11001032500020200087100 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN Radicación: 11001 03 25 000 2020 00871 00 (2634-2020) Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones1 Demandado: José Mariano Peña Alfonso Temas: Causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Reliquidación de pensión de jubilación SENTENCIA __________________________________________________________________ Cumplidas las etapas procesales previstas en los artículos 253, 254 y 255 del CPACA, aplicables por remisión expresa del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la Sala procede a decidir de fondo la acción especial de revisión de la referencia. 1.

Antecedentes 1.1. La acción de revisión2 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción especial de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el FONCEP, por conducto de apoderado judicial, solicitó infirmar la sentencia de segunda instancia del 30 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que confirmó el fallo del 7 de abril de 2016, emitido por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá, D. C., Sección Segunda, dentro del proceso 11001 33 35 022 2015 00276 01.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó i) declarar que el señor José Mariano Peña Alfonso, en cuanto a su mesada pensional, no es acreedor de un derecho 1 En adelante FONCEP. 2 Índice 3 del aplicativo SAMAI. 2 Radicación: 11001 03 25 000 2020 00871 00 (2634-2020) Demandante: FONCEP adquirido amparable por la legislación colombiana; ii) ordenar la reliquidación de la mesada pensional del demandado teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 75 %, el ingreso base de liquidación previsto en los artículos 36, inciso 3.° y 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores del Decreto 1158 de 1994, de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en las Sentencias C-168 de 1995, C- 258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018 y en los Autos 326 de 2014 y 229 de 2017. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la entidad recurrente señaló los siguientes: i) El señor José Mariano Peña Alfonso prestó sus servicios al Estado colombiano. ii) El 6 de marzo de 2002, el accionado adquirió su estatus jurídico de pensionado. iii) El 7 de abril de 2016, el Juzgado «19»3 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia de primera instancia, en la que resolvió, entre otras, lo siguiente: Primero: DECLÁRESE la NULIDAD PARCIAL de los siguientes actos administrativos. i) Resolución No. 00581, proferida por FAVIDI, y NULIDAD TOTAL ii) oficios Nos. 2007EE9053 del 25 de enero de 2007, proferida por la Subdirección del Foncep, iii) oficio No. 2014EE12689 del 15 de junio de 2011, proferido por el gerente del Foncep, iv) oficios No. 2011EE1549 del 28 de julio de 2011, suscrito por el Gerente de Pensiones del Foncep, según lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. Segundo: como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho SE ORDENA al FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS, CESANTIAS Y PENSIONES-FONCEP-reconocer y pagar al señor JOSE MARIANO PEÑA ALFONSO, identificado con cedula No. 261.451, la reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación d[e] conformidad con el artículo 36 de la ley 100 de 1993, las leyes 33 y 62 de 1985, el decreto 1048 de 1978, equivalente al setenta y cinco (75%) y de la totalidad de los factores percibidos y certificados en el último años (sic) previo al estatus pensional por edad, esto es 55 años, esto es (06 DE MARZO DE 2001 AL 05 DE MARZO DE 2002), conforme se manifestó en la parte motiva de esta decisión. Así mismo se dispone la INDEXACION de las sumas de dinero que correspondan a las 3 Revisados los documentos allegados al plenario, el despacho evidencia que la sentencia de primera instancia fue emitida por el Juzgado 22 Administrativo del Circuito de Bogotá, y no por el Juzgado 19, como lo indicó el apoderado de la entidad accionante.

Sin embargo, se entenderá como un error mecanográfico que en nada afecta la validez de este proceso. 3 Radicación: 11001 03 25 000 2020 00871 00 (2634-2020) Demandante: FONCEP diferencias existentes entre lo ordenado en esta sentencia y lo pagado en cumplimiento de la RESOLUCION No. 00581 del 03 de abril de 2002, a través de la cual se reconoció la prestación pensional al actor omitiendo la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa e la presente sentencia. Tercero: CONDENAR a la FONDO DE PRESTACIONES EOCNOMICAS, CESANTIAS Y PENSIONES-FONCEP-, a pagarle a la demandante JOSE MARIANO PEÑA ALFONSO, identificado con cedula de ciudadanía No. 261.451, la pensión de vejez, teniendo en cuenta los factores percibidos y certificados durante el último año de servicios (29 DE DICIEMBRE DE 1993 AL 30 DE DICIEMBRE DE 1994), estos son. i) PRIMA DE ALIMENTACION ii) PRIMA DE JUNIO, iii) PRIMA DE VACACIONES y iv) PRIMA DE DICIEMBRE, trayendo a valor presente los factores salariales desde la fecha de retiro de servicio 30 de diciembre de 1994 al 06 de marzo de 2002, fecha en que se causa la pensión por edad, debiéndose indexar los factores ya reconocidos y aquellos que se ordenan ponderar en esta sentencia con el IPC que certifique el DANE por cada uno de los años discurridos desde 1995 al 2002.

Aclarándose que las primas percibidas de manera semestral o anual, deberán computarse en una sexta (1/6) o una doceava(1/12) parte, respectivamente; valores que se deberán indexar desde la primera mesada pensional( La que se hizo exigible a partir del status por edad) de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta providencia, conforme a lo establecido en el artículo 187 inciso final de la ley 1437 de 2011, a efectos de que se paguen con su valor actualizado para lo cual deberá aplicarse la siguiente formula: R=Rh Indice Final Índice Inicial En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada al demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, que es el vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, que es el vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago de cada mensualidad, y así sucesivamente.

Cuarto: DECLÁRENSE prescritas las diferencias de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 09 DE MARZO DE 2012(teniendo en cuenta la fecha de presentación de la demanda) en aplicación del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, por medio del cual se reglamente el Decreto 3135 de 1968”. (Sic para toda la cita) iv) El 30 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, confirmó el fallo referido en el numeral anterior. v) El 23 de febrero de 2018, FONCEP dio cumplimiento a las decisiones judiciales aludidas, lo cual incrementó la mesada pensional del señor Peña Alfonso. 1.1.3.

La sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2017, confirmó en su totalidad el fallo 4 Radicación: 11001 03 25 000 2020 00871 00 (2634-2020) Demandante: FONCEP del 7 de abril de 2016, emitido por el Juzgado 22 Administrativo del Circuito de Bogotá, D. C., que accedió a las pretensiones incoadas por el señor José Mariano Peña Alfonso, en el sentido de reliquidar su pensión de vejez con el 75 % del promedio de lo percibido durante el último año de servicios, con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en dicho lapso, tales como: primas de alimentación, de junio, de vacaciones y de diciembre.

Como sustento de lo anterior, el ad quem tuvo en cuenta la tesis jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, bajo el radicado 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-2009), sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se apartó de la desarrollada por la Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 1.2.

Las causales de revisión invocadas El apoderado de la entidad recurrente invocó las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y, en desarrollo de estas, expuso los siguientes argumentos: i) La sentencia objeto de revisión se apartó de la interpretación que había desarrollado la Corte Constitucional sobre el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Con ello, se desconoció el derecho al debido proceso, las formas propias de cada juicio y los principios superiores de legalidad consagrados en los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 121, 123 inciso 2.º y 124 de la Constitución Política. ii) Está acreditado que el demandado es beneficiario del régimen de transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en esa medida de la Ley 33 de 1985, aunado al hecho que no adquirió el derecho pensional antes del 30 de junio de 1995, sino con posterioridad.

A pesar de ello, la autoridad judicial no tuvo en cuenta que el ingreso base de liquidación no forma parte del régimen anterior, sino que, para tales efectos, se debe aplicar el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este sentido, conforme lo dispone el inciso 2.º del artículo 36 ibidem las prerrogativas de transición consisten en que a las personas que queden cobijadas por éstas les asiste el derecho a que se les aplique el régimen anterior al cual se 5 Radicación: 11001 03 25 000 2020 00871 00 (2634-2020) Demandante: FONCEP encontraban afiliadas, en lo que tiene que ver con la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio y el monto de la prestación. Sin embargo, en lo atinente al ingreso base de liquidación la norma aplicable es la Ley 100 de 1993, específicamente la regla que indica que el IBL para liquidar la pensión de jubilación de las personas en transición que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el lapso que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior.

En igual sentido, lo ha señalado la Corte Constitucional en Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017 y en los Autos 326 de 2014 y 229 de 2017; y el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, radicado 52001-23- 33-000-2012-00143-01. iii) El Decreto 1158 de 1994 recoge los factores salariales sobre los cuales debe calcularse la mesada del señor Peña Alfonso, comoquiera que adquirió el estatus jurídico de pensionada en vigencia de aquella norma. iv) En razón a la providencia cuya revisión se solicita, la prestación del accionado se incrementó sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello, con lo cual se afecta gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional. 1.3.

Contestación a la acción especial de revisión4 El señor José Mariano Peña Alonso, por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones formuladas en la acción de revisión, para lo cual expuso, grosso modo, los siguientes argumentos: i) El FONCEP carece de legitimación por activa para incoar la acción prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. ii) La entidad pretende iniciar un nuevo debate de lo que ya fue objeto examen en el proceso ordinario. iii) No hubo violación del debido proceso, ya que la hoy accionante tuvo la oportunidad para pronunciarse y defenderse en el medio de control de nulidad y 4 Índice 12 del aplicativo SAMAI. 6 Radicación: 11001 03 25 000 2020 00871 00 (2634-2020) Demandante: FONCEP restablecimiento del derecho.

Además, la condena no fue excesiva, sino que, por el contrario, se le desconocieron las normas consagradas en la convención colectiva. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Esta corporación es competente para conocer de los recursos extraordinarios de revisión en virtud del numeral 2.º del artículo 249 del CPACA.5 Asimismo, atendiendo al criterio de especialización, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda, en la Subsección a la que corresponda el reparto del proceso, es competente para conocer del recurso extraordinario, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019.6 De igual manera, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el Consejo de Estado es competente para conocer de la revisión de las providencias judiciales «que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza [ ] a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación». 2.2.

Oportunidad El inciso 4.º del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 dispone que «en los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial». En el sub lite, la sentencia objeto de revisión cobró ejecutoria el 29 de enero de 20187 5 «Artículo 249.

Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» Adicionalmente, la Sala resalta que la presente acción especial de revisión fue interpuesta antes de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, esto es, el 7 de octubre de 2020, como consta en el expediente digital visible a índice 1 en la plataforma SAMAI; razón por la cual su trámite no está regido por las reglas de competencia consagradas en la referida norma. 6 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 7 Índice 24 visible en la plataforma SAMAI, en el que reposa el expediente digital del proceso ordinario.

Se evidencia que la sentencia del 30 de noviembre de 2017 se notificó por correo electrónico del 24 de enero de 2018 (folio 233), y quedó ejecutoriada el 29 de enero siguiente. 7 Radicación: 11001 03 25 000 2020 00871 00 (2634-2020) Demandante: FONCEP y la acción especial de revisión se interpuso el 2 de septiembre de 2020,8 por lo que es dable concluir que fue presentada dentro del término establecido en la ley. 2.3.

Legitimación La Corte Constitucional, en la sentencia SU-427 de 2016, definió la siguiente regla jurisprudencial: ( ) frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero. [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con lo anterior, el FONCEP, al ser una entidad administradora encargada de reconocer y pagar las cesantías y las obligaciones pensionales a cargo del Distrito Capital, está legitimado para interponer la presente acción de revisión. 2.4.

El problema jurídico Consiste en establecer si la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, del 30 de noviembre de 2017, proferida dentro del proceso 11001 33 35 022 2015 00276 01, se encuentra inmersa en las causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten acudir a la acción especial de revisión «[c]uando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «[c]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 2.5 Marco normativo 2.5.1.

La acción de revisión de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 establece la posibilidad de que el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, según sus competencias, revisen las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.

Así mismo, 8 Índice 3 ibidem. 8 Radicación: 11001 03 25 000 2020 00871 00 (2634-2020) Demandante: FONCEP dicho mecanismo procederá cuando la mesada pensional se haya otorgado como resultado de una transacción o conciliación. Por su parte, en cuanto a las entidades legitimadas para su interposición, la precitada norma establece que la acción especial estará a cargo del Gobierno nacional (a través de los Ministerios del Trabajo y de Hacienda y Crédito Público), del contralor general de la República y del procurador general de la Nación. De igual modo, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia SU-427 de 2016,9 habilitó a las administradoras encargadas de reconocer prestaciones periódicas para impetrarla.

A su turno, la mencionada disposición dispuso que la acción especial se adelantará conforme a las normas que regulan el recurso extraordinario de revisión, que, para el caso de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, está regulado en los artículos 248 y siguientes del CPACA. Ahora, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han establecido que la referida acción presenta aspectos que lo particularizan del recurso extraordinario de revisión propiamente dicho, por las siguientes razones: i) Son susceptibles del recurso no solo las sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación.10 ii) Están legitimadas para su interposición el Gobierno nacional –por conducto de los Ministerios de Trabajo y de Hacienda y Crédito Público–, del contralor General de la República o del procurador General de la Nación y las administradoras públicas que conceden las pensiones.11 iii) Respecto a su alcance, la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar 9 En la mencionada sentencia se dijo lo siguiente: «( ) frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero». 10 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 11 Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 9 Radicación: 11001 03 25 000 2020 00871 00 (2634-2020) Demandante: FONCEP el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira.12 iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita analizar de nuevo sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde, respectivamente. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.13.

Por otra parte, vale advertir que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley.

Así lo precisó la Corte Constitucional al decidir la exequibilidad del artículo 249 del CPACA en la Sentencia C-450 de 2015, en la que reiteró14 que el recurso extraordinario de revisión, previsto en la mayoría de las áreas del derecho,15 procede contra sentencias ejecutoriadas «buscando esencialmente el 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 11001 03 15 000 2016 02022 00 (REV). 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 11001 03 15 000 2017 00744 00, demandante: UGPP. 14 Corte Constitucional, sentencia C-871 de 2003: «Con todo, el principio de la cosa juzgada no tiene carácter absoluto pues puede llegar a colisionar con la justicia material del caso concreto.

Para enfrentar tal situación se ha consagrado la acción de revisión, la cual permite en casos excepcionales dejar sin valor una sentencia ejecutoriada en aquellos casos en que hechos o circunstancias posteriores a la decisión judicial revelan que ésta es injusta. En este sentido puede afirmarse que la revisión se opone al principio res iudicata pro veritate habertur para evitar que prevalezca una injusticia, pues busca aniquilar los efectos de la cosa juzgada de una sentencia injusta y reabrir un proceso ya fenecido.

Su fin último es, entonces, buscar el imperio de la justicia y verdad material, como fines esenciales del Estado». 15 Corte Constitucional, sentencia C-520-09: «la procedencia y causales del recurso extraordinario de revisión se encuentran regulados: (i) En materia civil, en el Código de Procedimiento Civil, los artículos 379 y 380.

En materia laboral, en la Ley 712 de 2001, artículos 30 y 31; (iii) En el ámbito penal, en la Ley 600 de 2000, artículo 192; y (iv) En materia contencioso-administrativa, en el Código Contencioso Administrativo, Artículo 188. (modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998)». Actualmente, las causales del recurso extraordinario de revisión en materia contencioso-administrativa están previstas, en forma taxativa, en el artículo 250 del CPACA. 10 Radicación: 11001 03 25 000 2020 00871 00 (2634-2020) Demandante: FONCEP restablecimiento de la justicia material y constituyendo una excepción al principio general de la cosa juzgada».

Con referencia a las causales de procedencia, el aludido artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas en dos eventos en específico: el primero, cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso; y, el segundo, cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. No obstante, lo anterior no es óbice para que las entidades legitimadas también invoquen las causales taxativas que trae el artículo 250 del CPACA.

Pese a ello, para el análisis de este recurso y de las causales antes mencionadas, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos expuestos por el recurrente encuadren en las causales taxativamente previstas por el Legislador, sin que sea posible, en ningún caso, que por este medio se puedan plantear discusiones propias de las instancias ordinarias o subsanar falencias en la defensa dentro del proceso, sino que, efectivamente, se verifique que la pensión reconocida haya sido irregularmente otorgada o no corresponda a lo previsto y ordenado en la ley. 2.5.3.

Efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, respecto a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Mediante la sentencia de unificación CE-SUJ-SIII, del 28 de agosto de 2018,16 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en interés de unificar su jurisprudencia respecto de los criterios interpretativos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativos a si se aplica o no el régimen de transición al IBL, estableció las siguientes reglas: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida bajo el radicado 52001 23 33 000 2012 00143 01, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 11 Radicación: 11001 03 25 000 2020 00871 00 (2634-2020) Demandante: FONCEP Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso, entre consideraciones, la siguiente: 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(Resaltado fuera del texto). Adicionalmente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado definió las siguientes subreglas: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 12 Radicación: 11001 03 25 000 2020 00871 00 (2634-2020) Demandante: FONCEP 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Ahora, comoquiera que la jurisprudencia que profiere esta colegiatura, según la Constitución Política,17 la ley y la Corte Constitucional,18 tiene valor vinculante por emanar de órganos diseñados para su unificación, el contenido y la regla o ratio que expone en sus sentencias tiene características de permanencia, identidad y obligatoriedad.

En virtud de ello, la Sala Plena estableció como efectos de la mentada decisión, los siguientes: La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.

(Resaltado fuera del texto). De lo anterior se infiere que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial, a través de 17 Constitución Política, artículo 237, ordinal 1. 18 Corte Constitucional, Sentencia C-816 de 2011, M.P.: Mauricio González Cuervo. 13 Radicación: 11001 03 25 000 2020 00871 00 (2634-2020) Demandante: FONCEP acciones ordinarias.

Sin embargo, se excluyen aquellos asuntos pendientes de resolver en recurso extraordinario, ya que, para salvaguardar el principio de la seguridad jurídica, los efectos de la citada providencia no operan respecto de situaciones definidas y que hicieron tránsito a la cosa juzgada. Por lo tanto, en el caso de los recursos extraordinarios y las acciones de revisión, estos deben analizarse de conformidad con el criterio judicial imperante para la fecha en que se profirió la sentencia objeto del recurso, precisamente, por los efectos de la nueva tesis jurisprudencial. 2.6.

El caso concreto. Análisis de la Sala En primera medida, la Sala advierte que en relación con la causal de revisión establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», es necesario que se exponga la vulneración a este derecho en relación con los núcleos esenciales que lo componen.

Al respecto, en sentencia proferida el 5 de febrero de 2019, la Sala 22 Especial de Decisión19 precisó que de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, el derecho fundamental alegado comprende los siguientes tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem.» Sin embargo, se observa que lo planteado por la entidad recurrente es que la sentencia objeto de revisión excede lo debido de acuerdo con la ley, toda vez que sus argumentos se dirigen a cuestionar el período y los factores tenidos en cuenta al momento de liquidar la prestación, sin hacer manifestación alguna en relación con la vulneración de las garantías anteriormente mencionadas.

En ese sentido, la 19 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión, sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 14 Radicación: 11001 03 25 000 2020 00871 00 (2634-2020) Demandante: FONCEP Sala efectuará el estudio de aquel planteamiento bajo la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Pues bien, la inconformidad de la entidad recurrente consiste en que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, del 30 de noviembre de 2017, habría incurrido en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en tanto revocó la providencia emitida por el Juzgado Veintidós Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, el 7 de abril de 2016, y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del señor José Mariano Peña Alfonso con el 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicios.

Con ello, la accionante afirma que se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional plasmada en las Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, y SU-395 de 2017, según la cual para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación aplicable es el contenido en el inciso 3.° de dicha norma y en el artículo 21 ibidem.

Pues bien, la Sala debe precisar que el ad quem, con sustento en la sentencia emitida por la Sección Segunda de esta corporación, el 4 de agosto de 2010,20 entendió que la expresión «monto», contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comprendía «todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución de sus servicios», en el último año. Concretamente, en la referida providencia, esta colegiatura concluyó lo siguiente:21 [L]a Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Es más, en la misma sentencia se reiteró que el monto de la pensión hace referencia a la tasa de remplazo o porcentaje de la cuantía pensional y al período de liquidación previsto en el régimen anterior, es decir, el 75 % del promedio de lo devengado en el último año de servicio. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia de 4 de agosto de 2010, expediente 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-2009). 21 Ibidem. 15 Radicación: 11001 03 25 000 2020 00871 00 (2634-2020) Demandante: FONCEP Ahora bien, y tal como se expuso en precedencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente: 52001 23 33 000 2012 00143 01,22 dio unidad a la jurisprudencia de esta corporación en torno a la integración del ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición (inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), para concluir que este solo puede estar constituido por aquellos factores sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

De esta manera, la Sección Segunda ajustó su postura con la establecida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013. No obstante, en dicha providencia se estableció que, con la nueva postura jurisprudencial, no había lugar a entenderse que «las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada» (se resalta).23 Por tal motivo, las decisiones judiciales que realizaron interpretaciones sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, antes de la expedición de la citada sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, son proveídos razonables, sustentados en el principio de autonomía judicial, que en su momento unificaron las diferentes tesis tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional.

En este orden de ideas, y con relación al caso sub judice, al efectuar el respectivo análisis de las pruebas, se evidencia que en la sentencia objeto de impugnación, por la cual se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del señor José Mariano Peña Alfonso, y sobre la cual hay cosa juzgada: el ad quem aplicó de manera integral la Ley 33 de 1985 y dispuso el reajuste de su mesada con una tasa de reemplazo del 75 % y la inclusión de todos los factores salariales que percibió 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001 23 33 000 2012 00143 01. 23 Ibidem. 16 Radicación: 11001 03 25 000 2020 00871 00 (2634-2020) Demandante: FONCEP en el último año de servicio, toda vez que él era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En otras palabras, el tribunal aplicó el precedente jurisprudencial vigente para la época en la que se expidió la providencia censurada, es decir, la consagrada en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Por otro lado, cabe advertir que los factores cuya inclusión se ordenó fueron devengados por el accionado, tal como lo certificó la Alcaldía Mayor de Bogotá.24 Allí se observa que, en el lapso comprendido entre noviembre de 1993 y diciembre de 1994, el señor Peña Alfonso percibió los siguientes emolumentos: sueldo; auxilios de alimentación y de transporte; las primas de antigüedad, de servicios de junio, extralegal de diciembre y de navidad; y horas festivas 200 %.

No obstante, si bien el FONCEP manifestó que para calcular el IBL del pensionado debieron atenderse las disposiciones contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, y en armonía con la jurisprudencia que la Corte Constitucional ha desarrollado sobre el tema; lo cierto es que no expuso ningún reparo frente a algún emolumento en particular, por lo que la Subsección, siguiendo el criterio de anteriores decisiones,25 contraerá su análisis a ello.

Así las cosas, examinada la decisión objeto de revisión, se advierte que en lo atinente a la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación, la sentencia del tribunal de segunda instancia halló fundamento en la jurisprudencia de esta colegiatura, vigente para la época, esto es, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-2009), con ponencia del magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Por lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial, valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger el criterio judicial imperante para la época de su expedición, 24 Folios 27 a 33 del expediente 11001 33 35 022 2015 00276 00, visible en el índice 24 del aplicativo SAMAI. 25 Al respecto, véase la sentencia del 12 de agosto de 2021, radicado 11001 03 25 000 2018 00914 00 (3158- 2018);

C.P. William Hernández Gómez. 17 Radicación: 11001 03 25 000 2020 00871 00 (2634-2020) Demandante: FONCEP según el cual en el IBL se deberán incluir todos los factores percibidos durante el último año de servicio. Dicho de otro modo, la sentencia del 30 de noviembre de 2017 no fue caprichosa al momento de definir el ingreso base de liquidación aplicable a la pensión de jubilación reconocida al demandado como beneficiario del régimen de transición previsto en el tantas veces citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que fue respetuosa de la tesis jurisprudencial que había decantado la Sección Segunda del Consejo de Estado para la época.

Por su parte, respecto al presunto desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cabe señalar que si bien para entonces, en la Sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013, la alta corporación se había pronunciado sobre el IBL y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en ella únicamente se refirió al régimen pensional de los congresistas y de los altos dignatarios del Estado, una condición que no reúne el señor José Mariano Peña Alfonso.

De igual manera, si bien es cierto que el tribunal reconoció la existencia de la Sentencia SU-230 de 2015 emitida por la Corte Constitucional, que también invoca el FONCEP;26 también lo es que juzgó que debía optar por la aplicación del criterio vigente del Consejo de Estado, en uso de su autonomía judicial, en tanto lo encontró más ajustado a los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma.27 Finalmente, conviene reiterar que la Sala Plena del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, en la que varió su posición frente al ingreso base de cotización de los servidores del régimen general.

Sin embargo, dicha providencia delimitó sus efectos a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables. Por consiguiente, la tesis allí contenida no puede extenderse al presente asunto, pues la decisión que se revisa se ajustó al criterio vigente para la época. 26 La entidad recurrente fundamenta la presente acción especial de revisión, además, en las Sentencias SU- 427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018. 27 En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001 03 15 000 2018 01943 00(REV), demandante: UGPP. 18 Radicación: 11001 03 25 000 2020 00871 00 (2634-2020) Demandante: FONCEP Por los motivos expuestos, la Sala encuentra infundada la acción de revisión interpuesta por el FONCEP, al no haberse configurado las causales consagradas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, ya que, por un lado, aquella entidad no hizo alusión a la vulneración de las garantías propias del derecho al debido proceso, razón por la cual se abordó el estudio respecto al literal b) y por el otro, como quedó visto, la sentencia cuestionada se profirió bajo los parámetros de las normas aplicables y la jurisprudencia del Consejo de Estado que estaba en vigor para el momento de su expedición, y, por ende, no excedió lo debido de acuerdo con la ley. 3.

De la condena en costas Con fundamento en el inciso 2.° del artículo 188 del CPACA, en el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal y jurisprudencial para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas. 4.

Conclusión Con base en los anteriores argumentos, en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que la presente acción de revisión debe ser declarada infundada, puesto que no se acreditó la configuración de las causales invocadas, esto es, las señaladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Declarar infundada la acción de revisión promovida por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, por las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, del 30 de 19 Radicación: 11001 03 25 000 2020 00871 00 (2634-2020) Demandante: FONCEP noviembre de 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente DLAR CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.