Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025) Demandante: Ismael Antonio Malaver Lemus Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.
Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y períodos de servicio con vínculos como docente contratado mediante OPS. MODIFICA Y CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el ocho (8) de noviembre dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la se accedió a las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Ismael Antonio Malaver Lemus instauró demanda1 en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 26 de febrero de 2021, frente a la petición radicada el 25 de noviembre de 2020, respecto al reconocimiento y 1 Ver índice 3 de SAMAI – Tribunales: 1ED_001DEMANDA(.PDF) NroActua 3.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025) pago de la pensión de jubilación a los 55 años de edad. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la mencionada pensión, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas antes de cumplir el estatus, esto es, desde el 21 de agosto de 2016, cuando cumplió 1000 semanas de cotización, 55 años de edad, y que no se le exija el retiro definitivo del servicio para su pago.
Que la entidad dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; que se reconozcan y paguen los intereses moratorios, los ajustes de valor a que haya lugar, y que sea condenada en costas.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que cuenta con más de 55 años de edad y que fue vinculado por el Ministerio de Educación Nacional en el Instituto Agrícola de Toca, Boyacá, desempeñándose como docente de hora cátedra desde el 2 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1987; luego, laboró en la misma modalidad, del 13 de marzo al 30 de noviembre de 1989, y del 5 de marzo al 30 de noviembre de 1990.
Señala que, de manera posterior, el 6 de febrero de 1995, fue vinculado como empleado público en el INPEC, prestando su servicio hasta el 20 de mayo de 1999. Que desde el 25 de mayo de 1999 hasta el 30 de noviembre de 2002, en lapsos interrumpidos, fue vinculado por orden de prestación de servicios; después, desde el 28 de julio de 2004, se vinculó como docente a la Secretaría de Educación de Boyacá, y que, una vez surtidos los trámites para el nombramiento en propiedad, fue nombrado en dicha calidad desde el 2007.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Afirmó que con el acto administrativo demandado se transgredieron los artículos: 1.° inciso 2 de la Ley 33 de 1985; 15, numerales 1 y 2, de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
Que al vincularse antes del 23 de junio de 2003, le aplican las normas anteriores, en especial la Ley 33 de 1985, por lo que el acto ficto negativo demandado resulta ilegal. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025) TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 12 de julio de 2021 fue admitida la demanda2, la cual se notificó a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, quien se opuso a las pretensiones al manifestar3 que los actos administrativos acusados gozan de legalidad, pues el demandante se vinculó de manera posterior al 27 de junio de 2003 y le aplica el régimen de la Ley 100 de 1993.
Que el tiempo en el que laboró por OPS no lo convierte en empleado público, y solo sirve para cómputo pensional si hay aportes. Propuso como excepciones las que denominó: (i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, (ii) demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan, (iii) factores salariales que integran el ingreso base de liquidación, (iv) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, (v) cobro de lo no debido, (vi) improcedencia de condena en costas, y (vii) excepción genérica.
El 29 de marzo de 20224, el tribunal fijó el litigio, se declaró fallida la conciliación, efectuó el decreto de pruebas, otorgó valor probatorio a los documentos aportados con la demanda y a los antecedentes administrativos allegados por el departamento de Boyacá; requirió a la demandante para que allegara certificado de los aportes al Sistema General de Pensiones por los tiempos laborados en la Escuela Normal Superior Leonor Álvarez Pinzón, el Instituto Agrícola de Toca y el Colegio Nacionalizado Agrícola de Palermo.
El 2 de mayo de 20235 y el 7 de noviembre de 20236 se requirió a la Institución Educativa Técnica Rafael Uribe de Toca para que allegara los soportes de las cotizaciones a CAJANAL, quien dio respuesta adjuntando lo solicitado7. El 12 de marzo de 20248, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. El 12 de septiembre de 20249, mediante auto de mejor proveer, se ofició a la Secretaría de Educación de Boyacá para que remita certificado de valores pagados al actor desde julio de 2004 hasta diciembre de 2020. 2 Ver índice 5 de SAMAI – Tribunales. 3 Ver índice 12 de SAMAI – Tribunales. 4 Ver índice 24 de SAMAI – Tribunales. 5 Ver índice 39 de SAMAI – Tribunales. 6 Ver índice 48 de SAMAI – Tribunales. 7 Ver índice 54 de SAMAI – Tribunales. 8 Ver índice 56 de SAMAI – Tribunales. 9 Ver índice 64 de SAMAI – Tribunales.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025) SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN10 El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 8 de noviembre de 2024, accedió a las pretensiones. Expuso que, el actor demostró que fue vinculado al servicio educativo con anterioridad al 27 de junio de 2003 y por tanto es beneficiario del régimen pensional de las Leyes las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, pues prestó sus servicios como docente de hora cátedra del Instituto Agrícola de Toca del 2 de febrero al 30 de noviembre de 1987, según nombramiento efectuado mediante Decreto 199 de 1987, y que de manera posterior fue designado como educador en provisionalidad, desde el 25 de mayo hasta el 9 de junio de 1999.
Respecto al tiempo laborado por el demandante mediante contratos de prestación de servicios a favor de la Secretaría de Educación de Boyacá, consideró que tales vinculaciones no equivalen a un nombramiento docente porque se requiere sentencia que declare la relación laboral para reconocer derechos prestacionales y pensionales. Que en aplicación a lo previsto en la Ley 33 de 1985, se tuvo en cuenta los tiempos laborados en el sector público como docente de hora cátedra, capellán del INPEC y docente en provisionalidad y en propiedad, vinculaciones de las cuales se acreditaron las cotizaciones a Cajanal, Colpensiones y Fomag; por lo que concluyó que cumplió los requisitos para acceder a la pensión el 1° de enero de 2020.
Que de aplicarse la Ley 71 de 1988 en consideración al tiempo laborado en el sector privado como trabajador de la Arquidiócesis de Tunja, acreditaría la totalidad de los requisitos de la mentada normativa solo hasta el 25 de diciembre de 2020 al cumplir la edad exigida, por lo que, en aplicación del principio de favorabilidad, el operador judicial opta por la situación más favorable al empleado y considera que la Ley 33 de 1985 resulta más beneficiosa que la Ley 71 de 1988.
En cuanto a los factores base para la liquidación de la prestación, determinó que aquellos son únicamente los señalados de manera expresa en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y que acorde con el certificado de factores salariales aportado, la pensión debe liquidarse teniendo en cuenta la asignación básica, bonificación mensual docente y las horas extras.
Advirtió que el FOMAG puede repetir contra Colpensiones por los periodos laborados por el actor en el INPEC, y contra la UGPP por las horas cátedra prestadas en 1987 en la Institución Educativa Técnica Rafael Uribe de Toca. 10 Ver índice 74 de SAMAI – Tribunales. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025) Sin prescripción de mesadas y sin condena en costas.
RECURSO DE APELACIÓN11 La demandada interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque el fallo. Expresó que, el ingreso o vinculación del docente al servicio educativo oficial fue posterior a 2006, por tanto, a este le es aplicable la Ley 100 de 1993, pues tampoco resulta beneficiario del régimen de transición de la última norma mencionada.
Que si bien manifiesta el actor que tuvo una relación laboral antes del 2003, tal vinculación fue por OPS, y no se demostró la existencia de un contrato realidad que desvirtúe la autonomía propia de dicha modalidad, y que en consecuencia aquellos tiempos solo pueden ser considerados para conservar el régimen anterior si existe una sentencia o acuerdo que declare la relación laboral y la efectiva realización de los aportes pensionales.
Que existe una incompatibilidad de recibir doble asignación que provenga del erario, y que, sobre los factores salariales que deben integrar el ingreso base para calcular aportes y liquidar pensiones de los empleados oficiales, se encuentran consagrados en la Ley 62 de 1985, limitándolos a los expresamente listados en la norma. Señaló además, que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, precisó que solo pueden incluirse los factores sobre los que efectivamente se realizaron aportes, con el fin de proteger el principio de solidaridad y garantizar la viabilidad financiera del sistema pensional.
Alegó a su vez falta de legitimación en la causa, sosteniendo que la responsabilidad corresponde al ente territorial encargado de expedir el acto administrativo y reconocer los valores, pues el FOMAG solo verifica afiliación y aportes. Que en caso de condena en su contra, solicita que las Secretarías de Educación giren al fondo las diferencias reconocidas, debidamente indexadas, dado que solo desde enero de 2006 la docente fue vinculada y se realizaron aportes.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 30 de mayo de 202512 se admitió el recurso y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar. En la oportunidad para pronunciarse, el demandante manifestó que la entidad no refutó los argumentos del fallo de primera instancia, el cual reconoció que su vínculo docente fue anterior al 27 de junio de 2003, accediendo así a sus pretensiones.
Que el Consejo de Estado ha señalado que los aportes pensionales son contribuciones 11 Ver índice 79 de SAMAI – Tribunales. 12 Ver índice 4 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025) parafiscales imprescriptibles, por lo que pueden cobrarse en cualquier momento, que si no se afilió oportunamente al FOMAG pese a existir una relación laboral real durante el tiempo en el que laboró como contratista, la Nación puede repetir contra la entidad territorial por su parte y cobrar al trabajador la que le corresponde.
El agente del Ministerio Público rindió concepto13 solicitando que se confirme el fallo apelado al considerar probado que el actor se vinculó como docente desde 1987, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y que, en consecuencia, su régimen pensional corresponde al establecido por la Ley 33 de 1985. Señaló además que el actor cumplió tanto el requisito de edad como el de tiempo de servicios, superando los 20 años exigidos.
Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si al demandante, como docente oficial con vinculaciones mediante OPS y relaciones legales y reglamentarias, le asiste derecho a la pensión con base en la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los que se haya efectuado cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, y con efectividad desde esa misma fecha.
Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,14 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.
Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.
Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices unificadoras es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que 13 Ver índice 9 en SAMAI. 14 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025) rige la situación particular del accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.
Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no se hayan consolidado el fenómeno de cosa juzgada, tal como se presenta en el litigio objeto de examen. Con las anteriores precisiones se resalta que la sentencia de unificación15 en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que 15 El sustento jurídico de estas reglas fue, esencialmente, los siguientes planteamientos: «[…] 51.
En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. [ ] 67.
En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]».
(Resalta la Sala). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025) será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]».
(Subrayado fuera de texto). Como se observa, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si para esa fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,16 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico, que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía el maestro de pensionarse con una regulación más favorable.
Ahora, frente al supuesto en que un solicitante haya acumulado tiempos de labor como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la Sala resalta que en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado,17 se precisó que la labor de los maestros con ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, lo que permite considerar dichos lapsos como verdaderos períodos con efectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.18 16 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
Radicación: 40.662 17 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se señaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2022.
Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). En esta providencia se planteó que: «[ ] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.
Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025) Sobre la legitimación de la autoridad encargada del reconocimiento pensional de los docentes Al respecto, el Consejo de Estado19 ha señalado en reiteradas oportunidades que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las pensiones ordinarias de los maestros oficiales, únicamente es la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues este corresponde a una cuenta especial adscrita a dicha cartera gubernamental, administrada bajo la figura de una fiducia y generada precisamente para gestionar y asumir las prestaciones del personal docente del Estado debidamente afiliado.
De hecho, los artículos 4 y 5 de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989 (por medio de la cual se creó este fondo)20, contemplan expresamente que el anterior es el objetivo y responsabilidad del mencionado fondo, tanto así que, para el manejo de los recursos, el artículo 3 de dicha norma21 reguló que, para tal propósito, el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de ello.
Ahora, a través del Decreto 1775 del 3 de agosto de 1990 se reglamentó lo propio, para lo cual los artículos 5 a 822 consagraron que serían los Fondos Educativos 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014).
Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2013, número interno 1048-2012. 20 «[…] Artículo 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado […]» 21 «[…] Artículo 3.
Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional […]» 22 «[…] Artículo 5º Recepción de solicitudes. Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional. La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias.
Artículo 6º Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025) Regionales en cada entidad territorial los que conocerían de las solicitudes prestacionales de los docentes, efectuando incluso la liquidación en proyectos de actos administrativos que serían avalados por la respectiva entidad fiduciaria.
Adicionalmente, el artículo 180 de la Ley 115 de 1994 (Ley General de Educación), señaló que: «[…] Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente. […]».
Es decir, se ratifica el hecho de que la concesión de prestaciones como las pensiones de los educadores, está a cargo del FOMAG, solo que por intermedio de una entidad territorial. Sobre el trámite para el reconocimiento pensional, es de destacar que el Decreto 2831 de 2005 en sus artículos 3.º y 4.º dispuso que,23 la entidad demandada Artículo 7º Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.
Artículo 8º Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento. […]». (Subrayas fuera del texto original). 23 «[…] ARTÍCULO 3° Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: 1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley. 5.
Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.
PARÁGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025) siempre sería la única encargada de definir la situación jurídica de los maestros solicitantes, en tanto que los distritos, departamentos o municipios en el marco de sus competencias solo serían facilitadores del procedimiento para poder emitir el acto que resuelva la petición prestacional, sin que ello implique que sea su propia manifestación de voluntad, sino la del Ministerio de Educación en representación del fondo, tanto así que esto es precisado en detalle en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005.24 Resolución del caso concreto Previo a resolver el problema jurídico planteado, resulta indispensable abordar la falta de legitimación en la causa invocada por la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG, asegurando que la entidad encargada del reconocimiento pensional en debate es la entidad territorial encargada de expedir el acto administrativo acusado.
Pues bien, se destaca que, conforme al marco normativo y jurisprudencial descrito anteriormente, es la referida cartera gubernamental en comento la que debe asumir todas las condenas relativas a la forma en que se haya concedido la prestación del accionante. Lo anterior por cuanto según la Ley 91 de 1989 relativa a la creación del aludido fondo, así como en atención a la reglamentación de los trámites que le son propios, prevista en los Decretos 1775 de 1990 y 2831 de 2005, para la Sala es claro, conservando la postura pacífica de esta corporación sobre la materia, que las autoridades locales en las actuaciones de concesión de prerrogativas como las pensiones del magisterio, solo intervienen a título de facilitadores para elaborar un proyecto de acto administrativo, mas no para emitir una decisión unilateral y propia frente al otorgamiento del derecho.
Es decir, la normativa aplicable a este caso nunca ha delegado en las entidades territoriales la facultad para reconocer o no una pensión ordinaria de jubilación de los educadores afiliados al FOMAG. Por el contrario, en virtud de la aprobación por prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.
ARTÍCULO 4 °. Trámite de solicitudes, El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. […]». 24 «[…]
ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. […]». Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025) parte de este último, es evidente que aquel fondo adscrito al Ministerio de Educación Nacional, actuando a través de su administrador fiduciario, es quien detenta la potestad para definir las condiciones, la liquidación y todos los aspectos propios de la prerrogativa bajo estudio, tal como sería su fecha de efectividad, pues la manifestación de voluntad que finalmente produce efectos es la del referido ente nacional y no la del territorial.
Ahora bien, para resolver el caso en concreto, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso del accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.25 En tal sentido, debe acudirse inicialmente a la constancia del 3 de marzo de 1992 emitida por el rector del Instituto Agrícola de Toca, Boyacá26 así como el memorial de respuesta de la misma institución ante el requerimiento del tribunal de origen, en el que anexó además de la constancia del tiempo laborado por el actor como catedrático externo y las horas prestadas durante los extremos temporales, los comprobantes de nómina y cuentas de cobro, documentos que en su conjunto y con una valoración integral de las pruebas a la luz de la sana crítica permiten concluir la efectiva prestación del servicio como docente oficial, desde el 2 de febrero de 1989 al 30 de noviembre de 1989.
Conforme con lo dicho, procederá esta Sala a computar las horas cátedra prestadas, tal y como lo ha expuesto el parágrafo primero del artículo 1. ° de la Ley 33 de 198527, el artículo 33 de la Ley 100 de 199328 y la jurisprudencia del Consejo de Estado29, así: 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.
Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 26 Ver índice 3 de SAMAI- Tribunales, demanda, página 28. 27 El cálculo se realiza al sumar las horas de trabajo prestadas y dividirlas en 4, resultado equivalente a los días laborados y sumados con los días de descanso remunerado (sábados y domingos) y de vacaciones (7 semanas al año). 28 Parágrafo 2 del artículo 33 «se entiende por semana cotizada el período de siete (7) días calendario» 29 «[…]Así, si para el salario mensual se toma en cuenta el mes de 30 días, lo que multiplicado por los doce (12) meses que componen un año equivale a 360 días al año […]». «[…] para efectos de laborales los meses corresponden a períodos de 30 días calendario por lo cual resulta forzoso concluir que para estos mismos efectos el año estará conformado por 360 días.
En este orden de ideas y dentro del contexto antes referido, el año consta de 51.42 semanas, número resultante de dividir los 360 días que conforman el año para efectos laborales, entre el número de días que integran una semana, es decir siete (7) días […]». Entre otras, ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de enero de 2023, radicado 08001-23-33-000-2016- 00149-01 (4526-2021); 4 de marzo de 1999, radicado 12503;10 de octubre de 2016, radicado 05001-23-33-000- 2014-01754-01 (5073-15).
Sección Segunda, Subsección A, sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, radicado: 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014) y sentencia del 30 de noviembre de 2023, radicado: 63001-23-33-000-2018-00192-01 (3049-2019). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025) DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS TOTAL DÍAS # DE HORAS CÁTED RA SEMA NALES # DE MESES (DÍAS / 30) # DE HORAS AL MES (#HORAS CÁTEDRA * 4,29 SEMANA S) # DE HORAS LABORADAS (#DE MESES * #HORAS LABORADAS AL MES) DÍAS LABORADOS (#HORAS CÁTEDRA LABORADAS)/ 4) # DE SEMANAS LABORADAS PARA VACACIONES # DE DÍAS DE VACACIONES DÍAS LABORADOS + DÍAS DE DESCANSO REMUNERADO Y VACACIONES 2/02/1987 31/03/1987 0 1 29 57 10 1,9 42,9 81,51 20,3775 1,108333333 7,758333333 28,13583333 1/04/1987 30/04/1987 0 0 29 29 11 0,96666667 47,19 45,617 11,40425 0,563888889 3,947222222 15,35147222 2/05/1987 29/05/1987 0 0 28 27 10 0,9 42,9 38,61 9,6525 0,525 3,675 13,3275 2/06/1987 12/06/1987 0 0 11 10 10 0,33333333 42,9 14,3 3,575 0,194444444 1,361111111 4,936111111 13/07/1987 26/07/1987 0 0 14 13 6 0,43333333 25,74 11,154 2,7885 0,252777778 1,769444444 4,557944444 27/07/1987 31/07/1987 0 0 5 4 16 0,13333333 68,64 9,152 2,288 0,077777778 0,544444444 2,832444444 1/08/1987 31/08/1987 0 0 31 30 10 1 42,9 42,9 10,725 0,583333333 4,083333333 14,80833333 1/09/1987 30/09/1987 0 0 30 29 12 0,96666667 51,48 49,764 12,441 0,563888889 3,947222222 16,38822222 1/10/1987 31/10/1987 0 0 31 30 12 1 51,48 51,48 12,87 0,583333333 4,083333333 16,95333333 1/11/1987 28/11/1987 0 0 28 27 10 0,9 42,9 38,61 9,6525 0,525 3,675 13,3275 TOTAL DE DÍAS LABORADOS 261,69 339,2733333 Ahora del anterior cálculo, al realizar la conversión de los 339 días aproximados30, el demandante prestó las horas cátedra durante (11 meses y 9 días).
Pues bien, se tiene que la entidad demandada negó presuntamente el derecho reclamado al no haber dado respuesta a la petición prestacional formulada por el demandante el 25 de noviembre de 2020, y, en vía judicial se observa que ni en la contestación de la demandada ni en su recurso, puso en duda la existencia de dicho vínculo, sino que se limitó a asegurar que el primer ingreso del docente al servicio educativo fue posterior al 27 de junio de 2003 para efectos de determinar el régimen 30 Por aplicación de regla de 3, en el equivalente de 1 año (360 días) y 1 mes (30 días).
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025) pensional; sin embargo, contrario a lo argumentado por la demandada, sí era adecuado estudiar el derecho reclamado con base en los preceptos de la Ley 33 de 1985. Se encuentra demostrado que, la primera fecha a partir de la cual el demandante comenzó a ejercer funciones propias de un docente del Estado fue el 2 de febrero de 1987, cuando este se desempeñó por primera vez como catedrático externo, data que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), y que era dable verificar la situación jurídica reclamada por el actor de acuerdo con las previsiones de transición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que permiten aplicar la regulación anterior contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, la cual remite para efectos pensionales al régimen de los empleados públicos del orden nacional, consagrado esencialmente en la Ley 33 de 1985.
Lo anterior incluso al margen de los aportes que se encuentran registrados en Colpensiones, según certificado allegado31, por su labor prestada en organizaciones privadas, pues la parte activa, tanto administrativa como judicialmente, solo ha pretendido el reconocimiento de una pensión de jubilación por su labor exclusivamente en el sector público.
Respecto a los tiempos a considerar para efectos del cómputo, debe aclararse que, en cuanto a los periodos laborados como catedrático externo en la Normal Nacional para Señoritas «Leonor Álvarez», pese a que el tribunal de origen los incluyera, esto serán desestimados por esta Sala. A saber, se encuentra en el expediente el certificado emitido por la rectora y la secretaria de la mencionada institución educativa en el que se deja constancia de que el demandante prestó sus servicios como docente de hora cátedra con una carga de 16 horas semanales desde el 13 de marzo hasta el 30 de noviembre de 1989, y del 5 de marzo de 1990 al 30 de noviembre de 1990.
No obstante, se advierte que el referido medio de convicción por sí solo carece de idoneidad probatoria para demostrar lo alegado, en la medida que quienes suscribieron el documento no ostentan la calidad de entidad nominadora, autoridad que en estricto sentido es la competente para validar la prestación del servicio docente. Diferente resulta el caso del tiempo laborado como catedrático externo en el Instituto Agrícola de Toca, pues, además del certificado expedido por el rector, se allegó un conjunto de documentos que, valorados en su integridad, permitieron establecer de manera inequívoca la efectiva prestación del servicio.
Sumado a lo anterior, conviene precisar que la tesis del tribunal sobre la labor ejercida por el actor mediante contratos de prestación de servicios no resulta 31 Ver índice 3 de SAMAI- Tribunales, demanda, página 56. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025) acertada, pues consideró que no equivalen a un nombramiento docente y que se requería sentencia que declarara la relación laboral, misma línea que sostuvo la entidad en su recurso de apelación al exponer que no se demostró la existencia de un contrato realidad que desvirtuara la autonomía propia de tal modalidad contractual.
Al respecto, se tiene entonces que el actor prestó sus servicios como docente contratista en los siguientes periodos: (i) del 25 de mayo al 25 de junio de 199932, (ii) del 19 de julio al 26 de noviembre de 199933, (iii) del 31 de enero al 9 de junio de 200034, (iv) del 10 de julio al 1.° de diciembre de 200035, (v) del 1.° de febrero al 30 de noviembre de 200236.
En cuanto a la acumulación de tiempos de labor como docente mediante órdenes de prestación de servicios (OPS), esta corporación en sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 201637, señaló que la actividad desempeñada por los maestros bajo ese tipo de vínculo cumple con las condiciones esenciales de una relación laboral, a saber, la subordinación, el trabajo personal y la remuneración, por tanto, las vinculaciones de un educador bajo la modalidad contractual de OPS no impide considerar tales interregnos para establecer el régimen pensional aplicable, y mucho menos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio.
En esta clase de contrataciones es evidente que el ejercicio material de la labor educativa necesariamente se da bajo una relación laboral encubierta, que, aunque no se declarará como tal en este proceso debido a que lo propio no es materia del 32 Según consta en la orden de prestación de servicios n.° 045.C del 25 de mayo de 1999, celebrada entre el actor y la gobernación de Boyacá, en la que se señala que el contrato tendrá efectos desde su perfeccionamiento hasta el 25 de junio de 1999.
Visible en la página 36 de la demanda. 33 Según consta en la orden de prestación de servicios n.° 116.C, celebrada entre el actor y la gobernación de Boyacá, en la que se señala que el contrato tendrá efectos desde su perfeccionamiento hasta el 26 de noviembre de 1999. Si bien la fecha del contrato adjunto es ilegible, la fecha de inicio del mismo puede obtener del Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral n.° 2357, hoja 7.
Los archivos mencionados se encuentran visibles en el archivo de la demanda, páginas 39 y 71. 34 Según consta en la orden de prestación de servicios n.° 009.C del 31 de enero de 2000, celebrada entre el actor y la gobernación de Boyacá, en la que se señala que el contrato tendrá efectos desde su perfeccionamiento hasta el 9 de junio de 2000.
Visible en la página 36 de la demanda. Visible en la página 43 de la demanda. 35 Según consta en la orden de prestación de servicios n.° 059.C del 10 de julio de 2000, celebrada entre el actor y la gobernación de Boyacá, en la que se señala que el contrato tendrá efectos desde su perfeccionamiento hasta el 1.° de diciembre de 2000. Visible en la página 48 de la demanda. 36 Según consta en la orden de prestación de servicios n.° 0585 SGP del 4 de febrero de 2002, celebrada entre el actor y la gobernación de Boyacá, en la que se señala que la vigencia de la misma será desde el 1.° de febrero al 30 de noviembre de 2002.
Visible en la página 51 de la demanda. 37 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se señaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025) litigio como fue establecido, sí permite advertirla, considerarla y afirmarla judicialmente para efectos prestacionales como los de la pensión ordinaria de jubilación38. De hecho, resulta claro que la sola naturaleza de las funciones ejercidas por el accionante durante el tiempo que celebró contratos de prestación de servicios con el departamento de Boyacá, da cuenta de que en atención al principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 Constitucional, y sin necesidad de concederle judicialmente la calidad de empleado público, aquella sí puede ser asimilada (sin los efectos jurídicos), a un docente con un vínculo oficial formal a lo largo de los interregnos enlistados39.
Por último, tal y como lo estimó el tribunal, el servicio prestado como empleado público en el INPEC, distinto a docente, particularmente como capellán, del 6 de febrero de 1995 al 20 de mayo de 199940, y el ejercido como docente oficial en provisionalidad y en propiedad vinculado legal y reglamentariamente por el departamento de Boyacá del 28 de febrero de 2002 al 13 de octubre de 202041, también debe ser tenido en cuenta.
Respecto a los lapsos trabajados en el INPEC, esta corporación42 ha reiterado la posibilidad de computar tiempo de trabajo acumulado por un docente en otras actividades con vinculación estatal diferentes a las del magisterio. Ello obedece a que, para quienes accedieron al régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003 y cuya pensión deba reconocerse con fundamento en la Ley 33 de 1985, les resulta aplicable en su integralidad dicha normativa, propia de los empleados públicos del orden nacional, la cual no exige que los 20 años de servicio se cumplan exclusivamente en una entidad o en el desempeño de una función oficial determinada.
Debe recordarse que los maestros del Estado, incluso con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, nunca tuvieron una norma específica o determinada que haya desarrollado exclusivamente una pensión especial para estos en función del cumplimiento de un período únicamente acumulable cuando se hayan desempeñado plazas del sector educativo.
Por el contrario, todo el marco normativo 38 Tales afirmaciones encuentran respaldo en la sentencia del 20 de junio de 2024 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso con radicado 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506- 2022). C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 39 Esta tesis también fue expuesta en sentencia del 18 de febrero de 2021, dictada por esta Subsección en el proceso con número interno 4163-2014. 40 4 años, 3 meses y 15 días. 41 Según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral n.° 2357 del demandante, expedido por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá el 13 de octubre de 2020, el reclamante fue nombrado como profesor oficial en virtud del Decreto 166 del 25 de febrero de 2002, para ejercer dicho cargo desde el 28 de febrero de 2002, al menos hasta la fecha de generación del mencionado documento (13 de octubre de 2020) cuando seguía activa, sumando 16 años, 2 meses y 16 días de servicio.
Esta prueba reposa en la página 65 de la demanda. 42 Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado del 29 de abril de 2021 (0939- 2019) y del 4 de julio de 2019, radicado: 250002342000201304790 01 (0060-18). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025) siempre remitió de manera directa a los regímenes generales, tanto de la Ley 33 de 1985 como de la Ley 100 de 1993 dependiendo de la primera fecha de vinculación. Pues bien, a partir de todo lo expuesto, se corrobora la ilegalidad del acto demandado como se determinó en primera instancia, porque el reclamante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación con base en los postulados de la Ley 33 de 1985, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia.
Sobre el punto, del material probatorio obrante en el expediente se concluye que el educador acreditó 55 años de edad el 25 de diciembre de 201543, y de la sumatoria de los tiempos ya relacionados, al revisar la fecha de efectividad de la pensión determinada en la sentencia de primera instancia, se advierte que esta no se ajusta con exactitud al momento en que el demandante acreditó el cumplimiento de los 20 años de servicio, pues se estimó a partir del 1.° de enero de 2020, pero, al efectuar un cálculo preciso y adecuado sobre el momento en que el actor consolidó materialmente la prerrogativa bajo examen, se encuentra que dicha fecha ocurrió el 21 de abril de 201744.
A pesar de ello, debido a los principios procesales de justicia rogada, congruencia y debido proceso, no será del caso emitir un pronunciamiento respecto a dicha situación, toda vez que no solo la parte activa no reclamó ni demandó lo propio, sino que esta instancia se habilitó con motivo de la impugnación del apelante único que en este caso es el FOMAG, quien formuló argumentos frente a la decisión de acceder al reconocimiento pensional sin mencionar fundamento alguno acerca de la configuración del estatus pensional; más aún cuando cualquier disposición sobre el particular agravaría las condiciones ya definidas en su contra, vulnerándose el principio de la non reformatio in pejus previsto en el artículo 328 del CGP.45 Mismo precepto que aplica para la liquidación de la pensión a reconocer, sobre la cual manifestó la entidad demandada que los factores salariales que conforman el IBL deben restringirse solo a los consagrados en la Ley 62 de 1985 y que solo 43 Según las copias de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento que obran en la página 25 y 26 de la demanda, el actor nació el 25 de diciembre de 1960. 44 DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS 02/02/1987 30/11/2022 7 3 5 280/07/2004 21/04/2017 12 8 25 TOTAL 19 AÑOS 11 MESES 30 DIAS 45 «[…] Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025) pueden incluirse aquellos sobre los que efectivamente se realizaron aportes, con el fin de proteger el principio de solidaridad y garantizar la viabilidad financiera del sistema pensional.
Pues bien, dentro del período comprendido entre el 1.° de enero de 2019 y el 30 de diciembre de 2019, la actora devengó46, entre otros conceptos, la asignación básica, bonificación mensual docentes, bonificación pedagógica, horas extras, que son los únicos haberes computables sobre los que debieron realizarse aportes por estar enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, o bien en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018, tal como lo ha sostenido esta Corporación en recientes providencias.47 No obstante, el tribunal de primera instancia únicamente reconoció la asignación básica, horas extra y bonificación mensual docente; decisión que no será objeto de modificación, y en su lugar se confirmará con fundamento en el principio consagrado en el artículo 328 del CGP antes citado, pues una variación en ese sentido resultaría en detrimento del apelante único.
Ahora, en atención al argumento de la entidad relacionado con la prohibición de recibir doble asignación que provenga del erario, la Subsección encuentra ajustado el análisis del tribunal de primera instancia en relación con la posibilidad legal de los maestros oficiales de continuar en la respectiva plaza y recibir su correspondiente salario, y a la vez percibir una pensión ordinaria de jubilación. Esto por cuanto dicha excepción a la regla del referido artículo 128 superior, se desarrolló expresamente de los artículos 19 de la Ley 4.ª de 1992, 5 del Decreto 224 de 1972 y 279, inciso 2.° de la Ley 100 de 1993, los cuales habilitan la compatibilidad entre salario y pensión para los educadores, siempre y cuando se ajuste a los mismos supuestos del presente caso, es decir, que la prestación de jubilación deba ser otorgada con base en la Ley 33 de 1985 por remisión de la Ley 91 de 1989.
Finalmente, esta Sala sí considera necesario modificar la orden dada en el inciso 2 del número tercero respecto al derecho de repetición del Fomag en contra de Colpensiones y Cajanal por los tiempos laborados en el INPEC y como maestro de hora cátedra, respectivamente, pues, al tener en cuenta en esta instancia la existencia de una relación laboral encubierta, solo para efectos pensionales del 46 De conformidad con la certificación de salarios devengados proferido por la Secretaría de Educación de Boyacá el 20 de septiembre de 2024, visible en el índice72 de SAMAI- Tribunales. 47 La mencionada normativa adicional a la Ley 62 de 1985, corresponde a la creación de otros factores salariales propios de los educadores oficiales sobre los cuales se realizan aportes a pensión, los cuales son: la asignación adicional para personal directivo docente, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica.
Tales emolumentos han sido incluidos para efectos del cálculo de la pensión de los docentes que los hubiesen devengado durante el año anterior a la consolidación de su estatus, según se ha expuesto por parte de esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111- 2022, 4056-2021 y 1863-2022.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025) actor, durante los períodos en los cuales aquél se desempeñó como docente contratado, necesariamente la entidad demandada tiene la potestad y obligación de efectuar el cobro completo, actualizado y real de los aportes por tales tiempos en la proporción que le correspondía respectivamente al demandante como empleado, así como al departamento de Boyacá como empleador, pues su naturaleza parafiscal conlleva la obligatoriedad del recaudo y la imprescriptibilidad48.
Para evitar el desfinanciamiento de la pensión y el consecuente detrimento del sistema, habrá de incluirse dicha ordenen a favor de la autoridad accionada para que realice las actuaciones interadministrativas a que haya lugar con el fin de obtener el pago por parte del departamento de Boyacá de las cotizaciones por el período de contratación del actor entre el 25 de mayo de 1999 y el 30 de noviembre de 2002, en caso de que estas no se hayan pagado aún, o en el evento en que estos valores sean inferiores o presenten diferencias respecto de las liquidadas por el mismo fondo del magisterio.
Se advierte que, si el mencionado ente departamental no asumió la proporción del pago que por este mismo concepto le correspondía al demandante, el FOMAG deberá verificar mensualmente si este último realizó los aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios en su porcentaje como trabajador, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre las sumas.
Para ello, tanto el departamento de Boyacá como el demandante deberán acreditar ante el FOMAG las cotizaciones que hubiesen realizado a dicho fondo o a cualquier otro durante su vínculo contractual (si las hicieron). Una vez se concrete lo anterior, si la entidad demandada advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía al actor como empleado, este tendrá que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenía a su cargo, pero se adicionará la autorización a la entidad demandada para que descuente los valores que le correspondan al reclamante, única y exclusivamente bajo el referido supuesto.
Estos argumentos son suficientes para modificar la sentencia apelada en el punto advertido y confirmar lo demás. De la condena en costas en segunda instancia La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.
A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna 48 Posición fijada por el Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda, en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025) manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia.
La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público. Esto creó una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume. En ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida.
La liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. En consecuencia, se impondrán costas en esta instancia a la parte recurrente, por cuanto se niegan totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del tribunal de origen.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. MODIFICAR INCISO SEGUNDO DEL ORDINAL TERCERO de la sentencia proferida el ocho (8) de noviembre dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la se accedió a las pretensiones, el cual quedará de la siguiente forma: «Tercero.-: […]FOMAG tendrá derecho a repetir contra la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES respecto del periodo laborado por el actor en el INPEC, y, contra CAJANAL – ahora U.G.P.P.- por las horas cátedra laboradas en el Institución Educativa Técnica Rafael Uribe de Toca.
Para efectos de lo anterior, se ORDENA a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG, realizar las actuaciones interadministrativas a que haya lugar para obtener el pago de las cotizaciones por los el tiempo trabajado en el INPEC (Colpensiones), por las horas cátedra laboradas en el Institución Educativa Técnica Rafael Uribe de Toca (CAJANAL – ahora U.G.P.P.), y por los períodos laborados de contratación por servicios del actor con el departamento de Boyacá, en caso de que estas últimas no se hayan pagado aún, o en el evento en que tales valores sean inferiores o presenten diferencias respecto de las liquidadas por el mismo fondo.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00343-01 (0398-2025) Se advierte que, si el mencionado ente departamental no asumió la proporción del pago que por este mismo concepto le correspondía al demandante, la entidad demandada deberá verificar mensualmente si este último realizó los aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios en su porcentaje como trabajador, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre las sumas.
Para ello, tanto el departamento de Boyacá como el demandante deberán acreditar ante el FOMAG las cotizaciones que hubiesen realizado a dicho fondo o a cualquier otro durante su vínculo contractual (si las hicieron). Una vez se concrete lo anterior, si la entidad demandada advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía al actor como empleado, este tendrá que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenía a su cargo, por lo que se autoriza a la entidad accionada que descuente los valores que le correspondan a la reclamante, única y exclusivamente bajo el referido supuesto.
Segundo. CONFIRMAR en todo lo demás la providencia recurrida. Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente