de la acción al tenor del artículo 136 número 8 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998 (…). La providencia recurrida, igualmente desconoce que la ocupación del predio de la demandante por parte de miembros de la Armada Nacional, aparece desvirtuada con las constancias emitidas por la Personería Municipal del Charco, el 2 de marzo de 2011 (…) que dice: “Mediante visita realizada por la Personería Municipal en el mes de agosto de 2009, se pudo establecer, que las unidades de la Infantería de Marina que hacen presencia en el área de Bocas de Pulbuza, no se encuentran ocupando de manera estacionaria el predio de la señora Elizabeth Manyisela Ortiz, donde funcionaba el establecimiento comercial Bar y Billares El Escoses.

La parte demandada también sostuvo que el fallador de primer grado valoró unos testimonios que no cumplían con los requisitos legales. Sin embargo, aunque en el recurso de apelación se transcriben normas y citas alusivas a la prueba testimonial, no se efectúa un razonamiento específico de cuál de los requisitos legalmente exigidos para dicho medio de prueba fue el inobservado por el a quo.

El recurso de apelación fue concedido mediante auto del 8 de octubre de 2014 (fl. 346 c. ppal.). 9 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa 5.- Trámite en segunda instancia Mediante proveído del 9 de abril de 2015, esta Corporación admitió el recurso de apelación (fl. 352 c. ppal.).

Luego, en auto del 14 de mayo de la misma anualidad se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 355 c. ppal.). El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia de primer grado, por considerar que se encontraban plenamente acreditados los elementos de la responsabilidad del Estado, en tanto hay plena prueba de la condición de poseedora del bien inmueble, en el cual se desarrollaba una actividad comercial que se vio truncada por la actividad de la administración. También consideró que en el presente asunto no operó la caducidad porque la ocupación se dio desde el 27 de marzo de 2007 y durante tres o cuatro meses más, y la demanda se presentó en mayo de 2009 (fl. 357 c. pbas.).

Los demás sujetos procesales guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De acuerdo con lo previsto en el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en la medida en que se resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño en un proceso que tiene vocación de doble instancia. 2.- El ejercicio oportuno de la acción De acuerdo con el recurso de apelación, en el fallo de primer grado se erró al considerar que la demanda se presentó oportunamente, pues si se tienen en cuenta “los testimonios recepcionados (…) la ocupación por parte de miembros de la Armada Nacional, se produjo a partir del 27 de marzo de 2007, durante 3 o 4 meses.

Es decir que si la demanda se presentó el 28 de mayo de 2009, es evidente que en el caso presente operó la caducidad de la acción, al tenor del artículo 136 número 8 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998 (…)”. 10 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa El numeral 8º del artículo 136 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 19983, reguló lo concerniente a la caducidad de las acciones, en el sentido de señalar que, en materia de reparación directa, este término debía computarse “a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

En pronunciamiento de la Subsección4 se abordó con detenimiento la cuestión del cómputo de la caducidad en los eventos en que se demanda la declaratoria de responsabilidad del Estado por la ocupación de un bien inmueble. En dicha providencia se precisó: En relación con la ocupación material, se ha considerado que el término con el que cuenta el afectado para reclamar por los daños recibidos debe contarse en atención a la temporalidad de la ocupación causante de daños.

Así, cuando se reclama indemnización por una ocupación de carácter material transitoria, el término de caducidad inicia a partir de que ésta finaliza, al margen de su fuente (…). Por su parte, en los casos que se persigue la reparación por una ocupación material con vocación de permanencia, el plazo perentorio definido por la ley comienza su cómputo a partir de la finalización del proyecto u obra que le hubiera dado origen, con la salvedad que ha definido la jurisprudencia en torno a que, si la obra o intervención estatal es de gran envergadura e implica un desarrollo de labores por fases dada su complejidad, el término no está llamado a contarse desde la finalización de la totalidad de la obra o proyecto que genera la ocupación, sino desde la terminación de ésta en el predio del demandante5.

Lo anterior, sin perjuicio de que: i) cuando, por razones excusables6, el afectado no pudo tener conocimiento del daño en el momento en que la ocupación finalizó en su predio, dicho término se compute desde cuando aquél pudo advertirlo, o ii) que se cuente antes de la finalización de la obra o intervención que originó la ocupación (transitoria o permanente), si el lesionado la conoció y tuvo la oportunidad de dimensionar sus consecuencias, pues no debe olvidarse que una cosa es el daño y su posterior agravación7 y ya que la 3 “Artículo 136.

Caducidad de las acciones. (…) 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. 4 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 17 de febrero de 2021, exp. 48671. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 5 “el término de caducidad debe empezar a contarse desde el momento en que las obras que afectaron directamente un inmueble hayan culminado dentro del mismo, aun cuando todavía quede por ejecutar una parte del respectivo proyecto general; esto es, que el término no empieza a correr desde la terminación de la totalidad del proyecto o de las obras que lo integran” Sentencia del 25 de marzo de 2015, exp. 35992. 6 “cuando la ocupación ocurre ‘por cualquier otra causa’, el término de caducidad empieza a correr desde que ocurre el hecho dañoso, que se entiende consumado cuando cesa la ocupación del inmueble, siempre que la misma sea temporal, o, en casos especiales, se computa desde cuando el afectado ha tenido conocimiento de la ocupación del bien en forma posterior a la cesación de la misma”, sentencia del 10 de septiembre de 2020, proferida por esta Subsección y con ponencia del suscrito Magistrado Ponente, en exp. 49362. 7 “Finalmente, vale la pena señalar, que no debe confundirse el daño continuado, con la agravación de éste.

En efecto, en algunas oportunidades se constata que una vez consolidado el daño (sea este 11 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa caducidad de la acción se funda en la seguridad jurídica y el interés público no puede estar a la espera de que el lesionado decida invocarlo, teniendo pleno conocimiento del daño8, en tanto que desde que pueda dimensionarlo, nace para el afectado el interés actual y vigente de reclamar su indemnización9.

Para el caso concreto, se advierte que, aunque en la demanda se señaló que la ocupación ejercida por la entidad accionada sobre el predio de la señora Yuri Silvana Ortiz fue permanente, los medios de prueba obrantes en el plenario son unívocos en la demostración de la temporalidad de esa ocupación. En efecto, de los testimonios rendidos por los señores Marcos Javier Alzamora Quiñones, Guillermo Armando Yesquen Cuéllar y Vicente Chirimía Garabato10 durante el curso de este proceso -22 de noviembre de 2011- se desprende que la ocupación del inmueble de la accionante ya había fenecido al momento en que se efectuaron esas declaraciones, puesto que cada uno de ellos, al responder la pregunta sobre el periodo de la ocupación11, señalaron que esta había iniciado en marzo de 2007 y había finalizado tiempo después. Y aunque indicaron momentos de culminación disímiles, de todos los relatos se desprende que la ocupación cesó antes de la presentación de la demanda (fls. 243 a 247 c. ppal.)12. inmediato o continuado) lo que acontece con posterioridad es que éste se agrava, como por ejemplo el daño estructural de una vivienda que se evidencia con grietas y cimentaciones diferenciadas, y tiempo después se produce la caída de uno de sus muros” Sentencia del 28 de enero de 1994, exp. 8610. ‘En este caso, las reglas sobre el momento desde el cual debe contabilizarse el término de la caducidad no cambian; éste debe contarse, según se dijo, desde el momento en que se configuró el daño o se tuvo noticia de éste, en caso de que estas circunstancias no coincidan.

En el ejemplo traído, el término de la caducidad no se contaría desde la caída del muro, sino desde que se evidenció el daño o se tuvo noticia de éste” Sentencia del 18 de octubre de 2007, exp. 19099. 8 “el término de caducidad no se extiende hasta los dos años siguientes a la terminación de la totalidad del proyecto o de las obras que lo integran, pues el mismo debe empezar a contarse desde el momento en que las obras que afectaron directamente un inmueble hayan culminado, aun cuando todavía quede por ejecutar una parte del respectivo proyecto general.

El hecho de que los efectos del daño se extiendan indefinidamente después de su consolidación, no puede evitar que el término de caducidad comience a correr, porque, si ello fuera así, en los casos en los cuales los perjuicios tuvieran carácter permanente, como ocurre cuando se construyen unas viviendas en el inmueble de un particular, la acción no caducaría jamás”, sentencia del 24 de junio de 2015, exp. 34898. 9 “Se trata de afirmar como criterio aquel según el cual el cómputo de la caducidad debe tener en cuenta la fecha en la que la víctima o demandante conoció la existencia del hecho dañoso ‘por la sencilla razón de que sólo a partir de esta fecha tiene un interés actual para acudir a la jurisdicción” sentencia del 11 de mayo de 2000, exp. 12200, reiterada en las siguientes providencias: 10 de noviembre de 2000, exp. 18805; de 27 de febrero de 2003, exp. 23446; 2 de febrero de 2005, exp. 27994; de 11 de mayo de 2006, exp. 30325; de 18 de julio de 2007, exp. 30512. 10 Quienes eran miembros de la comunidad y vecinos del sector. 11 Esto lo indicaron al responder la pregunta: “¿Sírvase manifestar si tiene conocimiento o no durante cuánto tiempo ha estado ocupando esta entidad estatal el predio de la señora Elizabeth Manyisela Ortiz?” (fl. 242 c. ppal.). 12 Los testimonios de los señores Marcos Javier Alzamora Quiñones, Guillermo Armando Yesquen Cuéllar corresponden a la ratificación de la declaración extrajuicio rendida en la Notaría Única del Charco, Nariño. Sobre este punto, la Sala precisa que la declaración que por fuera del proceso rinidió igualmente el señor Robinson Estupiñán Perea no será apreciada en la presente providencia, toda vez que no fue ratificada en el transcurso de este proceso, como lo exigen los artículos 229, 298 y 299 del CPC.

Esto, en concordancia con lo precisado por esta Corporación, verbigracia, en la sentencia del 9 de mayo de 2014, exp. 30401 (M.P. Ramiro Pazos Guerrero). 12 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa Ahora bien, en el plenario obra la copia del expediente de tutela con radicado 52- 001-33-31-008-2009-00204-00 en el que la señora Elizabeth Manyisela Ortiz solicitó el amparo del juez constitucional, al considerar que con la ocupación que venía ejerciendo la Armada Nacional se vulneraron sus derechos fundamentales a la vida digna, el mínimo vital, igualdad, petición y debido proceso (fl. 2 c. pbas.)1314.

En ese expediente, obra oficio con radicado 1642/MDN-CG-CARMA-CIMAR- CBRIFLIM2-CBAFLIM10-ASJUR del 18 de septiembre de 2009, en el que el comandante del Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 10 señala que para esa época el inmueble de la señora Ortiz no estaba siendo ocupado y que esta información había sido corroborada por la personera municipal de El Charco, Nariño15.

Mediante documento suscrito por la personera municipal de El Charco, Nariño el 18 de septiembre de 2009, se señala que las “unidades de Infantería de Marina de la Armada Nacional acantonadas en la cabecera municipal de El Charco (N), y en la microcuenca del Río Pulbuza (…) no se encuentran haciendo uso para su beneficio de instalaciones y/o bienes muebles e inmuebles pertenecientes a la población civil” (fl. 156 c. pbas.)16.

De acuerdo con los medios de prueba obrantes en el plenario, se puede establecer que la ocupación material alegada en la demanda transcurrió entre marzo de 2007 y el 18 de septiembre de 2009, fecha en que la personera municipal de El Charco certificó que ya no había presencia de militares en el predio de la accionante. 13 En esa acción de tutela se pretendió: “1- Se proteja los derechos fundamentales invocados. // 2- Ordenar como mecanismo transitorio para evitar que el perjuicio sea mayor e irremediable al señor Comandante General de la Armada Nacional a pagar el valor de $2.000.000.o de pesos mensuales como contraprestación, para satisfacer el mínimo vital de mi representada, afectado por la ocupación del inmueble de su propiedad en donde funcionaba el establecimiento de comercio, por cuanto ella en la actualidad se encuentra sin trabajo y no tiene para cubrir los gastos para su subsistencia, hasta que se profiera sentencia debidamente ejecutoriada dentro del proceso de reparación directa No. 2009-00098, adelantado en el Juzgado Cuarto Administrativo de Pasto. // 3- Ordene dar resolución de fondo con solución efectiva al Derecho de Petición radicado el 28 de mayo de 2009. // 4- Adopten las medidas pertinentes y cesen la vulneración enunciada” (fl. 5 c. pbas.). 14 En sentencia de primera instancia se declaró la improcedencia del recurso de amparo por considerar que había no se había agotado el mecanismo de defensa judicial idóneo para la protección de los intereses económicos en conflicto -reparación directa-.

Además, se consideró que, debido a que se acreditó que la ocupación alegada ya había cesado, existía un hecho superado (fl. 205 c. pbas.). Esta decisión fue confirmada en su integridad en la segunda instancia (fl. 294 c. pbas.). 15 Esto se adujo en los siguientes términos: “[M]e permito comunicarle que se efectuaron investigaciones correspondientes con el personal acantonado en Pulbuza quienes [ilegible] tal hecho; así mismo, se requirió a la Personería Municipal ente encargado de velar por los derechos de la población civil para que certificara si se habría (sic) ocupación alguna, quien mediante constancia de fecha 18 de septiembre de 2009 da certeza que las tropas no se encuentran ocupando bien alguno” (fl. 153 c. pbas.). 16 Información que es corroborada por oficios posteriores expedidos por la Personería Municipal de El Charco, Nariño, los días 16 de octubre de 2009 (fl. 168 c. pbas.) y 2 de marzo de 2011 (fl. 173 c. ppal.). 13 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa En este punto, debe recordarse que en el recurso de apelación se señaló que el cómputo de caducidad debía contarse desde el 27 de marzo de 2007, pues fue en esa fecha que inició la ocupación del inmueble.

Este reparo no se abre paso, por cuanto el término para demandar en casos de ocupación temporal debe contarse desde la fecha en que dicha ocupación cesó. En ese contexto, el término para presentar la demanda de reparación directa corría hasta el 19 de septiembre de 2011. Y como la demanda se instauró el 28 de mayo de 2009 (fl. 1 c. ppal.), se entiende que el derecho de acción fue ejercido oportunamente. 3.- Legitimación en la causa 3.1.

Objeto del recurso de apelación y planteamiento del problema Dado que en el fallo de primer grado se accedió a las pretensiones, en el recurso de apelación se adujo que la accionante carece de legitimación por activa, en atención a que, “de conformidad a (sic) certificaciones emanadas del Instituto Geográfico Agustín Codazzi y de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, se concluye que no existe propiedad inmueble registrada a nombre de Elizabeth Manyisela Ortiz.

Es decir que no se acreditó en debida forma la legitimación en la causa por activa, no obstante que se allegó a la demanda copia de un contrato de compraventa (…) y las certificaciones emitidas por organizaciones privadas” (fl. 338 c. ppal.). En la demanda se señaló que la señora Elizabeth Manyisela Ortiz acude al presente proceso en su condición de “propietaria de un predio ubicado en la Vereda Boca de Pulbuza, Rio Tapaje, del Municipio de El Charco Nariño, el cual fue comprado al señor Vicente Chirimía el día 03 de marzo de 2006, mediante documento privado de compraventa, con una extensión de 15 metros de ancho por 30 metros de fondo, (…) negocio jurídico que fue avalado por el Consejo Comunitario Prodefensa Rio Tapaje;

Autoridad Etnoterritorial, conforme a la Ley 70 de 1993, por encontrarse el predio en mención dentro de su territorio, el cual hace parte del título colectivo de Prodefensa Río Tapaje, expedido por el Incoder” (fl. 4 c. ppal.). De acuerdo con la demanda, en dicho predio funcionaba un establecimiento de comercio cuya explotación económica se vio truncada con la ocupación que ejercieron los miembros de la Armada Nacional y en virtud de la cual se pretende el resarcimiento de unos perjuicios. 14 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa Además, se explicó que los accionantes Yuri Silvana Ortiz -mayor de edad- y Rodrigo Carmona Ortiz -menor de edad- son hijos de la señora Elizabeth Manyisela Ortiz, tal como consta en la copia de los registros civiles de nacimiento aportados con la demanda (fls. 18 y 19 c. ppal.).

Para acreditar la calidad en que concurrió al presente proceso, la señora Ortiz aportó el documento privado de compraventa suscrito el 3 de marzo de 2006 en el que expresamente se pactó que compraba un lote de terreno que le vendió el señor Vicente Chirimía. En dicho documento se lee (fl. 20 c. ppal.): Entre los señores a saber VICENTE CHIRIMIA, IDENTIFICADO CON CÉDULA DE CIUDADANÍA Nro. 4.779.857 expedida en Timbiquí - Cauca, quien para efectos legales de este documento se denominará el vendedor y ELIZABETH MANYISELA ORTIZ, identificada con cédula de ciudadanía nro. 66.739.891 expedida en Buenaventura - Valle quien para los efectos legales de este documento se denominará la compradora, hemos celebrado el presente contrato de compraventa de un lote de terreno ubicado en la vereda BOCA DE PULBUZA - RÍO TAPAJE - EL CHARCO - NARIÑO, que mide quince (15) metros de frente por treinta (30) metros de fondo.

El terreno objeto de esta compraventa está alinderado de la siguiente manera: Por el costado derecho: Con terreno de propiedad del señor VICENTE CHIRIMIA. Por el costado izquierdo: Con terreno de propiedad del señor ARGELIO MICOLTA Por la parte de atrás: Con terreno de propiedad del señor VICENTE CHIRIMIA. Por el frente: Con el río. El precio por el cual se ha celebrado este contrato de compraventa es de dos millones de pesos m/cte ($2.000.000).

El vendedor manifiesta a su compradora que el lote de terreno que le da en venta es de su exclusiva propiedad y está libre de cualquier compromiso. Luego de celebrarse este acuerdo de voluntades, la accionante solicitó ante la Secretaría de Planeación y Obras Públicas del municipio de El Charco, Nariño, una licencia de construcción en el mencionado inmueble.

Esta solicitud fue aprobada por haberse cumplido los “requisitos exigidos (…) según el Decreto 148 de enero 19 de 2001”, razón por la cual se concedió “permiso para iniciar la construcción basada en los diseños presentados” ante esa autoridad (fl. 25 c. ppal.). En ese contexto, tanto los miembros de la comunidad que rindieron testimonio en el presente asunto, como el Consejo Comunitario Prodefensa Río Tapaje, reconocieron a la señora Elizabeth Manyisela Ortiz como propietaria de la franja de terreno ocupada. 15 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa Específicamente, mediante oficio del 5 de marzo de 2009, el Consejo Comunitario Prodefensa Río Tapaje señaló (fl. 23 c. ppal.)17: El Consejo Comunitario Prodefensa Rio Tapaje, con personería jurídica 011 y las facultades constitucionales y legales que le confiere la ley 70 de 1993 y el decreto reglamentario 1745 de 1995 que reconoce los consejos comunitarios como autoridades etnoterritoriales.

CERTIFICAMOS: Que la señora ELIZABETH MANYISELA ORTIZ, mayor de edad, identificada con la cédula de ciudadanía No. 66.739.891 de Buenaventura Valle, es propietaria de un lote de terreno ubicado en la vereda Bocas de Pulbuza con un área de quince (15) metros de de frente por treinta (30) de fondo como lo expresa el documento de compraventa realizado entre ella y su vendedor VICENTE CHIRIMÍA quien vendió a satisfacción como lo dice el documento anexo.

Para constancia se firma en el municipio de El Charco a los cinco (05) días del mes de marzo de 2009. Por su parte, los señores Marcos Javier Alzamora Quiñones, Guillermo Armando Yesquen Cuéllar y Vicente Chirimía Garabato, miembros de la comunidad negra y vecinos del sector, en el testimonio que rindieron en este proceso, fueron contestes en señalar que la señora Ortiz era la propietaria del inmueble ocupado temporalmente por miembros de la infantería de marina, en el que funcionaba un establecimiento de comercio, que consistía en un billar (fls. 243 a 247 c. ppal.).

De acuerdo con el objeto de la apelación y teniendo en cuenta los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda -causa petendi-, corresponde a la Sala determinar si, de acuerdo con los medios de prueba obrantes en el plenario, puede comprenderse que se ha radicado en cabeza de la señora Elizabeth Manyisela Ortiz el derecho real de dominio -o algún otro derecho subjetivo e individual- en relación con el inmueble que se reputa ocupado, o si el uso de este lenguaje es impropio a la luz del ordenamiento jurídico especial y, en esa medida, provocó una comprensión errónea del derecho conferido a la accionante mediante el documento de compraventa, con su incidencia en la forma como se presentó la demanda. 17 Este Consejo Comunitario efectúa el mismo reconocimiento mediante oficio del 23 de abril de 2009, en el que además señala que en la franja de terreno se encontraba una edificación en la que funcionaba un establecimiento de comercio, así (fl. 24 c. ppal.): “La Señora ELIZABETH MANVISELA ORTIZ, Mayor de edad Identificada con cédula de ciudadanía N° 66.739.891 de Buenaventura Valle, es propietaria de un lote de terreno Ubicado en el consejo comunitario Integración Medio Tapaje, Adscrito al título colectivo de Prodefensa, con un área de 15 MTS. de Frente por 30 MTS de Fondo, (según lo expresa el documento de Compraventa) con una casa de construcción en madera, techo de zinc y piso de concreto donde funcionaba anteriormente un billar y discoteca.

Dicho terreno se encuentra en el área donde están acantonadas tropas de Infantería de Marina Baflin 10 de El Charco”. 16 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa Para resolver la cuestión planteada, es necesario efectuar algunas precisiones sobre el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras, con el fin de comprender las bases histórico-axiológicas y jurídicas sobre las que se cimienta, y así establecer las diferencias que tiene con la propiedad de las comunidades indígenas y con las categorías tradicionales de la legislación civil.

Una vez efectuado ese análisis, se determinará si con base en las pruebas obrantes en el plenario se puede establecer la consolidación de algún derecho subjetivo e individual en virtud del cual pueda reconocérseles la legitimación en la causa por activa a la accionante -y sus hijos-, en relación con el inmueble ocupado y el establecimiento de comercio que allí funcionaba. 3.2.

El derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras1819 Por sus fundamentos histórico-axiológicos y la normativa especial que lo regula, el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras debe ser reconocido como un derecho sui generis en el ordenamiento jurídico colombiano. Con la expedición de la Constitución Política de 1991, surgió en el contexto nacional el reconocimiento de las comunidades negras como legítimas propietarias, a título colectivo, de los territorios que ancestralmente venían ocupando.

Esto ocurrió en el marco de un cambio de paradigma adoptado por el Constituyente, en virtud del cual se comprendió que el Estado Colombiano es pluriétnico y multicultural20. 18 Con la expresión comunidades negras se alude en una forma no peyorativa -como se ha reconocido por la jurisprudencia constitucional (sentencia C-253 de 2013)- a “un grupo étnico con derecho al reconocimiento de los derechos de los cuales siempre han solicitado reivindicación (…), comunidades a las que el Estado colombiano les ha reconocido como propietarios colectivos; es decir, aquellas que han pasado por un proceso de titulación, que están organizadas formalmente, en el máximo órgano de administración interna de un territorio titulado llamado consejo comunitario en los términos de la ley 70 de 1973 y sus normas reglamentarias”.

Esta noción tiene que ver con que la titular formal de derecho a la propiedad es el sujeto “comunidad negra y, no una persona individualmente considerada” con las precisiones que sobre el reconocimiento de intereses subjetivos individuales tutelables judicialmente se hará más adelante. “Además, los consejos comunitarios tienen una estructura y unos acuerdos internos que permiten evidenciar las facultades y atributos que se derivan del ejercicio del derecho a la propiedad”.

Hinestroza Cuesta, Lisneider (2018). Entre mito y realidad: el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras en Colombia. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 65. 19 En reciente pronunciamiento de la Subsección se efectuaron algunas precisiones en torno al derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 31 de marzo de 2023, exp. 54451. 20 En los artículos 7, 8, 10, 13, 63, 68, 70, 72, 93, 171, 176, 246, 330 de la Constitución Política de 1991, se establece para el Estado Colombiano el compromiso de proteger, entre otros, los derechos a la identidad cultural, la igualdad, la propiedad colectiva y la subsistencia de los grupos étnicos frente a la sociedad nacional.

Con esto, se supera una antigua visión etnocéntrica de la nación que desconocía la marcada diversidad que existe en el país, como producto del proceso histórico de mestizaje. 17 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa Esta concepción del Estado no fue una prescripción caprichosa del Constituyente, sino el resultado de una confluencia de diferentes procesos históricos y culturales por los que entonces había atravesado la nación, que dieron lugar a la consagración constitucional de diversos derechos que, por sus antecedentes, se encuentran inescindiblemente ligados a la historia de sus comunidades.

Para el caso específico de las comunidades negras, los procesos ocurridos antes y después de la abolición de la esclavitud dieron lugar al reconocimiento de los derechos ulteriormente consagrados en el artículo 55 transitorio constitucional21, con su posterior desarrollo en la Ley 70 de 1993 y en el Decreto 1745 de 1995. En el primer periodo, los colonizadores europeos despojaron a los pueblos y descendientes africanos de su identidad cultural, irrespetaron su dignidad humana y los exterminaron masiva y sistemáticamente por medio de la trata para esclavizarlos22, en reemplazo de la menguada mano de obra indígena.

En ese entonces, las comunidades negras provenientes de diversas latitudes del continente africano comenzaron a poblar el territorio “sin ningún estatus ni reconocimiento jurídico, propio de un sistema colonial que los trataba como cosas equiparándolos con bienes muebles o “mercancías”, [de manera que] desde el punto de vista legal no [podían] ejercer derechos territoriales”23.

Sin embargo, como resultado de los procesos de resistencia ejercidos por las personas esclavizadas, comenzaron a consolidarse asentamientos humanos como espacios de búsqueda de la libertad frente a la opresión colonial de la época24. 21 En el proceso de relación de las comunidades negras con el territorio y su forma de apropiación, se ha reconocido la existencia de por lo menos tres periodos o momentos históricos: antes de la abolición de la esclavitud, luego de la abolición y a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991.

Hinestroza Cuesta, Lisneider (2018). Entre mito y realidad: el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras en Colombia. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 147. 22 Castro Hinestroza, Rudesindo (2004). Etnia, Cultura, territorio y conflicto armado en el Pacífico Colombiano. En Arocha, Jaime (compilador). Utopía para los excluidos: el multiculturalismo en África y América Latina.

Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, p. 373. 23 Hinestroza Cuesta, Lisneider (2018) op. cit., p. 147. 24 “Una forma de lucha más organizada fue la de los cimarrones, denominados así por los españoles hacia 1518. Los cimarrones fueron los esclavos rebelados que resistieron a la esclavitud desde las montañas y zonas de difícil acceso; sus comunidades estaban protegidas por estacas de palo llamadas 'palenques', donde organizados militarmente realizaban campañas para liberar esclavos en las haciendas aledañas y enfrentaban (el ejército español en defensa de su libertad.

Los cimarrones lograron su libertad y crearon los primeros territorios libres y autónomos de América convirtiéndose en los verdaderos precursores de su independencia. Uno de los más famosos dirigentes cimarrones en Colombia fue Diego Biojó, rey Benkos Biohó o rey del Arcabuco del Palenque de San Basilio”. Castro Hinestroza, Rudesindo (1993).

Los derechos étnicos negros constitucionales y la propiedad ancestral del territorio. En A. Ulloa (ed.). Contribución africana a la cultura de las américas. Memorias del Coloquio. Bogotá: Instituto Colombiano de Antropología e Historia, p. 124. 18 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa El establecimiento de esos asentamientos implicó un proceso gradual de “creación- reconstrucción de un nuevo mundo en el que fueron obligados a instalarse”25, del que se fueron apropiando mediante la organización en territorios libres, en torno a núcleos familiares constituidos según el oficio ejercido.

En dichos territorios, las comunidades negras “practicaban los recuerdos de los oficios aprendidos en su país de origen y de la actividad que ejercían como esclavos (…), siguieron con el trabajo en las minas, pero ahora por su propia cuenta y también [continuaron] practicando la agricultura y la pesca para el abastecimiento”26. Para ese entonces, aunque se mantenía vigente un régimen esclavista, solo algunos descendientes negros que lograron huir a esos primeros territorios libres habitaron un espacio del que se apropiaron como un escenario para desplegar sus prácticas de producción y para materializar su propio desarrollo político, social y cultural.

Esta situación se extendió hasta 1851, cuando se abolió la esclavitud27 y se dio paso a “un poblamiento disperso significativo a lo largo de los ríos típicamente en forma lineal y discontinua”28, así como en las zonas costeras, mediante la conformación de caseríos de pescadores y agricultores. Estas formas de habitar el territorio devinieron de la posesión de hecho de aquellas tierras abandonadas por sus antiguos esclavizadores, en las que habitaban y eran esclavizados29, así como de la ocupación de espacios que eran tenidos como terrenos baldíos por las comunidades30. 25 Hinestroza Cuesta, Lisneider (2018) op. cit., p. 147.

Citando a Mosquera, Sergio Antonio (2001). Visiones de la espiritualidad afrocolombiana. Manizales: La Patria. 26 Hinestroza Cuesta, Lisneider (2018) op. cit., p. 149. Citando a Oslender, U (2001). La lógica del río: estructuras espaciales del proceso organizativo de los movimientos sociales de comunidades negras en el pacífico colombiano. En: M. Pardo (ed.).

Acción Colectiva y etnicidad en el pacífico colombiano. Bogotá: Colciencias e Instituto Colombiano de Antropología e Historia, p. 127 y 128. 27 “La abolición de la esclavitud fue un proceso que formalmente se inició en 1821 cuando el Congreso de Cúcuta expidió la Ley de manumisión denominada "Ley de Partos" (…) esta ley manifestaba que a partir de 1821 toda persona negra que naciera era libre, pero a partir de los 21 años, es decir, por 21 años se prolongaba la esclavitud, lo que llevó a la indignación y al surgimiento de un movimiento antiesclavista, lo que, sumado a las condiciones políticas del país que llevaron al poder a los liberales radicales permitió que estos decretaran la abolición de la esclavitud el 21 de mayo de 1851.

La Ley de Manumisión otorgaba una libertad solo nominal a los nacidos de esclavas, pues realmente eran obligados a servir a los amos de sus madres hasta los 18 años (…) con el pretexto que debían indemnizarlos por sus gastos de alimentación y vestido durante ese periodo”. Ibidem, p. 150-151. 28 Hinestroza Cuesta, Lisneider (2018) op. cit., p. 151. 29 “Durante ese periodo, en el que ya los "negros" eran libres, muchas familias de esclavizadores (…) abandonaron sus propiedades y los esclavizados oficializaron su propiedad con la posesión de hecho, que era la posesión espiritual que desde tiempo inmemorial tenían, pues tiempo atrás ya sus espíritus y sus energías, junto a las de sus antepasados, habitaban esos colinos, rastrojos, montes o templos, por lo que el factor psíquico había constituido el elemento de sujeción a esos lugares.

Ser libre (…) implicaba acceder a una propiedad física a la que espiritualmente se encontraba ligada la persona, se consideraba parte de esta y esta parte de él”. Ibidem, p. 151. Citando a: Mosquera, Sergio Antonio (2001), op. cit. 30 Hinestroza Cuesta, Lisneider (2018) op. cit., p. 153. 19 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa En ese proceso de apropiación y poblamiento autónomo del territorio derivado del reconocimiento de su libertad, el ejercicio de las prácticas de producción de las comunidades se basó en el respeto por los ecosistemas31.

Desde ese entonces, se ejercían de manera individual la posesión y el usufructo familiar en las franjas de terreno en las que realizaban sus actividades económicas de subsistencia, bajo un marco de actuación conjunta de la comunidad, en virtud del cual únicamente se adoptaban decisiones colectivas sobre el asentamiento en determinadas zonas, mas no sobre la apropiación o aprovechamiento que cada familia hacía de su porción de terreno32.

La posesión y usufructo se ejerció por las comunidades negras bajo un sistema de parentesco, fundado en la presencia histórica de unos miembros del núcleo familiar extendido que establecieron el asentamiento. En torno a esos miembros fundadores se conformaron troncos familiares, a partir de los cuales se ostentó el derecho al uso y apropiación de las tierras33.

Y aunque se vivía en comunidad por la decisión colectiva de establecer un determinado asentamiento humano en una costa o ribera -como resultado de un complejo proceso histórico de emancipación del yugo esclavista-, entre las comunidades negras siempre se reconoció la apropiación individual -familiar- de las franjas de terreno que cada familia ocupaba para el despliegue de sus actividades de habitación y producción. Al interior de esos asentamientos no se concibió la idea de que todo era de todos como si se tratara de una propiedad comunitaria.

Por el contrario, siempre se reconoció la apropiación individual del territorio, al punto que se estableció un sistema de transmisión de la tierra a los descendientes o familiares, “sin que necesariamente medie documentación que certifique la legal propiedad, ya que existe una validación por la ocupación que todos reconocen en los antecesores”34. 31 “Una vez asentados en tierras que para los nuevos libres eran de su propiedad, organizados por familias (…), iniciaron un proceso de ascenso cultural mediante la aplicación de un modelo de adaptación con expresiones diversas según el ecosistema donde se constituyera el asentamiento, pero que básicamente se ordenaba en relación con el flujo de productos que proveía el bosque, la ciénaga el río o el mar (…) las comunidades negras tenían formas de producción polimorfas heredadas de sus antepasados africanos y de sus relaciones con indígenas y europeos, que les servían para reclamar ante el estado el dominio de sus territorios ancestrales”.

Ibidem, p. 151. Citando a: Villa, W. (1996). Ecosistema, territorio y desarrollo. Revista Esteros, Edición Especial, p. 8. 32 Hinestroza Cuesta, Lisneider (2018) op. cit., p. 155. 33 Ibidem, p. 155. 34 Ibidem, p. 154. 20 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa Es decir, aunque había un ámbito de relacionamiento colectivo con el espacio en el que habitaban, los miembros de las comunidades negras reconocían y protegían formas de apropiación individual -familiar- inherentes a la ancestralidad que marcó su proceso de relacionamiento y apropiación del territorio.

Hasta ese momento, el territorio habitado por las comunidades negras se constituyó en un espacio de vida, libertad y ejercicio de derechos conquistado desde los días en que sus ancestros africanos fueron esclavizados, pasando por la época en que se les reconoció su libertad y pudieron poblar las zonas ribereñas y costeras, que labraron con sus manos con un alto sentido del respeto por los ecosistemas.

A pesar de que el espacio apropiado por las comunidades negras hacía parte de su imaginario y ancestralidad, solo a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991 se reconoció institucionalmente esa relación de las comunidades negras con el territorio, cuando surgió en el ordenamiento jurídico colombiano “la titulación colectiva como el mecanismo para reconocer un nuevo actor en la nación colombiana, además de crear un derecho para las comunidades sobre los territorios que ancestralmente habían ocupado y que el Estado ha denominado baldíos”35.

El reconocimiento de las comunidades negras como integrantes de esa nación multiétnica y pluricultural pregonada por la Constitución Política de 1991, fue el resultado de un arduo proceso de reivindicación gestado ulteriormente desde la segunda mitad del siglo XX36, con el que se propugnó por la protección de las formas de apropiación ancestral del territorio que tuvieron lugar durante todo el devenir histórico aludido párrafos atrás. 35 Ibidem, p. 156. 36 "El actual proceso organizativo de las comunidades negras se comenzó a gestar en la década de los setenta, a partir de experiencias locales, agrupadas en torno a necesidades de carácter económico y social y dinamizado en gran parte por la Iglesia Católica.

Estas formas organizativas enfatizaron el carácter campesino como elemento de identidad y no buscaban en forma explícita reconocimientos de tipo étnico o cultural. Se articulaban a formas organizativas comunitarias como las Juntas de Acción Comunal, a asociaciones de productores o en torno a la Asociación Nacional de Usuarios Campesinos (anuc), enmarcadas en los espacios de participación social definidos por el Estado.

En el medio Atrato (Chocó) hacia mediados de la década de los ochenta, se conformó la Asociación Integral del Atrato (ACIA), organización que va a tener luego un papel protagónico en la definición de nuevos referentes para la orientación de las reivindicaciones de las comunidades negras. En 1987 se realizó un encuentro conocido como el foro de Buchadó, en el cual participaron representantes del Departamento de Planeación Nacional, autoridades ambientales, la iglesia, la orewa, movimientos cívicos, el movimiento Cimarrón y representantes de 35 comunidades del Medio Atrato.

Uno de los resultados más significativos de este foro, fue la firma del llamado Acuerdo de Buchadó, el cual, en su artículo primero reconoció "el derecho que asiste a las comunidades campesinas del medio Atrato sobre los territorios comunitarios que ancestralmente han ocupado". Hinestroza Cuesta, Lisneider (2018) op. cit., p. 159. Citando a: Ministerio del Medio Ambiente, Instituto Geográfico Agustín Codazzi, et al.

Paisajes vividos y observados. La percepción territorial en la zona ecológica del pacífico colombiano, Bogotá D.C. Gente Nueva. 21 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa El derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras reconocido por el Estado Colombiano desde 1991, tiene un fundamento histórico-axiológico diferente al derecho a la propiedad privada como institución del derecho civil, en la medida en que es el resultado de “un proceso de reivindicación del Estado colombiano a favor de una comunidad invisibilizada en el país hasta 1991”37.

Esta idea es de la mayor relevancia para determinar si los accionantes se encuentran legitimados en la causa por activa, toda vez que la aplicación de las normas especiales que regulan tanto la propiedad colectiva como el denominado derecho de usufructo de los miembros de cada Consejo Comunitario, deben interpretarse y aplicarse sin perder de vista que son el resultado de un proceso histórico de esas comunidades y no del devenir histórico-axiológico de las instituciones y categorías del derecho occidental tradicional.

Desde el punto de vista jurídico, el principal fundamento del derecho a la propiedad colectiva es el artículo 55 transitorio de la Constitución Política de 1991, cuyo tenor literal es el siguiente:

ARTÍCULO TRANSITORIO 55. Dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso expedirá, previo estudio por parte de una comisión especial que el Gobierno creará para tal efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley.

En la comisión especial de que trata el inciso anterior tendrán participación en cada caso representantes elegidos por las comunidades involucradas. La propiedad así reconocida sólo será enajenable en los términos que señale la ley. La misma ley establecerá mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social.

PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en el presente artículo podrá aplicarse a otras zonas del país que presenten similares condiciones, por el mismo procedimiento y previos estudio y concepto favorable de la comisión especial aquí prevista.

PARÁGRAFO 2 o. Si al vencimiento del término señalado en este artículo el Congreso no hubiere expedido la ley a la que él se refiere, el Gobierno procederá a hacerlo dentro de los seis meses siguientes, mediante norma con fuerza de ley. 37 Hinestroza Cuesta, Lisneider (2018) op. cit., p. 169. 22 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa En contraste con lo señalado en este precepto normativo, el artículo 63 constitucional estableció que los “bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.

A primera vista, existe una contradicción entre el carácter inalienable, imprescriptible e inembargable de las tierras comunales de grupos étnicos establecida en el artículo 63 y la enajenabilidad, en los términos que establezca la ley, reconocida por el artículo 55 transitorio para la propiedad colectiva de las comunidades negras. Sin embargo, no hay tal contradicción si se comprende que el segundo precepto debe aplicarse preferentemente en la regulación de la propiedad colectiva de las comunidades negras, por tratarse de una disposición especial precedida de un procedimiento democrático en el que la Asamblea Nacional Constituyente hizo un reconocimiento del proceso histórico de relacionamiento y apropiación del territorio, basado en la posesión y usufructo familiar propio de las comunidades negras, previamente explicado.

De acuerdo con esta concepción del derecho a la propiedad colectiva38, existe un ámbito de protección de intereses subjetivos e individuales determinados por el espacio en el que ancestralmente las familias han desplegados sus prácticas tradicionales de producción autosostenible bajo un sistema de parentesco -faceta individual del derecho-, y un ámbito de protección de intereses colectivos, entendidos como aquellos espacios en los que el sujeto colectivo comunidad negra ejerce una vida en común, en lo que tradicionalmente se ha denominado como bienes de uso público y en los ámbitos territoriales en los que se realizan prácticas productivas por la comunidad -faceta colectiva del derecho-39. 38 “[E]l derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras es un conjunto de facultades atribuidas formalmente a un sujeto colectivo, pero ejercidas materialmente por sujetos individuales en relación con un espacio territorial apropiado ancestralmente, usado y aprovechado por el grupo étnico: comunidad negra, respetando las relaciones que también a nivel individual construye cada individuo con el entorno en el que se ejercen prácticas productivas autosostenibles.

En ejercicio de ese derecho los individuos tienen una doble pertenencia con el territorio: la colectiva, mediante la cual todos se identifican como parte de ese espacio colectivo, y, la individual, donde cada uno reconoce su ámbito espacial como ser individual o como ser perteneciente a un núcleo familiar de carácter extenso”. Ibidem, p. 142. 39 “Los espacios que son de uso colectivo o zonas de uso común están asociados con 2 conceptos: 1.

Lo que tradicionalmente se considera bienes de uso público como ríos, calles, cementerios, casas de acción comunal, casas para el velorio de los muertos, escuelas, comedores escolares, y, 2. Espacios para la realizar prácticas productivas como el bosque. / Más allá del concepto de propiedad presente en la legislación civil, el bosque, o los espacios donde se realizan prácticas productivas, se reconocen como zonas para uso de todos los integrantes de una comunidad, es decir, espacios para aplicar prácticas productivas tradicionales que algunas veces pueden ser considerados por una o varias familias como propios, pero que están disponibles para toda la comunidad. / A partir de la promulgación de la Ley 70 de 1993, las áreas colectivas se consideran inalienables, imprescriptibles 23 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa En contraste con el derecho a que se viene haciendo alusión, la propiedad colectiva de las comunidades indígenas40 tiene en sus fundamentos histórico-axiológicos y jurídicos, puntos de concordancia y divergencia con las formas de relacionamiento con el territorio reconocidos por el Estado colombiano a las comunidades negras.

Como aspectos en común se resalta que el título de propiedad es adjudicado al sujeto colectivo sobre franjas de terreno respecto de las cuales las comunidades reclaman la protección de una posesión histórica y ancestral de tierras consideradas como baldías. Este reconocimiento es el resultado de un proceso histórico de reivindicación concretado con la expedición de la Constitución de 1991, que identifica en las comunidades una dinámica propia de pertenencia y organización interna.

Además, a las comunidades se les reconoce el derecho a ser consultados frente a los proyectos que se ejecuten en su territorio y cuentan con prelación en el otorgamiento de autorizaciones para el aprovechamiento de los recursos naturales yacentes en su territorio, bajo el entendido que el ejercicio de la propiedad se encuentra sujeto a la observancia de condicionamientos ambientales.

A pesar de estas similitudes, existen marcadas diferencias en el ámbito de protección particular de la propiedad colectiva de cada comunidad, no solamente por el proceso histórico de su reconocimiento41, sino porque el ordenamiento jurídico les da un tratamiento distinto a estas formas de propiedad, como pasa a explicarse. e inembargables, sin que su titularidad se atribuya específicamente a una o varias familias (art. 6° de la Ley 70 de 1993)”.

Ibidem, p. 359. 40 “La existencia de marcadores de diferencia, como los lingüísticos y los culturales, expresados en ciertas formas de vida comunitarias, tradicionales y territorializadas, constituyen el criterio que (…) frecuentemente se esgrime para concebir una población determinada como grupo étnico. De modo que a las comunidades indígenas y negras se les ha dado un tratamiento basado en la igualdad, pero sin reconocer sus diferencias, lo que explicaría: por qué al hablar de la propiedad colectiva de las comunidades negras inmediatamente se asimila a la propiedad de las comunidades indígenas”, cuando tal asimilación es imprecisa desde las perspectivas de las normas legales y constitucionales que regulan estos derechos y sus correspondientes fundamentos histórico-axiológicos.

Hinestroza Cuesta, Lisneider (2018) op. cit., p. 79. Citando a Restrepo, E (2011). Etnización y multiculturalismo. Revista Colombiana de Antropología 47 (2). 41 En la exposición de motivos de la Ley 70 de 1993, se puede observar cómo es que el reconocimiento de la etnicidad de las comunidades negras es algo que ocurrió muy posteriormente a que el Estado colombiano hiciera lo propio con las comunidades indígenas.

Específicamente, se señaló: "No obstante, qué garantías podría ofrecer el Instituto de Antropología a las comunidades negras, después de la experiencia que éstas sufrieron el 26 de febrero de 1993. En el Instituto de Antropología, que actuaba como Secretaría Técnica de la Comisión Especial del artículo 55 un grupo de sus investigadores expertos en etnicidad de indios, reunidos para discutir sobre el concepto de identidad cultural de las poblaciones negras en Colombia, descalificaron la existencia de los negros como etnia y su ejercicio de etnicidad.

Acogiendo a sus trabajos sobre los indios, opinaron que la etnicidad de los negros no estaba delimitada". 24 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa De acuerdo con lo previsto en el artículo 55 transitorio de la Constitución y su posterior desarrollo mediante la Ley 70 de 1993 -arts. 5, 7 y 25- y el Decreto 1745 de 1995 -arts. 6, 11, 32 y 33-, en la propiedad colectiva de las comunidades negras coexisten marcados aspectos individuales con otros colectivos.

Según se prevé en esas disposiciones normativas, los Consejos Comunitarios pueden asignar en usufructo determinadas franjas de terreno para que los miembros de la comunidad ejerzan allí sus prácticas tradicionales de producción. Los asignatarios -usufructuarios- así reconocidos, pueden realizar actos jurídicos relacionados con la disposición de ese usufructo, con la observancia de las restricciones que esas mismas normas imponen.

La consagración y protección de esta faceta individual del derecho a la propiedad colectiva deviene del reconocimiento institucional del proceso histórico de relacionamiento que las comunidades negras han tenido con su espacio vital. Como se precisó, este grupo étnico ha ejercido la posesión y usufructo del territorio -antes y después de la supresión de la esclavitud- bajo un sistema de parentesco fundado en la presencia histórica de unos miembros del núcleo familiar extendido que establecieron asentamientos en costas y riberas.

En ese contexto, la apropiación del territorio se ha hecho de manera individual por cada una de las familias, en la medida en que la actuación colectiva de la comunidad únicamente hacía referencia a la decisión de poblar conjuntamente una determinada zona, mas no sobre la apropiación o aprovechamiento individual que cada familia hacía de su porción de terreno. Fue por esto precisamente que en el artículo 55 transitorio de la Constitución se estableció que la propiedad colectiva de las comunidades negras sería enajenable en los términos establecidos en la Ley.

En contraste, el artículo 63 constitucional, la Ley 160 de 1994 -Título - y en el Decreto 2164 de 1995, establecen para las comunidades indígenas una lógica y contenido distinto de la propiedad colectiva, puesto que se trata de un derecho inalienable, inembargable e imprescriptible con predominancia del carácter comunitario en su forma de relacionamiento con el territorio.

Por esta razón, aunque se reconozca derechos sobre el territorio a título colectivo para ambos grupos étnicos, su tratamiento no puede ser el mismo, no solo porque tienen fundamentos histórico-axiológicos diferentes, sino porque el ordenamiento jurídico vigente así lo hace de manera explícita. 25 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa Mediante la Sentencia SU-111 de 202042, la Corte Constitucional trazó algunos lineamientos en torno al reconocimiento de la propiedad colectiva de las comunidades negras, así: 51.

El artículo 55 transitorio de la Constitución le ordenó al Congreso expedir “una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley”.

Además, le advirtió que tal ley debía establecer “mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social”. En cumplimiento de estos mandatos, el Legislador profirió la Ley 70 de 1993. 52. La idea que anima el artículo 55 transitorio Constitucional y su desarrollo en la Ley 70 de 1993 es la de que las comunidades étnicas, en general, y las negras, en particular, tienen una relación especial con el territorio, el cual tiene para ellas un valor y un significado específicos en términos culturales que no se predica del resto de la población, para quienes la relación con el territorio que habitan, poseen, usan, usufructúan, etc., es, a lo sumo, patrimonial y emocional43 (…). 54.

Con el fin de que estas tierras baldías les sean adjudicadas44, cada comunidad negra debe formar un consejo comunitario como manera de administración interna, el cual tiene entre sus diversas funciones la de materializar esta doble finalidad de la propiedad colectiva regulada en la Ley 70 de 1993. Esto es reconocido por el artículo 5° de la ley que prescribe que los consejos comunitarios deben velar por “la preservación de la identidad cultural” y por “el aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales”.

Una vez adjudicadas estas tierras baldías, nace el derecho a la propiedad colectiva, es decir que el dominio sobre este territorio no recae sobre un sujeto individual, sino sobre un sujeto colectivo, lo cual reviste a estas tierras comunales de grupos étnicos de las características de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, al tenor del artículo 63 Superior.

Esta Corporación ha destacado que la propiedad colectiva de comunidades negras goza de una protección jurídica especial “en función de las características del derecho a la propiedad, en tanto que: (i) tiene el carácter de colectivo, es decir en favor de las personas 42 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 43 De manera muy similar, en la Sentencia T-680 de 2012 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), al conceder una tutela interpuesta por un consejo comunitario a quien el INCODER no le había resuelto una solicitud de titulación colectiva, la Corte puntualizó, a propósito de la conexión especial entre los pueblos étnicos y el territorio, que “[s]e trata de la gran importancia que todos ellos atribuyen a los territorios en los que se encuentran asentados y a su permanencia en los mismos, la cual supera ampliamente el normal apego que la generalidad de los seres humanos siente en relación con los lugares en los que ha crecido y pasado los más importantes momentos y experiencias de sus vidas, o en aquellos en los cuales habitaron sus ancestros”. 44 Según el artículo 8° de la Ley 70 de 1993, “[p]ara los efectos de la adjudicación de que trata el artículo 4o., cada comunidad presentará la respectiva solicitud al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -Incora-.

Este podrá iniciar de oficio la adjudicación. // Una comisión integrada por el Incora, el Instituto Geográfico ‘Agustín Codazzi’ y el Inderena o la entidad que haga sus veces realizará, previo informe del Consejo Comunitario, una evaluación técnica de las solicitudes y determinará los límites del área que será otorgada mediante el título de propiedad colectiva”. 26 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa que pertenecen a la comunidad afrodescendiente, quienes gozan de un derecho oponible frente a terceros, y (ii) está afectado con una limitación al traspaso que concreta, de manera permanente, la relación histórica y tradicional entre el territorio y la comunidad”45.

Ahora, debe precisarse que el reconocimiento de la propiedad colectiva no es óbice para que los consejos comunitarios delimiten y asignen áreas a grupos familiares al interior de las tierras adjudicadas (artículo 5° de la Ley 70 de 1993), áreas que excepcionalmente son susceptibles de enajenación por la disolución del grupo familiar, con la condición de que “el ejercicio del derecho preferencial de ocupación o adquisición únicamente podrá recaer en otros miembros de la comunidad y en su defecto en otro miembro del grupo étnico, con el propósito de preservar la integridad de las tierras de las comunidades negras y la identidad cultural de las mismas” (artículo 7° de la Ley 70 de 1993) (…). 61.

(…) Así pues, de lo anterior se infieren las siguientes reglas: (i) el Estado puede válidamente adjudicar tierras baldías a comunidades negras; (ii) el fundamento del derecho a la propiedad colectiva subyace en proteger el medio ambiente y la diversidad étnica y cultural; (iii) los integrantes de los consejos comunitarios son quienes ejercen la titularidad de la propiedad colectiva y la misma se administra mediante su junta directiva y representante legal, elegidos a través de mecanismos concertados entre la misma comunidad; y (iv) la titularidad de propiedad colectiva no supone libertad absoluta para disponer de los recursos naturales que allí haya.

La autonomía para decidir sobre diferentes maneras de producción y de aprovechamiento de los recursos naturales encuentra límite en la protección del medio ambiente y en la obligación de que el desarrollo sea sostenible. Desde la expedición de la Constitución de 1991 y su desarrollo legal específico efectuado mediante la Ley 70 de 1993, las comunidades negras organizadas a través de Consejos Comunitarios se encuentran habilitadas para obtener títulos de propiedad colectiva sobre terrenos baldíos en los que hubiesen desplegado sus prácticas tradicionales de producción. Esto quiere decir que dicha forma de titulación no puede otorgarse sobre bienes en los que previamente se hubiere reconocido el derecho de propiedad -individualmente considerado-, pues dichos predios escaparían del concepto de bienes baldíos contenido en el artículo 675 del Código Civil46.

De acuerdo con la Ley 70 de 1993, esta forma de titulación puede otorgarse en aquellos terrenos en los que esas comunidades tengan un “asentamiento histórico 45 Sentencia T-414 de 2015 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). En esta oportunidad, la Corte anuló una sentencia dentro de un proceso agrario de lanzamiento por ocupación de hecho que recaía sobre un predio que hacía parte del territorio adjudicado al Consejo Comunitario del Río Curbaradó. Dicha providencia ordenaba el lanzamiento de las personas de una comunidad perteneciente al mencionado Consejo Comunitario. 46 “Artículo 675.

Son bienes de la Unión todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales carecen de otro dueño”. 27 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa y ancestral (…) para su uso colectivo, que constituyen su hábitat, y sobre los cuales desarrollan en la actualidad sus prácticas tradicionales de producción”4748.

Una vez se ha obtenido la titulación colectiva, “el territorio titulado como Tierras de las Comunidades Negras será manejado y administrado por la Junta del Consejo Comunitario con base en el reglamento interno aprobado por la Asamblea General. La Junta del Consejo Comunitario deberá establecer mecanismos de administración y manejo que garanticen la equidad y justicia en el reconocimiento y asignación de áreas de trabajo para las familias (…).

El reglamento deberá considerar una distribución equitativa de las zonas agrícolas, forestales, mineras y de los recursos hidrobiológicos, respetando las áreas que al momento de la visita sean usufructuadas por cada familia, reservando sectores para adjudicaciones futuras, y cumpliendo con las disposiciones legales vigentes y el sistema de derecho propio de las comunidades”49.

Esa función de manejo y administración del territorio colectivo del Consejo Comunitario implica, entre otras tareas, que este organismo puede adjudicar en usufructo determinadas franjas de terreno para que los miembros de la comunidad desplieguen sus prácticas tradicionales de producción, en aplicación de lo previsto en los artículos 5° de la Ley 70 de 1993 y 11 numeral 6 del Decreto 1745 de 1995, cuyo tenor literal es el siguiente: Artículo 5.

Para recibir en propiedad colectiva las tierras adjudicables, cada comunidad formará un Consejo Comunitario como forma de administración interna, cuyos requisitos determinará el reglamento que expida el Gobierno Nacional. Además de las que prevea el reglamento, son funciones de los Consejos Comunitarios: delimitar y asignar áreas al interior de las tierras adjudicadas; velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales; escoger al representante legal de la respectiva comunidad en cuanto persona jurídica, y hacer de amigables componedores en los conflictos internos factibles de conciliación. Artículo 11.

Funciones de la Junta del Consejo Comunitario. Son funciones de la Junta del Consejo Comunitario, entre otras, las siguientes (…). 47 Ley 70 de 1993, artículo 2°, numeral 6. 48 A su vez, el artículo 18 del Decreto 1745 de 1995 establece: “Artículo 18. Áreas adjudicables. Son adjudicables las áreas ocupadas por la comunidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 70 de 1993, con especial consideración a la dinámica poblacional, sus prácticas tradicionales y las características particulares de productividad de los ecosistemas.

Parágrafo. Dentro del título colectivo podrán incluirse áreas tituladas individualmente con anterioridad a miembros de la comunidad respectiva si los interesados así lo solicitaren”. 49 Decreto 1745 de 1995, artículo 32. 28 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa 6.

Delimitar y asignar en usufructo áreas de uso y aprovechamiento individual, familiar y comunitario en el territorio titulado colectivamente, reconociendo las que han venido ocupando tradicionalmente y con base en el reglamento que expida la Asamblea General del Consejo Comunitario Debido a que la adjudicación a que se refieren las citadas normas se hace solo en relación con el usufructo50 y al interior de un territorio que pertenece a un grupo de personas étnicamente diferenciadas “que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos”51, es decir, se hace dentro de un territorio cuya propiedad es colectiva, esto no implica el reconocimiento del derecho de propiedad individual -en los términos del art. 669 del Código Civil-52, sino la consolidación de un derecho subjetivo sui generis propio de esta relación jurídica y ancestral con el territorio.

En este punto, se destaca que la propiedad colectiva de las comunidades negras no solamente es un derecho que se ha reconocido por el Estado colombiano con el fin de conservar los territorios apropiados por este grupo étnico y los recursos naturales existentes, sino que ha sido un vehículo para la protección de la identidad cultural de esas comunidades, pues a través de su garantía se ha permitido el acceso a otros derechos como el autogobierno, la participación, la consulta previa, la prelación para el otorgamiento de permisos para el aprovechamiento de recursos naturales, entre otros.

En ese contexto, resulta conceptual y normativamente impreciso tratar como copropietario o comunero a cada núcleo familiar o miembro de la comunidad al que un Consejo Comunitario le haya asignado una franja de terreno, pues el ejercicio de los derechos subjetivos e individuales que se derivan de esa adjudicación no pueden encuadrarse en la categoría jurídica “comunidad de bienes”, dada la naturaleza sui generis que el ordenamiento especial vigente le asigna a esta forma de propiedad colectiva.

En efecto, en la copropiedad del Código Civil -arts. 2322 al 2340- (i) la titularidad del dominio es plural (ii) bajo un esquema de división del derecho en cuotas ideales, (iii) 50 Según la denominación recibida por la normativa especial vigente. 51 Ley 70 de 1993, artículo 2°. 52 En la sentencia T-680 de 2012 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), la Corte Constitucional precisó: “En directa conexión con los derechos hasta ahora estudiados, especialmente aquellos relacionados con la subsistencia y con la integridad de la identidad étnica y cultural, aparece lo atinente a la propiedad colectiva de la tierra por parte de los pueblos indígenas y/o afrodescendientes y de las organizaciones que agrupan a sus miembros, bajo formas jurídicas parcialmente distintas a los modelos clásicos de dominio individual desarrollados muchos años atrás por el Código Civil y sus normas complementarias”.

En igual sentido, revisar, por ejemplo, el párrafo 52 de la Sentencia SU- 111 de 2020 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) citando previamente en esta providencia. 29 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa en virtud de las cuales se deben asumir proporcionalmente los gastos para la administración y sostenimiento del bien (iv) y se perciben los frutos de la cosa en la misma proporción. Además, (v) la facultad de disposición se puede ejercer libremente por todos los copropietarios sobre su cuota ideal, (vi) quienes, por no encontrarse obligados a vivir en la indivisión, pueden pedir la disolución de esa comunidad.

En oposición, en la propiedad de las comunidades negras prevista en el artículo 55 transitorio de la Constitución, la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995, se encuentran como rasgos característicos el que (i) la titularidad del dominio recae en un solo sujeto colectivo -Consejo Comunitario-, (ii) no hay división ideal del derecho, sino “asignación de áreas según las reglas de la ocupación ancestral”53, (iii) no existe una asignación de gastos de manutención, (iv) ni se perciben frutos proporcionalmente en relación con los demás miembros de la comunidad, en la medida en que la asignación de áreas de terreno, no representa un reparto de cuotas ideales o porcentajes del territorio concedido en propiedad colectiva.

Además, (v) la facultad de disposición de los asignatarios de franjas de terreno no es libre, sino que se encuentra limitada por el ordenamiento jurídico especial y el reglamento interno de cada Consejo Comunitario, (vi) organismo que se encuentra constituido para “recibir el derecho a la propiedad y para administrar los territorios colectivos de las comunidades negras”54, cuya desintegración no puede ser solicitada por sus miembros.

Así las cosas, advierte la Sala que, en los términos de los citados artículos 5° de la Ley 70 de 1993 y 11 numeral 6 del Decreto 1745 de 1995, la adjudicación o asignación de franjas de terreno que hacen los Consejos Comunitarios al interior de los predios de propiedad colectiva, no implica la consolidación o reconocimiento del derecho de dominio para los adjudicatarios, sino que únicamente comportan el otorgamiento del usufructo de determinadas zonas, con el objetivo de que en ellas se desplieguen las prácticas tradicionales de producción de cada núcleo familiar.

Ahora bien, debe precisarse que la adjudicación del usufructo de que trata la Ley 70 de 1993 -artículos 5, 7 y 25- y el Decreto 1745 de 1995 -arts. 6 num. 4, 11 num. 6, 32 y 33-, no implica el surgimiento del derecho real de usufructo consagrado en los artículos 823 y ss. del Código Civil, como pasa a explicarse. 53 Hinestroza Cuesta, Lisneider (2018) op. cit., p. 271. 54 Ibidem, p. 272. 30 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa El usufructo del Código Civil “supone necesariamente dos derechos coexistentes: el del nudo propietario, y el del usufructuario” (art. 824 C. Civil).

Esto quiere decir que el usufructuario ostenta un derecho real que se constituye sobre un bien de dominio ajeno, situación que no ocurre en el usufructo especial de las comunidades negras, en el que todos los miembros de la respectiva comunidad -a quienes se entrega el usufructo- tienen la propiedad colectiva sobre el mismo inmueble. Aunque en ambos casos se conceden los derechos de uso y goce de un determinado bien -mueble o inmueble en el Código Civil-, en el denominado usufructo de la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995 esto se hace con el objetivo de que cada núcleo familiar despliegue en cada predio -únicamente sobre inmuebles en esta forma especial- sus prácticas tradicionales de producción, mientras que el usufructo del Código Civil es un derecho real principal cuyo ejercicio no está atado a finalidad alguna.

Como derecho real principal que es, el usufructo del Código Civil puede ser, libremente, objeto de arrendamiento, cesión e hipoteca (arts. 852, 2443 y 2447), mientras que el llamado usufructo de Ley 70 no puede ser negociado al arbitrio de su beneficiario, si no es “con la aprobación de la junta del Consejo Comunitario por las causas establecidas en la Ley 70 de 1993 y en el reglamento interno del Consejo Comunitario” (Art. 33 Dto. 1745 de 1995).

Por otra parte, el derecho real de usufructo del Código Civil implica para el nudo propietario y para el usufructuario un régimen de derechos, obligaciones y responsabilidad que no se encuentra presente en la regulación específica del usufructo consagrado en la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995, pues el usufructo es una forma de ejercer el derecho al territorio inherente a la propiedad colectiva.

Tampoco son iguales o asimilables estas dos figuras en cuanto a las formalidades para su constitución y su temporalidad, pues mientras el usufructo del Código Civil debe ser constituido “por instrumento público inscrito”, para una duración limitada que no puede exceder al tiempo de vida del usufructuario (arts. 826 y 829 C. Civil), tales exigencias o limitaciones no se fijan para el usufructo que ejercen las comunidades negras en su territorio.

Además, el usufructo civil no puede transmitirse por herencia, mientras que el usufructo de las comunidades negras justamente deviene del proceso histórico de apropiación del territorio bajo un esquema de parentesco en el que se transmite la 31 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa tenencia del terreno para que se sigan desplegando las prácticas tradicionales de producción del núcleo familiar.

Aunque ambas figuras tienen como elemento común su denominación y que mediante ellas se concede el derecho de uso y goce sobre un determinado predio, en realidad se trata de dos instituciones jurídicas claramente diferenciables desde su objeto, finalidad, negociabilidad, régimen de obligaciones y responsabilidad, requisitos de constitución, temporalidad y transmisibilidad, y en esa medida, no puede decirse que en virtud de la figura consagrada en la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995 pueda invocarse la protección del derecho real de usufructo de la legislación civil.

En ese contexto, la Sala precisa que los títulos de adjudicación individual de propiedad entregados por el Consejo Comunitario del Río Sanquianga a cada uno de los demandantes tiene la aptitud de reconocer un derecho de usufructo sui generis, como expresión de la propiedad colectiva reconocida a las comunidades negras. El fundamento y contenido de ese usufructo especial se encuentran prescritos por el artículo 55 transitorio constitucional, la Ley 70 de 1993 -arts. 5, 7 y 25- y el Decreto 1745 de 1995 -arts. 6, 11, 32 y 33-, disposiciones que han sido expedidas por el Estado colombiano para el reconocimiento y protección de las formas de relacionamiento de las comunidades negras con su territorio y sus formas de apropiación, luego de un proceso histórico de reivindicación de derechos que se remonta a la época en que los miembros de este grupo étnico eran esclavizados.

Como se precisó, el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras tiene una faceta individual relativa a la protección de intereses subjetivos e individuales determinados por el espacio en el que ancestralmente las familias han desplegados sus prácticas tradicionales de producción autosostenible, que se traduce en la existencia de un derecho al uso y goce de terrenos al interior del territorio titulado colectivamente, de conformidad con el derecho vigente que regula especialmente esta forma de propiedad55.

Ese reconocimiento de intereses individuales coexiste con la faceta colectiva del derecho, relativa a la protección de un ámbito comunitario en virtud del cual quienes habitan estos territorios cuentan con unos espacios en los que se lleva una vida en 55 Diferenciable de la que ejercen las comunidades indígenas sobre su territorio y la tradicionalmente prevista en la legislación civil. 32 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa común, en lo que tradicionalmente se ha denominado bienes de uso público -calles, cementerios, casas de acción comunal, casas para el velorio de los muertos, escuelas, comedores escolares, etc.- y en los ámbitos territoriales en los que se realizan prácticas productivas por la comunidad56. 3.3.

La legitimación en el caso concreto Hechas las anteriores consideraciones sobre el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras como un derecho sui generis en el ordenamiento jurídico colombiano, dados sus fundamentos histórico-axiológicos y su regulación normativa especial, corresponde a la Sala determinar, como se anunció párrafos atrás, si de acuerdo con los medios de prueba obrantes en el plenario se puede establecer la consolidación de algún derecho subjetivo e individual en virtud del cual pueda reconocérsele a la señora Elizabeth Manyisela Ortiz -y sus hijos- legitimación en la causa por activa.

Prima facie, la protección de la propiedad colectiva de las comunidades negras -en sus dos facetas-, puede ser pretendida exitosamente por el respectivo Consejo Comunitario en ejercicio de su función de administración de los territorios entregados a título colectivo. Sin embargo, debido a que esta forma de propiedad tiene una faceta individual y una colectiva que coexisten, debe precisarse que en los eventos en que los accionantes aleguen la afectación a los intereses subjetivos inherentes a esa faceta individual del derecho, se entiende que están legitimados para pretender la reparación de los daños que les hayan sido irrogados.

Lo anterior, por cuanto esa faceta individual del derecho protege intereses subjetivos relacionados con la apropiación ancestral del territorio por parte de un núcleo familiar; situación que, al ser reconocida por el respectivo Consejo 56 “De esa manera, cuando se trata de comunidades negras la individualidad y la colectividad en el derecho en análisis es particular, porque ambos aspectos permanecen, interactúan y se encuentran permanentemente en el derecho, pero a diferencia de otros grupos la individualidad es una nota característica y hace diferente el derecho, incluso desde el proceso histórico de su surgimiento (…) porque desde sus orígenes las comunidades distribuían los espacios y reconocían que "algo" es de una familia, familias o individuo, con claras facultades de disposición, lo que hace parecer que la individualidad prima sobre lo colectivo”.

Ibidem, p. 262. A modo ilustrativo puede observarse lo señalado por el Consejo Comunitario de COCOMACIA en su reglamento interno: “En los patios, al lado de las viviendas, totalmente construidas en madera, se siembran frutales con la papaya y el marañón. Además, se cultiva la papa china, un tubérculo que junto con el plátano, el arroz, el maíz, el pescado y la carne de animales de monte, hace parte de los principales alimentos que consume la población. Al lado de las casas también están las barbacoas y las azoteas donde las mujeres siembran condimentos como la cebolla, el poleo, la albahaca y el cilantro [ ] En este extenso territorio selvático, la propiedad es colectiva.

Sin embargo, cada comunidad tiene su propia zona de influencia, y en cada comunidad, cada familia tiene sus propios huertos y colinos que todos respetan”. Hinestroza Cuesta, Lisneider (2018) op. cit., p. 354. 33 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa Comunitario mediante la asignación de terrenos en usufructo -de acuerdo con lo previsto en la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995-, consolida en cada uno de estos asignatarios un interés legítimo para pedir ante el juez la protección de sus derechos.

Por otra parte, las garantías procesales encaminadas a restablecer las afectaciones a la faceta colectiva, relacionada con la protección de un ámbito de vida comunitaria del grupo étnico, también pueden ser ejercidas exitosamente por cada uno de los miembros de la comunidad, en la medida que en ese contexto se encontrarían afectados los intereses de los que son igualmente titulares, aunque de manera colectiva.

En una consolidada línea decisional, la Corte Constitucional ha establecido que en los eventos en que un miembro de una comunidad negra acuda a un proceso judicial mediante la formulación de una pretensión de contenido individual, pero que en realidad propende por la protección de un interés jurídico de la comunidad, tal persona se encuentra plenamente legitimada en la causa por activa, puesto que, en su condición de miembro de la respectiva comunidad puede abogar por sus intereses sin obstáculo procedimental alguno. Específicamente, en la sentencia T- 049 de 201357, la Corte precisó: En este sentido, ha enfatizado este Tribunal que la protección del derecho a la diversidad e identidad étnica y cultural de las comunidades indígenas presupone el reconocimiento de las comunidades étnicas como sujetos de derechos autónomos e independientes con personería sustantiva, diferenciables de los miembros individuales que la conforman, y que adquiere una connotación cultural global y de conjunto, alternativa y diferenciable de la cultura hegemónica occidental de las mayorías, cultura de grupo que es transferida a los individuos que hacen parte de dichas comunidades.

Este reconocimiento como sujetos colectivos de derechos y autónomos se deriva de los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto y protección a la diversidad étnica y cultural, y es lo que les confiere a estas comunidades el estatus jurídico para ser adjudicatarios, así como para ejercer y reivindicar los derechos propios de la comunidad. 58 Así las cosas, la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido no solo el estatus de sujetos colectivos de derechos fundamentales a las comunidades étnicas, sino que adicionalmente ha establecido que tanto los dirigentes como los miembros individuales de estas comunidades se encuentran legitimados para enervar la acción de tutela con el fin de perseguir la protección de los derechos de la comunidad, así como también59, así como 57 Corte Constitucional.

Sentencia T-049 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 58 Ibidem. [Se alude a la sentencia T-379 de 2011]. 59 Consultar las Sentencias T-652 de 1998, T-955 de 2003, T-880 de 2006, T-154 de 2009 y T-760 de 2009, entre otras. 34 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa también (sic) “las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas60 y la Defensoría del Pueblo61”.62 En el caso bajo estudio, los accionantes pretenden la declaratoria de responsabilidad por la ocupación de una franja de terreno, con la consecuente reparación del daño emergente relativo a la destrucción de mejoras y enseres -que no a la pérdida de la propiedad-63, del lucro cesante correspondiente a lo dejado de percibir por el establecimiento de comercio que allí funcionaba y de los perjuicios morales causados con tal ocupación. Como se observa, lo que se busca es la protección de intereses netamente individuales relacionados con la afectación al predio de la accionante y los efectos que esto tuvo en relación con la ejecución de una actividad comercial.

Estos intereses guardan estrecha relación con el reconocimiento y respeto de una forma individual de apropiación del territorio, comprendida en la faceta individual del derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras, razón por la cual debe comprenderse que no se encuentran en debate los intereses jurídicos de la comunidad protegidos en la faceta colectiva del derecho, pues no se está buscando la protección de intereses relacionados con la afectación de aquellos espacios para el despliegue de la vida en comunidad.

En efecto, aunque la accionante no sea titular del derecho real de dominio sobre la franja de terreno ocupada, lo cierto es que en su condición de miembro de la comunidad podía acudir al presente proceso judicial para que se le garantizara la protección del derecho a la propiedad colectiva en su faceta individual, y se le reconociera en consecuencia la reparación de los perjuicios individuales que hubieren sufrido en relación con la afectación a los derechos de uso y goce - usufructo- de la tierra conferidos en virtud de la Ley 70 de 1993 y del Decreto 1745 de 1995.

Por otra parte, debe precisarse que, aunque en el recurso de apelación no se cuestionó el hecho de que la señora Elizabeth Manyisela Ortiz fuera propietaria del establecimiento de comercio “El Escoses”, la Sala precisa que dicha condición se encuentra plenamente acreditada, pues con la demanda se aportaron los 60 Sentencias T-652 de 1998, SU-383 de 2003, T-382 de 2006, T-880 de 2006, entre otras. 61 Sentencia T-652 de 1998. 62 Sentencia T-379 de 2011. 63 En efecto, en la pretensión segunda se solicitó el reconocimiento del daño emergente en los siguientes términos: “Los demandados deberán pagar a Elizabeth Manyisela Ortiz, la suma de cincuenta y un millones cuarenta y un mil pesos, ($51.041.000.00) más lo que resulte probado dentro del proceso; correspondientes a la destrucción del inmueble, pérdida de bienes muebles, enseres y mercancías que se encontraban al interior del inmueble ocupado” (fl. 3 c. ppal.). 35 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa documentos que dan cuenta de la existencia y funcionamiento del establecimiento, y que este era de propiedad de la señora Ortiz.

En efecto, obran en el plenario (i) el permiso de funcionamiento del establecimiento (fl. 26 c. ppal.), (ii) el concepto o permiso técnico sanitario (fl. 27 c. ppal.), (iii) la matrícula mercantil de la señora Ortiz en la que consta que es propietaria del establecimiento (fl. 28 c. ppal.), (iv) el Registro Único Tributario asociado a ese negocio (fl. 29 c. ppal.), información que es corroborada por el (v) oficio del 17 de febrero de 2011 remitido por la DIAN con destino a este proceso, previo requerimiento efectuado mediante auto de pruebas (fl. 168 c. ppal.).

En ese contexto, la Sala concluye que los accionantes sí se encuentran legitimados en la causa por activa y, en tal sentido, se mantendrá incólume este aspecto de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 25 de julio de 2014, pero por las razones expuestas en esta providencia. En lo que respecta a la legitimación material en la causa por pasiva, la Sala efectuará el correspondiente análisis páginas más adelante. 4.- El daño y su imputación En el recurso de apelación se adujo que la ocupación alegada por los accionantes quedó desvirtuada con la constancia que expidió la personería municipal de El Charco, Nariño el 2 de marzo de 2011, así (fl. 339 c. ppal.): La providencia recurrida, igualmente desconoce que la ocupación del predio de la demandante por parte de miembros de la Armada Nacional, aparece desvirtuada con las constancias emitidas por la Personería Municipal del Charco, el 2 de marzo de 2011 (…) que dice: “Mediante visita realizada por la Personería Municipal en el mes de agosto de 2009, se pudo establecer, que las unidades de la Infantería de Marina que hacen presencia en el área de Bocas de Pulbuza, no se encuentran ocupando de manera estacionaria el predio de la señora Elizabeth Manyisela Ortiz, donde funcionaba el establecimiento comercial Bar y Billares El Escoses.

Igualmente se pudo evidenciar que el techo del establecimiento la fecha de la visita estaba en buenas condiciones, pero las estructuras de cerramiento (…) en madera se encontraban desmanteladas; de este hecho no se pudo establecer quiénes fueron los responsables de dicho deterioro. El reparo así formulado no se abre paso, pues al apreciarse conjuntamente este documento con los demás medios de prueba obrantes en el plenario, únicamente puede concluirse que sí se encuentra probada la ocupación alegada en la demanda, pero que esta no fue de carácter permanente, sino temporal, como pasa a explicarse. 36 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa Según lo señalado por el Consejo Comunitario mediante oficio del 9 de septiembre de 2008, la señora Ortiz pertenece a esa comunidad y se encontraba en condición de desplazada desde el 27 de marzo de 2007, día en que tropas de la Armada Nacional se enfrentaron con alzados en armas y posteriormente ocuparon el inmueble de su propiedad.

Esto se señaló en los siguientes términos (fl. 36 c. ppal.): Que la señora ELIZABETH MANYISELA ORTIZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 66.739.891 de Buenaventura (V), perteneciente al Consejo Comunitario Afrodescendiente Integración Medio Tapaje, el 27 de Marzo de 2007, por motivos a enfrentamientos del batallón No. 10 de la Infantería de marina con grupos al margen de la ley, en los alrededores de su vivienda en la vereda Pulbuza la vega, al instante la despojaron de su vivienda y el resto de sus bienes, únicamente logró salvar su vida y la de sus hijos se desplazó hacia la ciudad "Zona Norte Costa Pacífica Nariñense" aguantando hambre, frío, vergüenza, de mandos gubernamentales y no gubernamentales, enfermedades entre otras.

Siendo cabeza de hogar hasta la presente fecha no ha podido retornar a su lugar de origen, porque las unidades uniformadas y armadas del mencionado batallón de infantería de marina se adueñó de su vivienda y sus bienes, beneficiándose de ellos a diestra y siniestra de lo de esta humilde mujer vulnerándole sus derechos fundamentales y constitucionales por esta razón se hace necesario que las autoridades competentes de velar, proteger y defender los Derechos Humanos Internacionales, mediante convenio de la O.I.T. 169 y la ley 21 de 1991, exige que se le reconozcan en todos sus derechos y deberes a esta humilde mujer Cabeza de familia quien ha quedado desprotegida y sin con que trabajar, para poder mantenerse con su familia, por culpa de la guerra y el ejército que le han invadido el lugar de trabajo y de vivienda.

Como se observa, la situación de despojo del inmueble que sufrieron los accionantes ocurrió en un contexto de enfrentamientos militares. De esta situación dan cuenta también los testimonios practicados en el proceso, en los que unívocamente se señala que miembros de la Armada Nacional, ocuparon temporalmente el predio de la señora Ortiz, para utilizarlo como lugar de campamento y puesto de control, y que al abandonarlo, quedó totalmente destruido.

Específicamente, en el testimonio rendido por el señor Marcos Javier Alzamora Quiñones, quien manifestó trabajar en la escuela del sector, se señaló (fl. 243 c. ppal.): (…). En el año 2007, yo trabajaba en el Centro Educativo Pulbuza-La Vega, comprensión de este Municipio, [que] queda al frente donde estaba el negocio de la señora ELIZABETH MANYISELA ORTIZ, en esa época empezaron haber enfrentamiento (sic) entre la Fuerzas Armadas de Colombia o Infatería de la Marina, con grupos Armados desconocidos y a todas las personas de esa vereda les tocó desplazarse a otras veredas y aquí al casco urbano y debido a eso la señora ELIZABETH NANYISELA ORTIZ le tocó venirse a esta población y dejó el negocio de la discoteca y billares cerrado, hasta que se normalizara la situación de orde público y en otras ocasiones había sucedio lo mismo y cuando se normalizaba la comunidad de dicha vereda retornaba nuevamente a sus hogares de origen, solo en esta ocasión se hizo más largo el conflicto armado y cuando volvimos como a los tres(3) o Cuatro (4) meses y me tocó ver la casa donde esta señora ORTIZ tenía el negocio lleno a Infantes de Marina o del Ejército y se encontraba muy detoriorada la casa, ya que estos vivían allí, cocinaba, dormian y esto tuvo conocimiento la señora Personera (…) y no se 37 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa cuál fue el procedimiento que ella tomó al respeto (sic).

(…) Para le época de los hechos la ocupó el ejército nacional o las fuerzas armadas de Colombia, después que ellos se salieron quedó inhabitable quedó en ruinas y ninguna autoridad del Estado la ha ocupado (…), la Armada Nacional se encontraba en el predio de la señora Elizabeth Manyisela Ortiz, haciendo las actividades como estación o comando, ya que allí hacían retenes fluviales (…).

Quedó en ruinas como lo he dicho en otras declaraciones. A su vez, el señor Guillermo Armando Yesquen Cuéllar, natural de esa localidad y vecino del sector, precisó (fl. 245 c. ppal.): Los hechos ocurrieron en el año 2007, no recuerdo el mes ni el día, pero fue en ese año, que ocurrieron conflictos armados entre el Ejército Nacional y guerrilleros de las FARC, esto ocurrió en la vereda de Pulbuza La Vega, comprensión de este Mpio El Charcho (N), y debido a los conflictos armados los moradores de dicha vereda de despalza (sic) a diferentes veredas del río Tapaje y aquí al casco urbano, y cómo los conflictos se incrementaron por varios meses (…) después se calmó la situación armada en dicha vereda y muchos moradores de la vereda Pulbuza volvió (sic) a sus hogares, pero otras no regresaron como fue la señora Elizabeth Manyisela Ortiz, y los miembros de la Armada Nacional permanecieron como cuatro meses más allí en la casa de la señora Elizabeth Manyisela Ortiz (…).

Al punto sexto (…). El local comercial lo ocupó únicamente la Armada Nacional (…). Ellos vivían allí en [el] predio o casa de esta señora Ortiz, ejerciendo control y vigilancia contra la guerrilla de las FARC (…). Quedó el establecimiento o predio de la señora Elizabeth Manyisela Ortiz destruido, inhabitable, en ruinas. Por su parte, el señor Vicente Chirimía Garabato, vecino de la vereda en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a este proceso, adujo (fl. 246 c. ppal.): Yo en esa época vivía en la vereda Pulbuza La Vega Río Tapaje, eso sucedió en el año 2007, allí hubo una balacera entre miembros del Ejército Nacional con la guerrilla de las FARC, y debido a esto algunos se desplazaron (…) después de muchos meses los enfrentamientos del ejército a la guerrilla [se] calmaron y muchos volvieron a sus casas en la vereda Pulbuza La Vega, otros no volvieron, después de unos pocos meses se volvieron a enfrentar el ejército a la guerrilla y nuevamente la gente se desplazó, para esa fecha fueron entre cuatro o cinco desplazamientos en la misma vereda, después de muchos meses estos miembros del ejército abandonaron esta zona y la gente volvió casi la mayoría a la vereda Pulbuza, menos la señora Elizabeth Manyisela Ortiz, ya que en la casa de ella era que vivía el ejército (…).

Los únicos que estuvieron en esa época en la casa de la señora Elizabeth Manyisela Ortiz fue (sic) el Ejército Nacional o Infantería de la Marina (…). Pues ellos tenían un puesto de control (…). La casa de la señora Elizabeth Manyisela Ortiz quedó totalmente destruida. Como se observa, tanto del oficio expedido por el Consejo Comunitario el 9 de septiembre de 2008, como de los testimonios rendidos por los señores Marcos Javier Alzamora Quiñones, Guillermo Armando Yesquen Cuéllar y Vicente Chirimía Garabato se desprende la acreditación de la existencia de la ocupación del predio de la señora Elizabeth Manyisela Ortiz por miembros de la Armada Nacional en un contexto de confrontación militar con grupos alzados en armas.

En contraste con esta conclusión, en el recurso de apelación se adujo que la ocupación del inmueble “aparece desvirtuada con las constancias emitidas por la 38 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa Personería Municipal del Charco, el 2 de marzo de 2011” (fl. 339 c. ppal.).

Así las cosas, para verificar si este documento desvirtúa lo acreditado por los medios de convicción aludidos en párrafos precedentes, debe verificarse su contenido, cuyo tenor literal es el siguiente (fl. 173 c. ppal.): LA SUSCRITA PERSONERA MUNICIPAL DE EL CHARCO – NARIÑO EN DEBIDA Y LEGAL FORMA SE PERMITE CERTIFICAR: Que en los predios de propiedad de la sefora ELIZABETH MANYISELA ORTIZ, identificada con C.C.No 66.739.891 expedida en Buenaventura (V), ubicados en la Vereda Bocas de Pulbuza - Rio Tapaje, jurisdicción del Municipio de El Charco (Nariño), no hay presencia ni se encuentran ocupados en la actualidad por Miembros de la Fuerza Pública, llámese Infantería de Marina de la Armada Nacional o Ejercito Nacional.

Se expide la presente certificación a petición de la secretaria del Tribunal Administrativo de Nariño y para los fines pertinentes. Se firma la presente certificación en la Personería Municipal de Charco (N), a los dos (2) días del mes de marzo de dos mil once (2011)64. Como se observa, en este documento de 2011 se señala algo similar a lo que previamente se había indicado por la misma Personería de El Charco, Nariño, mediante oficio del 18 de septiembre de 200965, en el que se señala que las “unidades de Infantería de Marina de la Armada Nacional acantonadas en la cabecera municipal de El Charco (N), y en la microcuenca del Río Pulbuza (…) no se encuentran haciendo uso para su beneficio de instalaciones y/o bienes muebles e inmuebles pertenecientes a la población civil” (fl. 156 c. pbas.)66.

En este punto, la Sala insiste en que el efecto pretendido por la accionante sobre la demostración de ausencia del daño antijurídico a partir del oficio del 2 de marzo de 2011, corresponde a una visión fragmentada de los medios de prueba que militan en el plenario, pues con la sola expedición de ese oficio, así como con lo señalado en los oficios de 2009 expedidos por la personería y lo reseñado por los testigos, no puede desprenderse que no hubo ocupación, sino que, a partir de la acreditación de la existencia de una ocupación sobre el predio de la señora Elizabeth Manyisela Ortiz, los oficios expedidos por la personería dan cuenta de que, contrario a los señalado en la demanda, dicha situación no fue de carácter permanente, sino temporal. 64 Este documento se reitera con idéntico contenido en el folio siguiente (174 c. ppal.). 65 Al que se hizo alusión previamente en el acápite de oportunidad de la acción y que fue arrimado al ya mencionado proceso de tutela con radicado 52-001-33-31-008-2009-00204-00. 66 Información que es corroborada por oficio posterior expedido por la Personería Municipal de El Charco, Nariño, el 16 de octubre de 2009 (fl. 168 c. pbas.). 39 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa En tal sentido, no hay lugar a revocar la decisión mediante la cual se reconoce la existencia del daño antijurídico, toda vez que el documento señalado en la apelación no funge como medio de prueba idóneo que desvirtúe la ocupación temporal, pues está claro que, de acuerdo con lo probado en el plenario, ésta ocurrió entre el 27 de marzo de 2007 y el 18 de septiembre de 200967, a causa de la acción de unos miembros de la Armada Nacional.

En lo atinente a la atribución del daño, la Sala dará aplicación a lo previsto en el artículo 357 del CPC sobre los límites competenciales trazados por el apelante único en los reparos que fundamentan el recurso de apelación -regla de la congruencia-, y mantendrá incólume lo decidido sobre la atribución de responsabilidad en el presente asunto, en la medida en que este no fue un aspecto materia de apelación. 5.- Liquidación de perjuicios En el recurso de apelación se adujo que la decisión sobre perjuicios adoptada en la primera instancia era equivocada, por cuanto en ella se condenó “por concepto de perjuicios materiales in genere desconociendo que el incidente de liquidación de perjuicios en este caso contraviene lo dispuesto en la norma legal, por cuanto esta modalidad de condena solo es precedente, cuando la cuantía de los perjuicios no hubiere sido establecida en el proceso, pero no cuando el daño no ha sido demostrado, ya que el incidente de liquidación de perjuicios no constituye una nueva instancia” (fl. 343 c. ppal.).

Como ya se indicó, el documento aducido en el recurso de apelación como fundamento de la inexistencia del daño únicamente da cuenta de la temporalidad de la ocupación que sobre el predio de la accionante ejerció la Armada Nacional, pero no del carácter incierto del daño, pues este se encuentra plenamente acreditado. Así las cosas, corresponde a la Sala verificar si la condena en abstracto por concepto de perjuicios materiales fue impuesta acertada o erróneamente.

En la demanda se pretendió el reconocimiento del daño emergente “correspondiente a la destrucción del inmueble, pérdida de bienes muebles, enseres y mercancías que se encontraban al interior del inmueble ocupado” (fl. 3 c. ppal.) y del lucro cesante “correspondiente a las sumas de dinero dejadas de percibir por la imposibilidad de seguir explotando el predio en el que funcionaba el establecimiento de comercio” (fl. 3 c. ppal.). 67 Según se precisó en el acápite de oportunidad de la acción, con base en la valoración conjunta de los medios de prueba obrantes en el plenario. 40 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa - Daño emergente En lo correspondiente a la destrucción del inmueble -edificaciones y mejoras-, la Sala advierte que, pese a encontrarse plenamente acreditada la ocupación temporal del predio respecto del cual la accionante ejerce el usufructo de la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995, localizado al interior del territorio de propiedad colectiva del Consejo Comunitario Prodefensa del Río Tapaje.

De acuerdo con los testimonios rendidos por los señores Marcos Javier Alzamora Quiñones68, Guillermo Armando Yesquen Cuéllar69 y Vicente Chirimía Garabato70, a raíz de la ocupación ejercida por los miembros de la Armada Nacional se destruyó la edificación en la que vivía la accionante con su núcleo familiar y en la que funcionaba el establecimiento de comercio de su propiedad.

Debe destacarse que, de acuerdo con el oficio expedido por el Consejo Comunitario el 23 de abril de 2009, la edificación destruida corresponde a “una casa de construcción en madera, techo de zinc, y piso en concreto” (fl. 24 c. ppal.). Sin embargo, no obran en el plenario medios de convicción idóneos para liquidar el monto específico de la indemnización que debe pagar la Armada Nacional, razón por la cual dicha cifra deberá determinarse en un incidente de liquidación de perjuicios que adelantará el tribunal de primera instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, en el que se valdrá de un dictamen pericial que deberá tener en cuenta los siguientes parámetros: i) El dictamen pericial tiene por objeto la determinación del valor económico de las edificaciones y mejoras realizadas por la señora Elizabeth Manyisela en el predio del que es usufructuaria -Ley 70 de 1993 y Decreto 1745 de 1995- localizado en el territorio de propiedad colectiva de la comunidad negra que conforma el Consejo Comunitario Prodefensa del Río Tapaje. 68 Quien señaló: “Para le época de los hechos la ocupó el ejército nacional o las fuerzas armadas de Colombia, después que ellos se salieron quedó inhabitable quedó en ruinas y ninguna autoridad del Estado la ha ocupado (…), la Armada Nacional se encontraba en el predio de la señora Elizabeth Manyisela Ortiz, haciendo las actividades como estación o comando, ya que allí hacían retenes fluviales (…).

Quedó en ruinas como lo he dicho en otras declaraciones” (fl. 243 c. ppal.). 69 Que adujo: “El local comercial lo ocupó únicamente la Armada Nacional (…). Ellos vivían allí en [el] predio o casa de esta señora Ortiz, ejerciendo control y vigilancia contra la guerrilla de las FARC (…). Quedó el establecimiento o predio de la señora Elizabeth Manyisela Ortiz destruido, inhabitable, en ruinas” (fl. 245 c. ppal.). 70 Quien en su deposición señaló: “Los únicos que estuvieron en esa época en la casa de la señora Elizabeth Manyisela Ortiz fue (sic) el Ejército Nacional o Infantería de la Marina (…).

Pues ellos tenían un puesto de control (…). La casa de la señora Elizabeth Manyisela Ortiz quedó totalmente destruida”. 41 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa ii) El avalúo del inmueble se hará con base en los criterios técnicos establecidos en la Resolución 620 de 2008, proferida por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, mediante el empleo del método de costo reposición allí establecido. iii) En la determinación del monto del perjuicio, solamente se podrán reconocer las obras realizadas con observancia de las limitaciones y parámetros establecidos por la Secretaría de Planeación y Obras Públicas en el acto de aprobación de permiso para construir, proferido en marzo de 2006. iv) La tasación del precio del inmueble corresponderá al valor comercial que, para la fecha en que se concretó el daño, tenía dicho bien -año 2009-.

Esta cifra será actualizada al día en que se profiera la providencia que dé por terminado el trámite incidental y liquide los perjuicios. Una vez se agote el incidente de liquidación de perjuicios y se cancelen por parte de la Armada Nacional los montos a que fuere condenada, no habrá mutación del dominio que ostenta el Consejo Comunitario Prodefensa del Río Tapaje, ni de la titularidad del usufructo que ancestralmente ha venido ejerciendo la señora Elizabeth Manyisela Ortiz y su núcleo familiar, toda vez que la indemnización que se reconoce por concepto de daño emergente no corresponde a la pérdida del dominio, sino al reconocimiento de la destrucción de construcciones y mejoras realizadas en dicho predio.

En lo tocante a enseres y bienes muebles ubicados en el predio ocupado, debe precisarse que no hay lugar al reconocimiento de daño emergente por este concepto, por cuanto no existe en el plenario medio de prueba alguno en virtud del cual pueda establecerse el inventario de tales bienes o se pueda identificar su existencia, cantidad y condiciones técnicas.

En ausencia de esta información, no puede el juez establecer parámetros claros para la liquidación del perjuicio por la vía incidental -art. 172 CCA-, ni mucho menos puede dictar una condena en equidad71 pues no existen criterios en virtud de los cuales pueda hacerse reconocimiento alguno para los accionantes. En relación con el daño emergente relativo a la pérdida de la mercancía del establecimiento de comercio, no milita en el expediente medio de prueba alguno que permita establecer detalladamente cuál era el inventario del negocio al 71 Tal como lo ha hecho la Corporación en eventos en los que se tiene conocimiento de cuáles son los bienes afectados, aunque no se tenga una prueba técnica en virtud de la cual se establezca su valor de mercado.

En esos casos se han emitido decisión en equidad, en aplicación de lo previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1996. Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 19 de marzo de 2021, exp. 56714. 42 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa momento de la ocupación y que pereció con ocasión de esa situación. Sin embargo, obran en el plenario cuatro facturas de venta expedidas por el establecimiento Distri-Junior El Charco con destino a la señora Elizabeth Manyisela Ortiz, que dan cuenta del suministro de bienes destinados al expendio en el establecimiento de su propiedad (aguas, gaseosas, jugos, refrescos) en fechas cercanas a la ocurrencia de los hechos que dieron lugar al presente litigio.

En relación con estas facturas, no se considera plausible considerar que toda esa mercancía adquirida por la accionante se perdió, pues entre las fechas de los suministros y la de inicio de la ocupación debe comprenderse que razonablemente fue vendida al público, de manera que no se tiene certeza o probabilidad en alto grado frente al perecimiento de todos los bienes facturados los días 22 y 27 de febrero y 7 de marzo de 2007.

Sin embargo, la Sala hará reconocerá el daño emergente correspondiente a los bienes suministrados el 27 de marzo de 2007 -factura 2699-, puesto que estas mercancías se adquirieron por la accionante el día mismo en que fue ocurrió la ocupación temporal en virtud de la cual se generaron las mencionadas afectaciones al establecimiento de comercio de su propiedad.

En tal sentido, se precisa que el artículo 617 del Decreto 624 de 1989 “por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”, establece: Requisitos de la Factura de Venta. Para efectos tributarios, la expedición de factura a que se refiere el artículo 615 consiste en entregar el original de la misma, con el lleno de los siguientes requisitos: a) Estar denominada expresamente como factura de venta; b) Apellidos y nombre o razón y NIT del vendedor o de quien presta el servicio; c) Apellidos y nombre o razón social y NIT del adquirente de los bienes o servicios, junto con la discriminación del IVA pagado. d) Llevar un número que corresponda a un sistema de numeración consecutiva de facturas de venta; e) Fecha de su expedición; f) Descripción específica o genérica de los artículos vendidos o servicios prestados. g) Valor total de la operación; h) El nombre o razón social y el NIT del impresor de la factura; i) Indicar la calidad de retenedor del impuesto sobre las ventas. 43 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa Al momento de la expedición de la factura los requisitos de los literales a), b), d) y h) deberán estar previamente impresos a través de medios litográficos, tipográficos o de técnicas industriales de carácter similar.

Cuando el contribuyente utilice un sistema de facturación por computador o máquinas registradoras, con la impresión efectuada por tales medios se entienden cumplidos los requisitos de impresión previa. El sistema de facturación deberá numerar en forma consecutiva las facturas y se deberán proveer los medios necesarios para su verificación y auditoría. Al tenor del artículo antes transcrito, para la Sala, el documento que obra a folio 32 (c. ppal.), sí cumple con los requisitos para ser tenido como factura de venta, porque i) el documento está denominado expresamente como “factura de venta”, ii) contiene la razón social del vendedor -Distri-Junior El Charco-, iii) figura la señora Elizabeth Manyisela Ortiz -demandante- como compradora, iv) está numerada con un sistema de numeración consecutiva de factura de venta -número 2699-, v) se expidió el 27 de marzo de 2007, vi) están descritos los bienes vendidos, vii) el valor total fue de $4´355.000, viii) se encuentra el nombre y el NIT del impresor de la factura -Impres.

Jorge Payán Nit. 16.486.767-4-, ix) por pertenecer al régimen simplificado no indica su calidad de retenedor de IVA72 y, finalmente x) las expresiones relacionadas a los requisitos de los literales a), b), d) y h) están impresas por medio litográficos. Por lo anterior, se condenará a la entidad demandada a pagar a favor de los demandantes el valor correspondiente a la factura 2699 del 27 de marzo de 2007 - $4´355.000-, valor que se actualizan desde su expedición, hasta la fecha de expedición de la presente providencia: - Factura 2699 del 27 de marzo de 2007 VP = VH * I. F. (I.P.C. marzo 2023) I. I. (I.P.C. febrero 2007) VP = $4´355.000 * 131,77 62,53 VP = $ 9.177.328 El valor total actualizado de la factura 2699 del 27 de marzo de 2007 es de $9.177.328, suma que se reconocerá como daño emergente correspondiente a la pérdida de las mercancías del establecimiento de comercio de propiedad de la señora Elizabeth Manyisela Ortiz y que deberá ser sumado, previa actualización, al 72 El parágrafo del artículo 437 del Estatuto Tributario señala: «A las personas que pertenezcan al régimen simplificado, que vendan bienes o presten servicios, les está prohibido adicionar al precio suma alguna por concepto del impuesto sobre las ventas.

Si lo hicieren, deberán cumplir íntegramente con las obligaciones predicables de quienes pertenecen al régimen común». 44 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa valor reconocido por concepto de daño emergente en el auto que resuelva el incidente de regulación de perjuicios que se promueva con posterioridad a esta sentencia, de acuerdo con lo señalado en párrafos precedentes. - Lucro cesante En relación con el reconocimiento de perjuicios materiales, en la sentencia de primera instancia se razonó de la siguiente manera: La sala condenará in genere a la accionada, para efectos de reconocimiento de daño emergente y lucro cesante, en la medida que aparezcan debidamente acreditados en el incidente de liquidación de perjuicios que deberá iniciar la parte actora dentro del término señalado en el artículo 172 del C.C.A., solicitando se practiquen las pruebas correspondientes para establecer el monto de los perjuicios materiales, toda vez que no se pudieron demostrar en el proceso.

Frente a ese aspecto de la decisión, en el recurso de alzada se adujo que no era procedente la condena in genere, por cuanto esta solo procede en los eventos en que se encuentra acreditado el perjuicio, pero no su cuantía, no como en el presente asunto, que ni siquiera se acreditó la existencia. El reparo así formulado no se abre paso, por cuanto los diversos medios de prueba documental que obran en el expediente dan cuenta de la existencia y funcionamiento del establecimiento de comercio “El Escoses”, de propiedad de la señora Elizabeth Manyisela Ortiz73.

Conclusión que se refuerza con el relato de los hechos efectuado por los testigos Marcos Javier Alzamora Quiñones74, Guillermo Yesquen Cuellar75 y Vicente Chirimía Garabato76, quienes señalaron que para el momento en que ocurrió el enfrentamiento militar y la ocupación del inmueble de la accionante, dicho establecimiento se encontraba en funcionamiento y quedó totalmente destruido luego de que cesó la ocupación del inmueble, como se explicó 73 En efecto, obran en el plenario (i) el permiso de funcionamiento del establecimiento (fl. 26 c. ppal.), (ii) el concepto o permiso técnico sanitario (fl. 27 c. ppal.), (iii) la matrícula mercantil de la señora Ortiz en la que consta que es propietaria del establecimiento (fl. 28 c. ppal.), (iv) el Registro Único Tributario asociado a ese negocio (fl. 29 c. ppal.), información que es corroborada por el (v) oficio del 17 de febrero de 2011 remitido por la DIAN con destino a este proceso, previo requerimiento efectuado mediante auto de pruebas (fl. 168 c. ppal.). 74 Quien en su declaración señaló: “(…) me consta que sí tenía el local comercial El Escoses donde esta vendía licores, tenía mesas de billares el establecimiento se encontraba al otro lado del río Tapaje frente a la escuelita Pulbuza La Vega, el local comercial queda a mano izquierda subiendo el río (…) cuando sucedieron los hechos se encontraba funcionando, después de esos hechos se terminó el establecimiento”.

(fl. 244 c. ppal.). 75 Que al momento de rendir testimonio adujo: “(…) sí me consta que vendía licores, tenía billares y el local se llamaba el Escoses, el lugar donde se encontraba el local comercial era en la vereda Bocas de Pulbuza La Vega, a mano izquierda subiendo el río Tapaje” (fl. 245 c. ppal.). 76 Quien precisó: “(…) Sí es cierto que tenía ella un local comercial denominado El Escoses donde lo conocí en la vereda Pulbuza La Vega, donde ella vendía licores, billares entre otros, este estaba al lado izquierdo del río Tapaje (…) no está funcionando dicho establecimiento ya que este quedó destruido en su totalidad” (fl. 247 c. ppal.). 45 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa igualmente en párrafos precedentes.

Para efectos de establecer el monto de este perjuicio, junto con la demanda se aportó un documento denominado “dictamen sobre información contable” (fls. 49 y 50 c. ppal.). Sin embargo, al momento de presentarse la demanda -28 de mayo de 2009 (fl. 1 c. ppal.)-, las normas procesales vigentes restringían la práctica del dictamen pericial a aquella experticia realizada por conducto de un auxiliar de la justicia nombrado en el transcurso del proceso, razón por la cual no puede tenerse lo aportado como una prueba de esa naturaleza, máxime cuando ni siquiera se surtió contradicción alguna en audiencia en la que concurriera el contador que suscribió el documento aportado.

Ahora bien, con la demanda también se aportaron balances contables que dieron cuenta de los resultados del ejercicio para la anualidad de 2006 y el primer trimestre de 2007 -período en que funcionó el establecimiento de comercio de la accionante- (fls. 43 a 47 c. ppal.). Sin embargo, con la sola aportación de estos documentos no puede establecerse la proyección de utilidades pretendidas por concepto de lucro cesante, toda vez que no estuvo acompañada de los respectivos soportes contables (facturas, notas de contabilidad, informe de gestión) e información financiera (indicadores de solvencia, liquidez, eficiencia) necesarios para establecer con precisión la proyección del establecimiento de comercio o para determinar en este fallo los parámetros con que se pueda ordenar la liquidación de este perjuicio material por la vía incidental.

En este punto, la Sala no pierde de vista que mediante diversos medios de prueba se demostró que la señora Elizabeth Manyisela Ortiz era propietaria del establecimiento de comercio “El Escoses”, el cual se encontraba en funcionamiento hasta que el lugar en el que operaba fue ocupado por miembros de la Armada Nacional. En tal sentido, como del material probatorio obrante en el plenario no puede establecerse una proyección de utilidades para el reconocimiento del lucro cesante, se presumirá que la señora Ortiz percibía como ingresos mensuales 1 SMMLV.

En relación con este reconocimiento, la Sala advierte que cuando se aplica esta presunción relativa a perjuicios por la pérdida o por el deterioro de cosas materiales, la Corporación ha reconocido un período máximo de indemnización de seis (6) meses desde el momento en que ocurrió el menoscabo del bien, término que la jurisprudencia ha considerado razonable durante el cual a la víctima se le impone el 46 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa deber de desarrollar una actividad tendiente a mitigar el perjuicio, lo que torna inviable un reconocimiento por un término ilimitado.

En relación con este tema, la jurisprudencia de la Sección, apoyada en la doctrina, ha señalado en diferentes pronunciamientos lo siguiente: No obstante, el período por el cual se reconocerá la indemnización se reducirá a 6 meses, en consideración a que el vehículo fue destruido en el hecho y en aplicación del criterio sostenido por la Sala, con apoyo en la doctrina, de que la indemnización en este tipo de eventos debe abarcar un término razonable, durante el cual la víctima debe buscar soluciones económicas diferentes para compensar la pérdida que sufrió. Ahora, debe definirse el lapso que comprende la indemnización, en tanto, hay que abarcar un término definido, puesto que ‘es imposible aceptar su prolongación hasta el infinito’ y en relación con el daño sufrido por la pérdida o deterioro de las cosas materiales, se considera que la víctima debe desarrollar una actividad tendiente a limitarlo en el tiempo.

Así las cosas, el valor base de liquidación del perjuicio, en la modalidad de lucro cesante, será el salario mínimo de 2023: $1’160.00077, correspondientes a la suma de la utilidad mensual por la explotación del establecimiento de comercio “El Escoses” y aplicando la fórmula para el cálculo del lucro cesante consolidado, se tiene que: S = Ra (1+ i)n - 1 i Donde: S = es la indemnización a obtener.

Ra = ingreso base de liquidación sobre el cual se liquidará el lucro cesante por la producción del de su propiedad: $1’160.000 i= interés puro o técnico: 0,004867 n= número de meses que comprende el período de la indemnización: 6 meses. Reemplazando tenemos: S = $1’160.000 (1 + 0.004867)6 - 1 0,004867 S = $7’045.237 Así las cosas, se reconoce a la señora Elizabeth Manyisela Ortiz por concepto de lucro cesante la suma de $7’045.237.

En este punto, la Sala precisa que el reconocimiento de perjuicios materiales efectuado en la presente sentencia, únicamente serán pagaderos a la señora 77 De conformidad con lo previsto en el Decreto 2613 del 28 de diciembre de 2022, “por el cual se fija el salario mínimo mensual legal”. 47 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa Elizabeth Manyisela Ortiz, toda vez que ellos devienen de la condición de usufructuaria -Ley 70 de 1993 y Decreto 1745 de 1995- del bien ocupado y de propietaria del establecimiento de comercio “El Escoses”.

De este modo, no se ordenará reconocimiento de perjuicios materiales a favor de sus dos hijos quienes también acudieron al proceso en condición de demandantes. En relación con los perjuicios inmateriales, los accionantes pretendieron el reconocimiento de 100 SMMLV por perjuicio moral para cada uno y la misma cifra por concepto de perjuicios a la vida en relación. Sin embargo, como lo decidido en la primera instancia sobre este aspecto no fue objeto de apelación, esa parte del fallo impugnado se mantendrá incólume en la presente decisión. 6.- Condena en costas Como en el presente asunto no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 25 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Nariño, la cual quedará así: Primero: Declarar que la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional es patrimonialmente responsable por los daños ocasionados a la señora Elizabeth Manyisela Ortiz, con ocasión de la ocupación temporal del inmueble del que es usufructuaria -Ley 70 de 1993 y Decreto 1745 de 1995- y que se encuentra localizado al interior del territorio de propiedad colectiva de las comunidades negras que integran el Consejo Comunitario Prodefensa del Río Tapaje, municipio de El Charco, Nariño. Segundo: Condenar en abstracto a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional a pagar a favor de la señora Elizabeth Manyisela Ortiz, por concepto de daño emergente, la suma correspondiente al valor económico de las edificaciones y mejoras realizadas por la señora Elizabeth Manyisela en el predio del que es usufructuaria -Ley 70 de 1993 y Decreto 1745 de 1995- localizado en el territorio de propiedad colectiva de la comunidad negra que conforma el Consejo Comunitario Prodefensa del Río Tapaje, conforme 48 Radicación: 52001-23-31-000-2010-00597-01 (53396) Actor: Yuri Silvana Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa a lo que se establezca mediante el incidente de regulación de perjuicios que promueva la parte interesada bajo los parámetros establecidos en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional a pagar a favor de la señora Elizabeth Manyisela Ortiz la suma de nueve millones ciento setenta y siete mil trescientos veintiocho pesos ($ 9.177.328), por concepto de daño emergente relacionado con la pérdida de la mercancía del establecimiento de comercio “El Escoses”.

Cuarto: Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional a pagar a favor de la señora Elizabeth Manyisela Ortiz la suma de siete millones cuarenta y cinco mil doscientos treinta y siete pesos ($7’045.237), por concepto de lucro cesante por la afectación a la actividad económica desarrollada en el establecimiento de comercio “El Escoses”.

Quinto: Negar las demás pretensiones de la demanda. Sexto: Sin condena en costas. Séptimo: Ejecutoriada esta decisión por la Secretaría se devolverá a la parte demandante los dineros que depositó para atender gastos ordinarios del proceso, si los hubiere. Se dejará constancia de dicha entrega. Previa desanotación del L.R. respectivo se archivará el expediente.

SEGUNDO: Sin condena en costas en la presente instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF