Radicación: 11001-03-15-000-2023-03212-01 Demandante: Magda Yesmith Cortés Cano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03212-01 Demandante: MAGDA YESMITH CORTÉS CANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sanción por consignación tardía de cesantías. Defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial. Requisito general de la relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia de 27 de julio de 2023, dictada por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que negó las pretensiones de la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La actora manifestó que se vinculó como docente del departamento de Boyacá “después del año 1990” y que el Ministerio de Educación Nacional no consignó las cesantías correspondientes al año 2020, por lo que el 26 de julio de 2021 presentó una petición ante la Secretaría de Educación departamental, con el fin de que se materializara el pago de estas y la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, solicitud que fue remitida a Fiduprevisora S.A. Señaló que por medio del acto administrativo BPY2021EE028948 de 29 de agosto de 2021 la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá negó la petición anterior.

Refirió que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, el FOMAG, Fiduprevisora S.A. y el departamento de Boyacá, con el fin de que se anulara el citado acto administrativo que negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Aseveró que del asunto conoció, en primera instancia, el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Tunja, que en sentencia de 19 de diciembre de 2023 negó las súplicas de la demanda. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03212-01 Demandante: Magda Yesmith Cortés Cano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Mencionó que contra la anterior determinación interpuso recurso de apelación, en el que manifestó que “no solo la ley, sino la abundante jurisprudencia constitucional de unificación y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo tanto en el año 2021, 2022 y las sentencias notificadas al inicio del presente año, ya despejaron las dudas sobre la aplicación de manera pacífica de la ley 50 de 1990, a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones que al restante de empleados públicos de Colombia”.

Finalmente, indicó que el Tribunal Administrativo de Boyacá por sentencia de 28 de abril de 2023, confirmó el fallo apelado, luego de considerar que en el caso no era aplicable la Ley 50 de 1990. 2. Fundamentos de la acción La parte actora comenzó por referirse a algunos de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, sobre la relevancia constitucional citó la sentencia de tutela del 23 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en el proceso No. 11001031500020230106300.

Alegó la configuración del defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, fijado en las sentencias de unificación SU-098 de 20181, SU-332 de 20192 y SU-041 de 20203, y del Consejo de Estado establecido en las siguientes sentencias: del 6 de agosto de 20204, 24 de enero de 20195, 17 de junio de 20196, 28 de junio de 20197, 29 de julio de 20198, 2 de diciembre de 20199, 10 de junio de 202010, 22 de octubre de 202011, 12 de noviembre de 202012, 17 de junio de 202113, 414, 2515 y 11 de noviembre de 202116, 20 de enero de 202217, 3 de marzo de 202218, 28 de abril de 202219, 920 y 19 de mayo de 202221, 1 de julio 1 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 2 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 3 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2013- 00666-01 (0833- 16), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 76001-23-31- 000- 200900867- 01 (4854- 2014), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2019.

Exp. 11001-03-15- 000-2018- 04617-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales 7 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de junio de 2019, Exp. 11001-03-15- 000-2018- 04679-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de julio de 2019, Exp. 11001-0315- 000-2018- 03499-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2019, Exp. 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688- 16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de junio de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00208-01(0324- 2016), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de octubre de 2020, Exp. 08001-23-31- 000-2014- 00254- 01(4960-2017), C.P. William Hernández Gómez. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de noviembre de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00132-01, C.P. William Hernández Gómez. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 17 de junio de 2021, Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979– 2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández y Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00331-01), C.P. César Palomino Cortés. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de noviembre de 2021, Exp. 19001-23-33- 000-2015- 00445- 02(0483-20), C.P. William Hernández Gómez. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 01127-01 (1002-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra;

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 40001-23-40- 000-2017- 00134-01 (2208-2020), C.P. William Hernández Gómez. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2015- 90008-01 (2387-2020), C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de enero de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2017- 00931-01 (1001-2021), C.P. Gabriel Valbuena Hernández 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de marzo de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2015- 00075-01.

Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00756-01. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. (2660- 2020), C.P. William Hernández Gómez. Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 080001-23-40-000-2017-00795- 01. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de abril de 2022, Exp. 76001-23-33- 000-2013- 00756-01 (2224- 2020), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de mayo de 2022, Exp. 080001-23- 40-000-2017- 00795-01 (2659- 2020), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03212-01 Demandante: Magda Yesmith Cortés Cano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de 202222, 22 de agosto de 202223, 22 de septiembre de 202224, 1925 y 2626 de enero de 2023. Por último, se refirió a sentencias proferidas por Juzgados Administrativos del Circuito en donde se han aplicado estos precedentes judiciales.

No obstante, la Sala se abstiene de citarlos porque se descarta desde ya la fuerza vinculante que tienen para el Tribunal Administrativo de Boyacá. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 28/04/2023, en el expediente rad.

No. 15001-33-33- 011-2022-00038- 01, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes”: 4.

Pruebas relevantes Se allegó copia digitalizada de las actuaciones surtidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 15001-33-33-011-2022-00038-01. Demandante: Magda Yesmith Cortés Cano. 5. Trámite procesal Por auto de 22 de junio de 2023, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado dispuso la admisión de la demanda de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad demandada.

Además, se ordenó vincular a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), al departamento de Boyacá – Secretaría de Educación-. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00359-01 (4004-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00376-01 (4462-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de agosto de 2022, Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00509-01 (2140-2020), C.P. César Palomino Cortés. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2022, Exp 08001-23-33- 000-2015- 90124-01 (2394-2020), C.P. César Palomino Cortés. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de enero de 2023, Exp 76001-23-31- 000-2012- 00212-02 (4470- 2021), C.P. William Hernández Gómez. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de enero de 2023, Exp 47001-23-33- 000-2018-0231- 01 (0871- 2020), C.P. Rafael Francisco Gómez.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03212-01 Demandante: Magda Yesmith Cortés Cano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 6. Oposición 6.1. La coordinadora de tutelas de la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del FOMAG pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y solicitó ser desvinculada por carecer de competencia frente a las pretensiones de la demandante. 6.2.

La apoderada del departamento de Boyacá pidió que se nieguen las pretensiones de la demanda toda vez que no se han vulnerados los derechos fundamentales a la accionante, pues el acto administrativo que negó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías se encuentra conforme al ordenamiento jurídico pues ese es un asunto sobre el cual no tiene competencia ya que le corresponde al FOMAG el reconocimiento de dicha sanción. Adicionalmente, señaló que la actora no puede acceder al reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 porque los docentes afiliados al FOMAG tienen un régimen especial de cesantías que no contempla tal sanción, a lo que agregó que la liquidación de dicha prestación se realizó en el plazo previsto para tal efecto, en tanto, la liquidación se efectuó dentro de los primeros veinte (20) días hábiles del mes de enero de 2021 y los recursos se comenzaron a aprovisionar en ese mismo mes. 6.3.

El Ministerio de Educación Nacional y las autoridades judiciales accionadas no se pronunciaron pese a que fueron debidamente notificados. Resulta importante precisar que en el caso del Juzgado Once Administrativo del Circuito de Tunja, por un error inadvertido el a quo envío la comunicación al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Tunja.

No obstante, ese despacho judicial advirtió el error y remitió el oficio al despacho correspondiente lo que en efecto se logra acreditar teniendo en cuenta que por oficio No. A.R.L.S. 1056 de 4 de julio de 2023 la secretaria del despacho, remitió el link habilitado para consultar el expediente No. 15001-33-33-011-2022-00038-01. 7. Sentencia de tutela impugnada La Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado por sentencia de 27 de julio de 2023, negó las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: Consideró que el Tribunal accionado realizó un análisis integral del caso bajo estudio y, en ese marco, consideró de manera razonable que la sentencia SU-098 de 2018 no constituía un precedente vinculante para resolverlo, en tanto en ese pronunciamiento la Corte Constitucional abordó el caso de docentes que no estaban afiliados al FOMAG y no se pronunció sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Además, estimó que el argumento relativo a que dicha sanción no resultaba aplicable en el caso de la accionante, en tanto, se trata de una docente afiliada al FOMAG que cuenta con un régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989, por lo que la decisión no desconoció la normatividad que regula esa materia y tampoco los pronunciamientos que en ese mismo sentido han proferido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Al respecto, se refirió a la Sentencia SU- 573 de 2019 respecto de la cual efectuó una transcripción de algunos de sus apartes, y concluyó que no se ha expedido sentencia de unificación sobre el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y, por lo Radicación: 11001-03-15-000-2023-03212-01 Demandante: Magda Yesmith Cortés Cano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 tanto, el Tribunal accionado resolvió el caso con la postura que consideró pertinente, expresando los fundamentos necesarios y suficientes en el marco de la autonomía e independencia judicial.

Finalmente, concluyó que “la acción de tutela no procede para resolver divergencias interpretativas de la ley, pues el criterio de la autoridad judicial de conocimiento prevalece frente a la opinión del juez constitucional, no sólo porque es el juez natural del asunto, sino también porque este se encuentra amparado por los principios de autonomía e independencia judicial que imponen el respeto por la cosa juzgada”. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara. Así mismo, reiteró los argumentos que sustentan los defectos alegados en la solicitud de amparo. Señaló que en fallos anteriores la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado tenía una postura pacífica en la que, con base en el principio de favorabilidad, accedía al derecho que ostentan los docentes de educación pública al pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, razón por la cual, afirmó que instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho así como acciones de tutela con casos de similar naturaleza para que en virtud al principio de seguridad jurídica se decida de la misma forma.

Manifestó que el Tribunal Administrativo de Boyacá vulneró el principio de favorabilidad, al desconocer las sentencias de la Corte Constitucional C-741 de 2012, C-486 de 2016, SU-336 de 2017 y SU-098 de 2018, por cuanto, afirmó, en el presente asunto se origina en la aplicación de la Ley 50 de 1990, esto es, cuando el empleador no consigna el auxilio de cesantías antes del 15 de febrero de cada anualidad, pago del cual también tienen derecho los docentes del sector oficial.

Aseguró que en distintas sentencias se ha arribado a “acertadas conclusiones que siguen siendo postura en el Consejo de Estado, ya que en el interregno en el cual se radicó la acción de tutela y hasta la fecha del día de hoy se profirió el pronunciamiento más reciente en la materia, fue proferida el 19 de enero de 2023, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente Dr. William Hernández Gómez, consistente en un fallo de segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, que mientras estamos en el presente trámite de la acción constitucional, el Consejo de Estado ratifica su postura en el tema de sanción moratoria cesantías anualizadas – Docente”.

Reiteró que la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en virtud de los principios de igualdad, in dubio pro operario y de conformidad con la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, indicó que no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener los mismos carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo para garantizar el pago oportuno de la prestación social.

Adujo que en el interregno entre la radicación de la acción de tutela hasta la fecha, se profirió el pronunciamiento más reciente en la materia, de 19 de enero de 2023, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en el que aduce, Radicación: 11001-03-15-000-2023-03212-01 Demandante: Magda Yesmith Cortés Cano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 “ratifica su postura en el tema de sanción moratoria cesantías anualizadas – Docente”.

Afirmó que se están vulnerando el derecho fundamental a la seguridad social al no poder disponer del auxilio de cesantías, pues conforme con los artículos 42 y 48 de la Constitución Política esta prestación social constituye “una modalidad de protección del trabajador cesante y su familia”. Señaló que en acciones de tutela el Consejo de Estado ha proferido fallos favorables en relación con la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial, por lo que refirió las sentencias de 23 de marzo de 2023 y 17 de abril de del mismo año, proferidas por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado y, para indicar existe “una postura pacífica en lo atinente a que a los docentes no solo les es aplicable la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sino que también se vulneran derechos fundamentales al momento de negar tal sanción en favor de los docentes, en virtud del principio de favorabilidad”.

Finalmente, reiteró que la sentencia SU-098 de 2018 es un precedente unificado de la Corte Constitucional acogido por el Consejo de Estado, por lo que no se puede “excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990”. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si debe revocar la sentencia de 27 de julio de 2023 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la acción de tutela, y acceder a la protección constitucional solicitada porque la decisión de 28 de abril de 2023 del Tribunal Administrativo de Boyacá vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, al supuestamente incurrir en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, por no reconocer la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.

De manera previa, aun cuando fue un requisito superado en la primera instancia, la Sala verificará si el asunto tiene trascendencia superior, es decir, si realmente se propone un genuino debate constitucional que habilite el estudio de mérito, condición de procedencia que puede ser analizada oficiosamente como una forma de resguardar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) Radicación: 11001-03-15-000-2023-03212-01 Demandante: Magda Yesmith Cortés Cano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones”27.

Al respecto, esa corporación judicial ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 200528, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional29.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala30, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida 27 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 28 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 29 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. 30 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03212-01 Demandante: Magda Yesmith Cortés Cano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 razonabilidad. Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario.

Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. En primera instancia, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado por medio de sentencia de 27 de julio de 2023, negó las pretensiones de la acción de tutela porque no se configuraron los defectos alegados. Encontró que el Tribunal accionado realizó un análisis integral del caso bajo estudio y, en ese marco, concluyó de manera razonable que la sentencia SU-098 de 2018 no constituía un precedente vinculante para resolverlo, en tanto en ese pronunciamiento la Corte Constitucional abordó el caso de docentes que no estaban afiliados al FOMAG y no se pronunció sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Además, consideró que el argumento relativo a que dicha sanción no resultaba aplicable en el caso de la accionante, en tanto, se trataba de una docente afiliada al FOMAG que cuenta con un régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989, se encontraba acorde con la normatividad que regula esa materia y con el precedente judicial vigente.

En la impugnación, el actor reiteró los argumentos puestos en la demanda e insistió en la relación de sentencias desarrolladas en el escrito de tutela. 4.2. La Sala anticipa que revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, declarará la improcedencia de la acción de tutela porque no cumple el requisito de la relevancia constitucional, en tanto se acude a ella con la intención de dar continuidad al debate legal que fue resuelto en dos instancias.

La parte actora considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá con la sentencia de 28 de abril de 2023, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, al supuestamente incurrir en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, conforme a los argumentos expuestos en los fundamentos de la acción de tutela.

De la revisión de los cargos de la solicitud de amparo, la Sala advierte que coinciden con los argumentos propuestos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, en el proceso ordinario y en la acción de tutela, la señora Magda Yesmith Cortés Cano insiste en que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes oficiales.

Además, cita sentencias tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado que, a su juicio, respaldan esa tesis. Así, se observa que en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 19 de diciembre de 2022, dictada por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Tunja (resumido en la providencia de segunda instancia), se lee lo siguiente: Radicación: 11001-03-15-000-2023-03212-01 Demandante: Magda Yesmith Cortés Cano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 “32.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación, al señalar que los docentes tienen derecho a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en virtud de la sentencia SU – 098 de 2018 de la Corte Constitucional, la cual ha sido acatada por el Consejo de Estado. (…) 35. Frente al argumento de la juez, dirigido a que los casos expuestos en las sentencias de unificación no son iguales al presente asunto teniendo en cuenta que en os mismos no existió afiliación al FOMAG, o no se giraron los recursos del sistema general de participaciones, indicó el recurrente que, las pretensiones en este caso están basadas en la interpretación unificada de la Corte Constitucional de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG que tengan su régimen de cesantía anualizado, sumado a que la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975 hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, puesto que así se estableció en el artículo 3° del Decreto 1176 de 1991. 36.

Precisó que a los docentes que tengan su régimen de cesantías anualizadas, les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente las cesantías en el FOMAG cada 15 de febrero de cada año, encontrándose demostrado que en el presente asunto, no le fueron consignadas sus cesantías a la demandante desde hace 30 años, pero se pretende el restablecimiento solo de las que no fueron consignadas en el año 2021 y que corresponde a su trabajo docente en el año 2020, sino que también los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año, puesto que en la Ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos, entonces al existir un vacío normativo se suple de la norma general, en consonancia de la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en SU-098 de 2018. 37.

Allegó una serie de sentencias dictadas por el Consejo de Estado, que señalan que es procedente aplicar la Ley 50 de 1990 al personal docente oficial”. Por su parte, en la acción de tutela la señora Magda Yesmith Cortés Cano reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación referentes a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al desconocimiento de la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y a las sentencias del Consejo de Estado que acogieron ese criterio jurisprudencial, incluso elaboró un listado similar de los fallos que, a su juicio, resultaban vinculantes para proferir la decisión cuestionada.

No obstante, esa discusión fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia de 28 de abril de 2023, que, en lo que interesa, consideró: “80. Así las cosas, del recuento normativo hecho en precedencia, se puede concluir que los educadores al servicio de la docencia oficial son afiliados forzosos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, encargado de las prestaciones sociales de los docentes.

Además, estos docentes se rigen por la Ley 91 de 1989, sin que ninguna disposición normativa establezca expresa o tácitamente que se les deban hacer extensivo lo regulado por la Ley 50 de 1990. 86. En ese orden de ideas, la Sala considera que aplicar un fragmento de una norma general (numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y aplicarla a un régimen especial de docentes oficiales (artículo 15 de la Ley 91 de 1989), sería crear un tercer régimen no previsto por el legislador y violentar el principio de inescindibilidad de la Ley. 87.

Lo anterior en razón que, si se acoge un principio de favorabilidad, al aplicar una norma más beneficiosa, lo cierto es que la misma debe ser acatada en su integridad y no de manera fraccionada17, por lo que, al observar la totalidad de régimen prestacional y salarial de los docentes, consagrado en la Ley 91 de 1989, resulta más provechoso en conjunto, que el régimen general o privado, ante los beneficios en materia salarial con los que cuentan los docentes oficiales.

Por lo tanto, no es de recibo que para un tema particular como las cesantías se regulé Radicación: 11001-03-15-000-2023-03212-01 Demandante: Magda Yesmith Cortés Cano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 conforme la Ley 50 de 1990 y el resto de las prerrogativas conforme la Ley 91 de 1989. 91.

Ahora, la Sala no acoge la tesis de la recurrente, relativa a que en la sentencia SU-098 de 2018 se reconoció la sanción moratoria descrita en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el personal docente; en razón a que dicha sentencia no es aplicable al presente caso, por no guardar identidad fáctica, especialmente porque en el caso aquí estudiado la demandante sí está afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo consideró la misma Corte en sentencia SU-573 de 2019. 92.

Es decir, que la misma Corte Constitucional explicó que la SU-098 no es un criterio para aplicar a los docentes pertenecientes al FOMAG, como es el presente caso, pues la demandante Magda Yesmith Cortes se encuentra afiliada a dicho fondo especial, en el cual no se expone consignación de las cesantías anualizadas en cuenta individual, al referir que “esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes”. 93.

Tal como lo refirió el Tribunal Constitucional, se tiene que la SU-098 posee las siguientes diferencias que no la hacen aplicable, respecto al caso bajo estudio: (i) En el presente asunto se analiza el caso de una docente actualmente vinculada con el Departamento, en el caso del 2018 el docente había finalizado su vinculación legal y reglamentaria;

(ii) aquí la docente fue afiliada al FOMAG, en cambio en el proceso de la Corte el educador no estaba afiliado a tal fondo; (iii) en el asunto de la referencia no se reclama el pago de las cesantías, solo la mora; pero en el proceso de tutela el docente reclamó y le pagaron el derecho; y (iv) aquí se reclama la sanción por consignación tardía, no obstante en el asunto de la Corte se reclamó la sanción por no consignación. Razones estas que hacen que la sentencia referida por el recurrente no sea aplicable al caso concreto”.

Como se observa, la parte actora acude al mecanismo de amparo para insistir en el debate legal ya superado por el juez natural de la controversia en sus dos instancias. En este punto, resulta importante señalar que en la solicitud de amparo se refirió a nuevas sentencias que han abordado el mismo asunto, lo cierto es que las invoca con el mismo propósito con el que citó otras en la demanda ordinaria y en el recurso de apelación del proceso ordinario.

En el escenario que propone la demandante, la Sala estaría obligada a examinar nuevamente un asunto que ya fue resuelto por la autoridad judicial demandada en el proceso ordinario, finalidad para la que no está previsto este mecanismo constitucional. La acción de tutela tiene como fin la protección de derechos fundamentales, y no puede utilizarse como instancia adicional de los procesos ordinarios, como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades31.

Por último, si bien la parte actora en el escrito de impugnación se refiere a las sentencias de tutela de 23 de marzo32 y 17 de abril de 202333, proferidas por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, en las que se dio por superado el requisito de relevancia constitucional y se accedió al amparo constitucional solicitado, basta indicar que respecto de la primera se declaró la nulidad por la Sección Primera del Consejo de Estado por indebida conformación del contradictorio, y en la segunda por sentencia de 17 de julio de 2023, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado revocó la decisión y, en su lugar, declaró la improcedencia de la acción de tutela. 31 En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en sentencias del 18 de mayo de 2023, Expediente 11001- 03-15-000-2023-01500-00, Actora: Sandra Elena Espinosa López, C.P. Wilson Ramos Girón; del 25 de mayo de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-02085-00, Actora: Rosa María Castañeda Valencia, C.P. Wilson Ramos Girón y de la misma fecha, Expediente No11001-03-15-000-2023-00705-01.

Actora: Luz Myriam García Camacho. C.P. Milton Chaves García; y del 1º de junio de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-02139-00, Actor: Alfonso Rueda Rodríguez, C.P. Wilson Ramos Girón y Expediente 11001-03-15-000-2023-02069-00, Actora: Julia Inés Fernández González, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 32 Rad. 2023-01063-00. 33 Rad. 2023-00965-01.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03212-01 Demandante: Magda Yesmith Cortés Cano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Incluso, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva a establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente” ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba a la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional”.

(iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por las razones expuestas, la Sala la Sala revocará la decisión objeto de impugnación proferida el 27 de julio de 2023, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarará la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de relevancia constitucional.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 27 de julio de 2023, dictada por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la demanda de tutela. En su lugar, Radicación: 11001-03-15-000-2023-03212-01 Demandante: Magda Yesmith Cortés Cano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Magda Yesmith Cortés Cano, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones aquí expuestas.

Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN