18001233100020060024201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 18001-23-31-000-2006-00242-01 (64.675) Actor: Víctor Félix Losada Figueroa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Acción de reparación directa Temas: REPARACIÓN DIRECTA - Legitimación en la causa por activa – daños alegados por poseedor de vehículo automotor – FALLA EN EL SERVICIO – incumplimiento del deber de manejo, custodia y control de bienes incautados dejados a disposición de la Fiscalía General de la Nación – daño imputable al órgano de la instrucción de la instrucción lo que excluye la responsabilidad declarada en contra de la Policía Nacional - CONDENA EN ABSTRACTO – reiteración jurisprudencial.

Corresponde a la Sala resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Se demanda la reparación de los daños materiales ocasionados por la “retención y desvalijamiento” de un vehículo automotor sobre el cual el actor ejercía posesión, el cual fue incautado durante un procedimiento de captura en el marco de un proceso adelantado en su contra por el delito de tráfico de estupefacientes.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Caquetá que resolvió la demanda presentada el 6 de abril de 20061 por el señor Víctor Félix Losada Figueroa contra la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación, Ministerio del Interior y de Justicia y el Consejo Nacional de Estupefacientes, con el fin de que se les declare solidaria y patrimonialmente responsables por el referido daño y, en consecuencia, se les obligue a indemnizar los perjuicios materiales indicados en la demanda. 2.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante narró que el 15 de febrero de 2002, adquirió la posesión real y material del vehículo tipo campero, marca CHEVROLET SAMURAI, de placas BFG 709, a través de contrato de compra venta efectuado con el señor Humberto Peña. 3. Indicó que el 4 de diciembre siguiente, mientras el referido señor se movilizaba en el mentado vehículo por la ciudad de Florencia (Caquetá), fue detenido por la Policía Nacional por la posible comisión del delito tráfico o porte de estupefacientes. 1 Folio 1 del cuaderno 1.

Radicación: 18001-23-31-000-2006-00242-01 (64.675) Actor: Víctor Félix Losada Figueroa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Acción de reparación directa 2 4. Agregó que la referida autoridad incautó y recibió el vehículo con los elementos que fueron registrados en la respectiva acta de inventario, dentro de los cuales se hallaban el carburador, la caja de cambios y el arranque, entre otros. 5.

Posteriormente, en sentencia del 27 de abril de 2004, el Juzgado Penal Especializado del Circuito de Florencia absolvió de responsabilidad penal al procesado y ordenó la entrega definitiva del bien, luego de concluir que no estaba destinado para transporte de sustancias ilícitas. 6. Sostuvo que, pese a ordenarse la entrega definitiva con la referida sentencia, la orden solo vino hacerse efectiva el 25 de agosto de 2004, por cuanto el Consejo Nacional de Estupefacientes se negó a cumplirla. 7.

Agregó que cuando el vehículo fue recibido por el señor Losada Figueroa le hacían falta algunos elementos, entre ellos, el carburador, la caja de cambios y el arranque, con los cuales contaba al momento de la incautación, tal como se registró en el acta. 8. Lo anterior, en sentir del demandante, determinó la materialización de daños materiales derivados de: i) los ingresos que dejó de producir el vehículo desde el momento de su incautación hasta la fecha de la entrega definitiva -lucro cesante-; ii) el costo de las autopartes y accesorios faltantes del vehículo; y, iii) los gastos de reparación -daño emergente-. 9.

Concluyó que dichos daños debían ser indemnizados por las demandadas a título de falla del servicio, dada la omisión frente a la guarda y custodia de dicho vehículo incautado. La defensa 10. La Nación – Ministerio del Interior y de Justicia propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que dentro de sus competencias no se halla la de administrar o disponer bienes incautados en el marco de procesos relacionados con el narcotráfico o delitos conexos, función que, en términos de lo previsto en el decreto 2159 de 1992, le corresponde a la Dirección Nacional de Estupefacientes – en adelante DNE-2. 11.

La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda de manera extemporánea, mientras que la Policía Nacional no se pronunció. 2 En primera instancia, la parte actora solicitó la vinculación de la DNE al proceso como calidad de litisconsorte necesario, pedimento que negó el a quo en auto del 14 de junio de 2011 tras considerar que en ninguno de los hechos de la demanda se mencionó una acción u omisión imputable a esa entidad (folio 176).

Radicación: 18001-23-31-000-2006-00242-01 (64.675) Actor: Víctor Félix Losada Figueroa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Acción de reparación directa 3 12. Concluida la fase probatoria3, en sus alegatos de conclusión, la Policía Nacional sostuvo que se configuró la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, en tanto que el actor no demostró la calidad de propietario del vehículo incautado.

Agregó que, aun cuando en la foliatura reposa un acta de inventario firmada por un funcionario de la Policía Antinarcóticos y un acta de entrega de vehículo, esto no era suficiente para concluir que el automotor en cuestión se hubiese encontrado en custodia de esa entidad, máxime si se tiene en cuenta que luego de la captura del actor se dejó a esta persona y a dicho automotor a órdenes de la Fiscalía, autoridad que debía ejercer la guarda del bien.

Añadió que en el acta de entrega del vehículo, el juzgado de conocimiento registró que procedía la entrega ante la negativa de la Subdirección de Bienes de la DNE de hacerlo, circunstancia que confirmaba que la Policía no tuvo la guarda del automotor4. 13. La parte actora reiteró las acusaciones de la demanda, las demás partes guardaron silencio y el Ministerio Público no intervino5.

La decisión recurrida 14. El Tribunal Administrativo del Caquetá profirió sentencia en los siguientes términos (se transcribe literal): “PRIMERO: DECLARAR no probada la objeción por error grave formulada por la Fiscalía General de la Nación, conforme a las razones expuestas en la parte motiva. “SEGUNDO: DECLARAR probaba la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación Ministerio del Interior y de Justicia – Consejo Nacional de Estupefacientes, conforme lo antes expuesto.

“TERCERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, causados al señor Víctor Félix por los daños causados al vehículo tipo campero, marca Chevrolet Samurai, modelo 1995, color blanco y de placas BFG-709. “CUARTO: En consecuencia, CONDENAR en abstracto a la Nación – Ministerio de Defensa, Policía Nacional a pagar al señor Víctor Félix el daño emergente causando derivado de las afectaciones causadas (sic) al vehículo tipo campero, marca Chevrolet Samurai, modelo 1995, color blanco y de placas BFG-709.

Este perjuicio deberá liquidarse por incidente, para lo cual deberá inspeccionarse mediante perito idóneo, y verificar el inventario y la 3 El a quo tuvo como prueba los documentos allegados por la parte actora concernientes a las copias, al lado de lo cual decretó el dictamen pericial, el cual se rindió y obra a folios 329 a 337 del cuaderno 3 y los testimonios que se practicaron en audiencia de 3 de julio de 2008 (folios 341 y ss). 4 Folios 196 a 199 del cuaderno 1. 5 Folios 201 a 205 del cuaderno 2.

Radicación: 18001-23-31-000-2006-00242-01 (64.675) Actor: Víctor Félix Losada Figueroa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Acción de reparación directa 4 prueba documental obrante, con el fin de determinar el valor de las piezas y la mano de obra, sin exceder las sumas solicitadas en los numerales b y c de las pretensiones de la demanda.

“QUINTO: DENEGAR las demás súplicas de la demanda”. 15. Respecto de la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio del Interior y de Justicia y del Consejo Nacional de Estupefacientes, dijo que los hechos narrados en la demanda no se enmarcan dentro de las funciones encomendadas a estas entidades y tampoco se observó alguna actuación suya que incidiera en el daño alegado por el actor. 16.

En cuanto al fondo de las pretensiones, indicó que el análisis de responsabilidad debía regirse bajo los supuestos del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia derivada de la omisión de la custodia de los bienes sujetos a incautación y, sobre esta base, consideró que el material probatorio reveló que el 4 de diciembre de 2002, el vehículo de placas BFG 709 fue retenido por miembros de la Policía Judicial, Unidad Antinarcóticos, durante el procedimiento de captura en contra del actor -quien acreditó en ese proceso penal la calidad de poseedor- por la eventual comisión del delito de tráfico, porte o transporte de estupefacientes, autoridad que suscribió un acta de inventario que dio cuenta de las autopartes con las que se recibió el bien. 17.

Precisó que, a pesar de que obró el oficio 59/GKUJU-UIPOJ en el cual, al parecer, el vehículo se dejó a disposición de la Fiscalía General de la Nación, no obró prueba indicativa de que esa entrega se hizo ni de las condiciones en las que esto ocurrió, de allí que no se allegó elemento del que pudiera inferirse que el bien dejó de estar bajo la custodia de la Policía Nacional y bajo la guarda del órgano de la instrucción. 18.

Agregó que, aun cuando en la constancia emitida por la secretaria del Juzgado Penal Especializado de Florencia el 31 de marzo de 2004 se señaló que el Coordinador de la Unidad Judicial Antinarcóticos de la Policía Nacional solicitó que el vehículo en cuestión “el cual se encontraba bajo su custodia en el parqueadero Bruselas” fuera trasladado a las bodegas de la DNE, lo cierto era que se desconoció si dicho traslado se realizó y las condiciones en las que se encontraba el bien entre el traslado de un parqueadero a otro. 19.

Puntualizó que, en cumplimiento de la sentencia del 27 de abril de 2004, en la cual se absolvió de responsabilidad al actor y se ordenó la devolución del vehículo, el juzgado penal de conocimiento emitió el oficio 326 de 7 de mayo de 2004 en el que solicitó a la DNE proceder a la entrega definitiva, lo que reiteró en oficio 446 de 30 de junio siguiente; sin embargo, esa orden solo vino hacerse efectiva el 25 de agosto de ese año por intermedio del juzgado, dada la negativa la DNE de proceder a ello, oportunidad en la cual se suscribió un acta de devolución en la que se Radicación: 18001-23-31-000-2006-00242-01 (64.675) Actor: Víctor Félix Losada Figueroa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Acción de reparación directa 5 evidenció que el bien incautado no contaba con algunas autopartes y accesorios que tenía al momento de la incautación – la batería, el carburador, una exploradora, un parasol, una cruceta, llaves de switch, una llanta, un rin, una caja de cambios, arranque, un espejo retrovisor y un parlante. 20.

Lo anterior, según el a quo, llevó a determinar que desde el momento de la incautación 4 de diciembre de 2002 y hasta el 31 de marzo de 2004, el vehículo en mención se mantuvo bajo la custodia de la entidad que dispuso la práctica de la medida, esto es, de la Policía Nacional, Unidad Antinarcóticos, custodia que le imponía el deber de conservación en el estado en que se encontraba en el momento de la retención, salvo el deterioro natural, sin que ese deterioro incluyera el desvalijamiento, de allí que consideró que el daño sufrido por el actor con causa esta afectación era fáctica y jurídicamente imputable a esa autoridad, a título de falla del servicio, por omisión de los deberes de guarda y custodia. 21.

Resaltó que, si bien habría lugar a declarar una responsabilidad solidaria con la DNE por no expedir actas de inventarios sobre las condiciones del vehículo cuando le fue remitido, lo cierto era que esto resultaba improcedente, pues esa dirección no fue demandada. 22. Al lado de lo anterior, precisó que el actor tenía que soportar el daño consistente en la privación de la posesión, uso y goce del vehículo como consecuencia de la inmovilización por cuenta de la incautación, ello en virtud del desarrollo normal en que se dio la investigación penal. 23.

Frente a la indemnización de perjuicios, no accedió al reconocimiento del lucro cesante, en tanto que no obró prueba de la explotación económica del vehículo para el momento de la incautación o que fuera objeto de arrendamiento y si bien se demostró que el actor se dedicaba a la compra y venta de ganado, los elementos de convicción no conducen a considerar que el vehículo se empleaba como medio para estos fines. 24.

En torno al daño emergente por concepto del valor de los elementos faltantes y del costo de la mano de obra por instalación, dijo que no si bien junto con el dictamen pericial fueron aportadas tres cotizaciones, el perito no hizo una valoración que permitiera inferir el desmejoramiento en las condiciones en las que se encontraba el vehículo a fin de determinar la verdadera afectación reclamada, de allí que no tuvo en cuenta las conclusiones del dictamen para efectos de establecer el quantum indemnizatorio. 25.

Así, con miras a liquidar el monto de la condena por tales perjuicios, emitió condena en abstracto para que, mediante trámite incidental, se acreditara el valor comercial de las piezas faltantes del vehículo marca CHEVROLET SAMURAI, modelo 1995, al momento de su incautación -4 de diciembre de 2002-, atendiendo Radicación: 18001-23-31-000-2006-00242-01 (64.675) Actor: Víctor Félix Losada Figueroa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Acción de reparación directa 6 para ello la depreciación que sufren estos bienes por su uso normal, el estado en el que, según el acta de inventario de esa fecha, se encontraba el bien, valor que, definido, deberá ser indexado teniendo en cuenta los índices de consumidor vigentes para la fecha que se resuelva el incidente y la de la incautación6.

II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación de los recursos de apelación 26. La Policía Nacional pidió revocar la condena en su contra, puesto que pese a que se acreditó el daño, esto es, la afectación del pluricitado vehículo con causa en la pérdida de algunas autopartes y accesorios, el mismo no le resultaba imputable, en la medida en que su actuación culminó cuando dejó el bien a disposición de la autoridad competente, es decir, de la Fiscalía General de la Nación, quien asumió el deber de guarda y custodia del mismo. 27.

Consideró que la Policía Nacional actuó en cumplimiento del deber legal que le correspondía en atención a lo previsto en la Ley 600 de 2000, de allí que recibida la información por parte de una fuente humana que sugería que el señor Losada Figueroa se movilizaba en compañía de otros sujetos con sustancias alucinógenas, procedió a su captura y a la inmovilización del vehículo en el que se transportaba, luego de lo cual, a través de oficio 59/GRUJU-UIPOJ del 5 de diciembre de 2002, dejó las personas capturadas y los vehículos incautados a disposición de la Fiscalía General de la Nación. 28.

Finalmente, sostuvo que el actor debió probar la calidad de propietario del vehículo automotor, so pena de que ello repercuta en la falta de legitimación en la causa para actuar, calidad que debía demostrar con documentos idóneos para tal propósito. 29. Por lo anterior, dijo que no se le puede atribuir ninguna responsabilidad, pues su actuación se ajustó a la normativa procesal penal frente a la incautación del cuestionado bien, el cual dejó a órdenes de la autoridad competente, esto es, del órgano de la instrucción, autoridad que asumió la guarda y conservación del vehículo7. 30.

La parte actora apeló parcialmente la decisión, con el fin de que se le reconozca el lucro cesante solicitado, puesto que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la imposibilidad de disposición de bienes comporta una lesión patrimonial por afectación del uso y goce de los mismos, por manera que, como lo indicó la prueba pericial, durante el tiempo en que el vehículo permaneció inmovilizado -620 días- el actor tuvo que recurrir a otros medios de transporte para sus desplazamientos diarios y para el desarrollo de su actividad comercial. 6 Folios 264 a 276 del cuaderno principal. 7 Folios 281 a 288 del cuaderno principal.

Radicación: 18001-23-31-000-2006-00242-01 (64.675) Actor: Víctor Félix Losada Figueroa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Acción de reparación directa 7 31. Al lado de esto, solicitó revocar la condena en abstracto para que se calculara el quantum indemnizatorio por daño emergente, en la medida en que el dictamen pericial dio cuenta del valor de las autopartes y de los accesorios y los costos de instalación8. 32.

En sede de alegaciones, la Fiscalía General de la Nación manifestó su conformidad con la sentencia de instancia, en tanto que, como lo sostuvo el a quo, desde el momento de su incautación 4 de diciembre de 2002 el vehículo permaneció bajo la guarda y custodia de la Policía Nacional, Unidad Antinarcóticos, de allí que los daños derivados por su desvalijamiento no le resultan imputables. 33.

Agregó que, a pesar de la existencia de un oficio en el cual la Policía afirmó que dejó a su disposición el vehículo, lo concreto era que ello no tuvo la entidad para comprometer su responsabilidad, pues no se conoce si esa entrega en realidad se hizo o las condiciones en las que ello ocurrió9. 34. La parte actora insistió en los argumentos de su apelación10, las demás partes guardaron silencio y el Ministerio Público no intervino. III.

CONSIDERACIONES 35. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver los recursos interpuestos. 36. Con carácter previo conviene pronunciase sobre la legitimación en la causa por activa, cuestión que, por tratarse de un presupuesto procesal de la acción, debe analizarse con miras a emitir una decisión de mérito, razón que, aunque suficiente, no desconoce que este aspecto fue cuestionado por la Policía Nacional en sede del recurso de apelación que se analiza. 37.

Dicho esto, se tiene que la legitimación en la causa por activa, en sentido material, se presenta cuando quien acude al proceso tiene relación con los intereses inmiscuidos en este y guarda una conexión con los hechos que motivaron el litigio; en otras palabras, es titular de un interés jurídico susceptible de ser resarcido11. 38. En el sub lite, el actor alegó la calidad del poseedor real y material del vehículo de placas BFG 709 y, en tal condición, deprecó la reparación de daños materiales derivados de las afectaciones que tuvo ese vehículo por cuenta de la incautación que pesó sobre el mismo. 8 Folios 294 a 303 del cuaderno principal. 9 Folios 327 a 333 del cuaderno principal. 10 Folios 344 a 346 del cuaderno principal. 11 Consejo De Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de julio de 2018, expediente 39786.

Radicación: 18001-23-31-000-2006-00242-01 (64.675) Actor: Víctor Félix Losada Figueroa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Acción de reparación directa 8 39. Al respecto, ha de señalarse que, de conformidad con el artículo 762 del Código Civil, la posesión “es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él”. 40.

Según la doctrina12 y la jurisprudencia civilistas13, la anterior disposición establece dos presupuestos de la posesión. El primero es de carácter material (corpus) y consiste en la detentación física del bien sobre el cual se ejerce la posesión, por sí o por otra persona. El segundo, es de naturaleza subjetiva (animus) y estriba en la intención manifiesta y la verdadera convicción de ser dueño del bien.

Este último elemento marca la diferencia fundamental entre posesión y tenencia, instituciones jurídicas no solamente disímiles sino excluyentes, debido a que el artículo 775 del Código Civil establece que es un mero tenedor quien “tiene una cosa reconociendo dominio ajeno”. 41. Si bien, bajo la comprensión tradicional, la posesión es entendida como una simple relación física de una persona con una cosa, la jurisprudencia la concibe como un efectivo derecho14 -inclusive, de estipe fundamental15- que goza de especial protección por el ordenamiento jurídico; así, por ejemplo, la misma es 12 VALENCIA ZEA, Arturo.

La Posesión, 3ª edición, Temis, Bogotá, 1983, p. 67; VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. Editorial Temis. Bogotá. 2000. Págs. 127 y 128. 13 «Si la posesión material, por tanto, es equívoca o ambigua, no puede fundar una declaración de pertenencia, por las consecuencias que semejante decisión comporta, pues de aceptarse la ambigüedad llevaría a admitir que el ordenamiento permite alterar el derecho de dominio, así respecto de la relación posesoria medie la duda o dosis de incertidumbre.

Por esto, para hablar de desposesión del dueño y privación de su derecho, el contacto material de la cosa con quien pretende serlo, aduciendo real o presuntamente “animus domini rem sibi habendi”, requiere que sea cierto y claro, sin resquicio para la zozobra; que la posesión sea pública, pacífica e ininterrumpida». Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 29 de noviembre de 2017, radicación núm. 73268-31-03-002-2011-00145-01. 14 En este sentido, la Sala de casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 10 de mayo de 1939 señaló: “Que la posesión y el dominio son instituciones jurídicas distintas, de imposible confusión, no obstante lo cual aquella es susceptible de presentarse como un reflejo de ésta.

Que en tal sentido la posesión es un derecho auxiliar para el dueño de la cosa o es un derecho provisional para el que no es dueño de ella, pero puede estar en vías de serlo. Que en la primera hipótesis, la posesión manifiesta la realidad del dominio. Mediante el ejercicio de ella se revela la propiedad como existiendo materialmente y no en forma abstracta o aparente.

Que en la segunda hipótesis, la posesión es un derecho provisional para el no propietario, derecho que se origina en la presunción de dominio que la acompaña. Que se explica esta presunción porque el dominio no es un simple título desnudo sino que comprende también el derecho a poseer, como si se dijera el derecho a los emolumentos o a los tributos de la propiedad.

Y es provisional por cuanto cede siempre ante el derecho de dominio”. 15 La Corte Constitucional en sentencia del 12 de agosto de 1992 concibió la posesión como derecho fundamental al señalar que “[L]a posesión resulta ser un poder de hecho jurídicamente relevante que por su naturaleza puede ser instrumento efectivo de acceso a la propiedad y como tal guarda con este último derecho una conexidad de efectos sociales muy saludables que no pueden ignorarse […].

Por todo lo anterior no es infundado afirmar que en la actual coyuntura colombiana la posesión es un derecho fundamental […]. Además, la ontología y especificidad de la relación posesoria y de sus consecuencias económicas y sociales son de tal relevancia en el seno de la comunidad y para el logro de sus fines, que esta Corte reconoce que la posesión tiene, igualmente entidad autónoma de tales características y relevancia que ella es hoy, por sí sola, con todas sus consecuencias, un derecho constitucional fundamental de carácter económico y social”.

Radicación: 18001-23-31-000-2006-00242-01 (64.675) Actor: Víctor Félix Losada Figueroa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Acción de reparación directa 9 pasible de ser transmitida a los herederos (art. 778 CC)16; quien ejerza posesión cuenta con la acción policiva (artículo 127 del Código Nacional de Policía) y tiene la posibilidad de ejercer las acciones posesorias (art. 972 y ss, CC); y, de prolongarse en el tiempo, da lugar a adquirir el derecho de dominio (art. 2532 idem). 42.

En el plano procesal, no basta con alegar la condición de poseedor al momento de acudir a un proceso judicial, sino que es necesario probarla, pues lo que se pretende es la reparación de los perjuicios derivados de la lesión a ese derecho protegido por el ordenamiento jurídico; así, la doctrina ha precisado que, si bien la voluntad es un elemento que no puede ser percibido de forma directa, por no ser físico, “la exteriorización de la voluntad es susceptible de ser conocida; esa es, por consiguiente, la voluntad susceptible de prueba, de comprobación”. 43.

En esta misma línea, esta Corporación ha determinado que “en el derecho colombiano la posesión demanda acreditar actos materiales”17, que no son otros que los contenidos en el artículo 981 del Código Civil, esto es, “hechos positivos de aquellos que solo da [el] derecho el dominio”. Tales actos se deben acreditar con “medios probatorios que el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil tiene por establecidos, y adicionalmente, de las presunciones legales susceptibles de ser desvirtuadas, que el Código Civil consagra”18. 44.

Tratándose de vehículos automotores, los actos de señor y dueño pueden comprender acciones como el pago de impuestos, la suscripción de la póliza de seguro obligatorio de accidentes de tránsito -requerida para transitar por el territorio nacional19- o de otro tipo de pólizas que amparen riesgos relacionados con la tenencia del vehículo. 45.

Sobre estas bases, se tiene que, en el presente asunto, obran elementos de juicio que permiten evidenciar los actos a partir de los cuales el actor exteriorizó su ánimo de señor y dueño en relación con el vehículo en mención y que, de contera, llevan a acreditar la calidad poseedor del bien; así, en efecto, se conoce a partir de las pruebas que integraron el proceso penal seguido en contra del actor por los delitos de tráfico de estupefacientes, que éste conducía dicho vehículo - la Policía Antinarcóticos recibió información que en él se transportaba sustancia estupefaciente-, y en torno al cual en diligencia de indagatoria declaró que era de su propiedad y, en tal calidad, suscribió el acta de inventario de vehículo durante la 16« CÓDIGO CIVIL, art. 778: “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en este caso se la apropia con sus calidades y vicios. || Podrá agregarse, en los mismos términos, a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores”». 17 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia de 18 de marzo de 2010, expediente: 19.099. 18 Ibidem 19 ARTÍCULO 42. SEGUROS OBLIGATORIOS. Para poder transitar en el territorio nacional todos los vehículos deben estar amparados por un seguro obligatorio vigente. El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, SOAT, se regirá por las normas actualmente vigentes o aquellas que la modifiquen o sustituyan.

Radicación: 18001-23-31-000-2006-00242-01 (64.675) Actor: Víctor Félix Losada Figueroa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Acción de reparación directa 10 diligencia de incautación adelantada el 4 de diciembre de 2004 por la Dirección de Policía Antinarcóticos de Florencia (Caquetá)20. 46.

Asimismo, en sentencia penal absolutoria proferida en favor del actor el 27 de abril de 2004, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Florencia ordenó la entrega definitiva del automotor al señor Losada Figueroa -al no demostrarse que estuviera dedicado a actividades ligadas al narcotráfico-21 y, en consecuencia, dicho señor, reputándose la calidad de propietario, solicitó, por conducto de apoderado judicial, se procediera a la devolución del bien, en tanto que la DNE, quien había sido requerida para el efecto, no había dado cumplimiento a la orden. 47.

Luego, según el oficio del 13 de agosto de 2004, ante la negativa de la DNE de materializar la devolución y con el fin de “evitar mayores perjuicios a su dueño [refiriéndose al actor]”, la autoridad judicial procedió a la devolución; así, el bien fue recibido por el señor Losada Figueroa, en calidad de dueño, según consta en el acta de entrega de vehículo suscrita el 25 de agosto de 200422. 48.

Finalmente, se observa que, en declaración rendida a instancias del Tribunal a quo por el señor Javier Gutiérrez Niz, quien afirmó ser amigo del actor durante 15 años, a la pregunta de que, si le constaba que éste tenía un vehículo CHEVROLET SAMURAI, modelo 1995, placas BFG 709, indicó que sí le constaba que ese vehículo era de él desde hacía mucho tiempo23. 49.

En este orden de ideas, como antes se anunció, la Sala encuentra que el señor Víctor Félix Losada Figueroa, además de ejercer la tenencia material sobre el automóvil con placas BFG 709, tenía ánimo de señor y dueño sobre el mismo, como lo reveló la prueba precedente, de allí que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2342 del Código Civil, según el cual “puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitación o uso”, se tiene por legitimado por activa para actuar en la presente causa, por lo que procederá a analizar el asunto de fondo atendiendo los planteamientos de las apelaciones propuestas.

Problema jurídico 50. Definido lo anterior, el debate jurídico de alzada se circunscribe a verificar si las pruebas que militan en el proceso permiten acreditar que el daño alegado resulta o no imputable a la Nación – Policía Nacional, a la Fiscalía General de la Nación o, a 20 Folio 48 del cuaderno 1 de pruebas. 21 Folio 84 del cuaderno 3 de pruebas. 22 Folios 105 y ss, del cuaderno 3 de pruebas. 23 Folios 341 y ss, del cuaderno 3 de pruebas.

En caso de concluirse sobre la configuración de dicha falla del servicio, se analizará la procedencia tanto del lucro cesante solicitado, como la condena en abstracto por concepto de daño emergente, tal como se deprecó en la apelación formulada por el actor. Análisis de caso concreto 52. La Policía Nacional edificó la censura contra del fallo de instancia desde el convencimiento de que no resulta procedente condena alguna en su contra, a título de falla del servicio por la supuesta omisión del deber de guarda y custodia del vehículo de placas BFG 709 incautado el 4 de diciembre de 2002 por la Unidad Antinarcóticos, en tanto que dicho bien fue puesto a disposición de la autoridad competente, esto es, de la Fiscalía General de la Nación, como consta en el oficio 593/GRUJU-UIPOJ. 53.

De cara a la resolución del caso, la Sala parte de señalar que el material probatorio reveló que, el 4 de diciembre de 2002, la Policía Antinarcóticos, Unidad Investigativa Zona Sur de Florencia (Caquetá), capturó al señor Víctor Félix Losada e incautó el bien en el que se movilizaba, esto es, el vehículo tipo campero, color blanco, marca CHEVROLET SAMURAI, placa BFG 709, tras recibir información por conducto de una fuente humana – lo que corroboró a través de interceptaciones telefónicas y seguimientos- que el citado señor junto con otras personas que también fueron capturadas el mismo día, transportaban y comercializaban sustancias alucinógenas. 54.

Por cuenta de dicha incautación, el funcionario encargado de la Policía Antinarcóticos suscribió acta de inventario de vehículo, en la cual se registró los elementos con los cuales se inmovilizó el mismo, dentro de los cuales se destacan los siguientes: (1) batería; (1) arranque; (1) carburador; (1) exploradora; (1) parasol; (1) cruceta;

(1) parlante; (1) instalación de alta; (1) llaves de switch; (1) espejo retrovisor; (1) llanta; (1) rin; (1) transferencia; y, (1) caja de cambios, elementos que se encontraban en regular estado. El documento fue firmado por el referido funcionario y por el señor Víctor Félix Losada Figueroa, en calidad de propietario24. 55. En oficio 593/GRUJU-UIPOJ del 5 de diciembre de 2002 -el cual cuenta con firma de recibido de la misma fecha-, el coordinador de la Unidad Investigativa informó a la Fiscalía Décima Seccional de Turno de Florencia, el procedimiento adelantado y dejó a su disposición a las personas capturadas y los vehículos incautados, entre ellos, el vehículo de placas BFG 709; así, le remitió, entre otras 24 Folios 24 del cuaderno 1 de pruebas.

Radicación: 18001-23-31-000-2006-00242-01 (64.675) Actor: Víctor Félix Losada Figueroa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Acción de reparación directa 12 cosas, las actas de derechos del capturado25 y, para los fines de este asunto, el acta de inventario referida en precedencia26. 56.

En atención a lo anterior, la Fiscalía Décima Seccional de Florencia, en auto del 5 de diciembre de 200227, confirmó el recibido del oficio 593 proveniente de la Policía Antinarcóticos y, en consecuencia, en oficio 1224 de la misma fecha, solicitó al Coordinador de la Unidad Investigativa mantener bajo su guarda y vigilancia a las personas capturadas y los elementos incautados relacionados en el referido oficio 59328. 57.

Al momento de resolver la situación jurídica del señor Losada Figueroa con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario - providencia del 11 de diciembre de 2002- la Fiscalía Cuarta Especializada de Florencia, encargada de la instrucción, relacionó las pruebas obrantes en la etapa instructiva y, en particular, se refirió al acta de inventario de vehículos decomisados29; al tiempo que, al calificar el sumario con resolución de acusación - providencia del 9 de julio de 2003- dio cuenta de dicha acta como parte del material probatorio30. 58.

Tras concluirse la etapa instructiva, la Fiscalía Cuarta Especializada de Florencia, mediante oficio FCE 4294 de 17 de julio de 2003, informó al Coordinador de la Unidad Investigativa de la Policía Antinarcóticos que los elementos que se encontraban bajo su cuidado y custodia, entre ellos, el vehículo de placas BFG 709, quedaban a órdenes de los juzgados penales de esa ciudad, a quienes les correspondía adelantar la etapa de juicio31. 59.

Luego, a través de oficio 4290 de la misma fecha, la referida fiscalía remitió la actuación penal para conocimiento del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Florencia, al lado de lo cual dejó a su disposición los elementos incautados, en particular, el pluricitado vehículo, los cuales se encontraban en custodia de la coordinación de la Unidad Investigativa de la Policía Antinarcóticos32. 60.

Encontrándose el proceso penal en etapa de juicio, se evidencia que, en constancia del 21 de julio de 2003, la secretaría del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Florencia confirmó el recibo de la actuación penal e indicó que los 25 Folio 21 del cuaderno 1 de pruebas. 26 Folios15 a 19 del cuaderno 1 de pruebas. 27 Folio 34 del cuaderno 1 de pruebas. 28 Folio 37 del cuaderno 1 de pruebas. 29 Folios 63 a 68 del cuaderno 1 de pruebas. 30 Folios 213 a 219 del cuaderno 3 de pruebas. 31 Folio 229 del cuaderno 3 de pruebas. 32 Folio 232 del cuaderno 3 de pruebas.

Radicación: 18001-23-31-000-2006-00242-01 (64.675) Actor: Víctor Félix Losada Figueroa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Acción de reparación directa 13 bienes incautados, en concreto, el vehículo de placas BFG 709 quedaban a su disposición desde la Unidad Investigativa de la Policía Judicial33. 61.

En la misma etapa, la referida secretaría, en constancia del 31 de marzo de 2004, dio a conocer que el Coordinador de la Unidad Judicial de la Policía Antinarcóticos de Florencia, en oficio de 040, informó que, en consideración a que dicha unidad judicial sería retirada de esa sede, solicitó colaboración para que el vehículo de placas BFG 709, el cual se encontraba bajo su custodia en el “parqueadero Bruselas”, fuera trasladado a las bodegas de la DNE bajo custodia del sargento mayor encargado o a las instalaciones de la SIJIN a cargo del Departamento de Policía de Florencia34, situación ante la cual, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Florencia, en oficio 00232 de la misma fecha, solicitó colaboración al Jefe de Bodega de la DNE, para que mantuviera el vehículo bajo su custodia y hasta nueva orden35. 62.

Posteriormente, tras superarse la etapa de juicio, la cual concluyó con sentencia absolutoria proferida el 27 de abril de 200436, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Florencia, dispuso la entrega definitiva del vehículo en cuestión, por cuanto no se evidenció su compromiso delictual y, en consecuencia, emitió el oficio 00326 del 7 de mayo siguiente, en el cual requirió al Jefe de Bodega de la DNE para que cumpliera tal propósito37; sin embargo, en respuesta, la Subdirección de Bienes, Grupo de Vehículos, indicó que el mentado bien no fue puesto a su disposición, pero que, con todo, dicha dependencia “prestó colaboración de mantenerlo guardado ya que el parqueadero donde se encontraba fue desalojado”38. 63.

Remitida esta respuesta, el juzgado de conocimiento, en oficio del 13 de agosto de 2004, dispuso atender directamente la entrega del bien a fin de “evitar mayores perjuicios a su dueño VÍCTOR FÉLIX LOSADA FIGUEROA”39 y, en consecuencia, como lo reveló el acta de entrega de vehículo de 25 de agosto de 2004, el vehículo fue entregado al señor Losada Figueroa; sin embargo, en esta oportunidad se advirtió que al mismo le hacían falta las siguientes partes y accesorios: (1) batería;

(1) arranque; (1) carburador; (1) exploradora; (1) parasol; (1) cruceta; (1) parlante; (1) instalación de alta; (1) llaves de switch; (1) espejo retrovisor; (1) llanta; (1) rin; (1) transferencia; y, (1) caja de cambios, elementos que tenía al momento de la incautación40. 33 Folio 30 del cuaderno 3 de pruebas. 34 Folio 68 del cuaderno 3 de pruebas. 35 Folios 68 y 69 del cuaderno 3 de pruebas. 36 Folio 229 del cuaderno 3 de pruebas. 37 Folio 92 del cuaderno 3 de pruebas. 38 Folio 103 del cuaderno 3 de pruebas. 39 Folio 104 del cuaderno 3 de pruebas. 40 Folio 105 del cuaderno 3 de pruebas.

Radicación: 18001-23-31-000-2006-00242-01 (64.675) Actor: Víctor Félix Losada Figueroa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Acción de reparación directa 14 64. Con base en la evidencia probatoria descrita en precedencia, la Sala tiene por demostrado que el vehículo de placas BFG 709, cuya tenencia y posesión material ejercía el actor, fue objeto de una medida cautelar de incautación en desarrollo del procedimiento que adelantó el 4 de diciembre de 2002 la Unidad Antinarcóticos de la Policía Nacional, oportunidad para la cual recibió el mentado automotor, conforme lo refirió el acta de inventario de vehículos, documento en el que se dejó constancia de las piezas y accesorios con los cuales ingresó y del estado en el que se encontraban estos elementos. 65.

A la par de lo anterior, las pruebas recaudadas conducen al convencimiento de que, al día siguiente de la inmovilización del vehículo de placas BFG 709 – 5 de diciembre de 2002-, el Coordinador de la referida Unidad de Antinarcóticos, mediante oficio 593/GRUJU-UIPOJ, no solo le informó a la Fiscalía Décima Seccional de Turno de Florencia el procedimiento adelantado, sino que, además, dejó a disposición de esta autoridad tanto las personas capturadas como el bien inmovilizado, propósito último para el cual remitió el acta de inventario de vehículo antes descrita41. 66.

El referido oficio 593 fue recibido por el órgano de la instrucción, por lo que a través de oficio de 1224 del mismo 5 de diciembre, le solicitó al mencionado Coordinador mantener el vehículo bajo su guarda, lo cual, según la evidencia probatoria, se dio en el parqueadero Bruselas ubicado en la ciudad de Florencia (Caquetá), ello en atención a que en oficio 040 de 31 de marzo de 2004, tal funcionario requirió colaboración para que ese bien, el cual se encontraba bajo su vigilancia, fuera retirado de dicho parqueadero, en tanto que la Unidad Antinarcóticos sería retirada de esa ciudad. 67.

Frente a estas definiciones probatorias y de cara al planteamiento de la Policía Nacional en su impugnación, la Sala parte por considerar lo siguiente: 68. La retención o incautación comprende una medida cautelar propia de los procesos penales que comporta la toma de posesión transitoria de un bien que ha sido instrumentalizado en la posible comisión de un punible.

La finalidad de la medida es extraer el bien del comercio e impedir la disposición de su dominio, mientras se adopta una decisión definitiva respecto del delito investigado42. 69. Luego, por encontrarse dicha medida ligada a un proceso penal, no debe desconocerse que le asistía a la Fiscalía General de la Nación, en vigencia de la 600 de 2000 -vigente para la fecha de los hechos de la presente demanda-, asumir la dirección de la etapa instructiva y, bajo tal dirección, un compromiso frente a los bienes que son objeto de medidas de tal naturaleza. 41 Folios15 a 19 del cuaderno 1 de pruebas. 42 Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Radicación: 18001-23-31-000-2006-00242-01 (64.675) Actor: Víctor Félix Losada Figueroa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Acción de reparación directa 15 70. Al punto de esta dirección y frente al compromiso respecto de bienes incautados, la Resolución 2026 de 1996, “por la cual se fijan procedimientos para el manejo, registro y control de los bienes”, clasifica, en su parte general, los bienes que son o están a cargo de la Fiscalía y, en tal sentido, se refiere a los bienes transitorios como aquellos que no son propiedad de ésta pero sobre los cuales recae su manejo, custodia y control. 71.

Dentro de esta clasificación, la norma ubica los bienes incautados definiéndolos como aquéllos vinculados a un proceso penal o que sin estarlo son aprendidos por las autoridades facultadas para ello y puestos a disposición de la Fiscalía, situación en la que se ubicó el vehículo automotor de placas FBG 709, en tanto que fue objeto de inmovilización por parte de la Policía Nacional, Unidad Antinarcóticos, en procedimiento adelantado en razón a las labores investigativas dirigidas a contrarrestar la comisión del delito -tráfico de estupefacientes- y, posteriormente, puesto a disposición de la Fiscalía Décima Seccional de Turno de Florencia, a través de oficio 593/GRUJU-UIPOJ del 5 de diciembre de 2002. 72.

Al lado esto, prevé -artículo 5- que los funcionarios que administran, manejen, custodien o usen estos bienes serán objeto de control, debiendo dar cuenta de su gestión ante los órganos competentes, además, de manera basilar preceptúa que serán responsables por la pérdida o daño del bien que se encuentre a su disposición y sujetos a investigaciones de tipo disciplinario, fiscal o penal 73.

Asimismo, establece un procedimiento específico -artículo 9- en relación con el manejo de tales bienes, el cual implica que una vez puestos a su disposición, los funcionarios deben remitirlos, junto con su documentación, al Jefe de Administración de Bienes en el Nivel Central, Regional o Seccional, según corresponda, quien, revisada la documentación y de encontrarla conforme, la envía al almacén en donde el almacenista la recibe juntos con los bienes y verifica sus características de acuerdo a los documentos, para luego ingresarlos al control de la entidad para, entre otras cosas, incluirlos en el seguro. 74.

Luego, la devolución de estos bienes corre por cuenta del funcionario de la Fiscalía quien lo autoriza y del almacenista quien los devuelve previa elaboración de comprobante de salida y del acta de entrega que contendrá las características del bien y el estado en el que se encuentra, documento que suscribe el almacenista y la persona que lo recibe. 75.

En este contexto, por previsión normativa, la Fiscalía General de la Nación asume deberes de manejo, custodia, registro y control de los bienes objeto de una medida cautelar de incautación que son puestos a su disposición por cuenta de las autoridades que los inmovilizan, compromiso que la obliga a dar continuidad a los procedimientos referentes, so pena de comprometer su responsabilidad ante la pérdida o daños de los mismos.

Radicación: 18001-23-31-000-2006-00242-01 (64.675) Actor: Víctor Félix Losada Figueroa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Acción de reparación directa 16 76. Debe resaltarse que cuando las entidades públicas proceden al secuestro de bienes, se deben atender las normas civiles atinentes al contrato de depósito bajo la modalidad de secuestro y, bajo este lineamiento, debe clarificarse que a voces de los previsto el artículo 68343 del Código de Procedimiento Civil, el secuestre ejercerá actos de custodia sobre los bienes que le han sido confiados, lo cual se armoniza con las previsiones del Código Civil que, en su artículo 225244, le impone al depositario la obligación de guardar la cosa confiada y, en términos de lo dispuesto en el artículo 225345, la de restituir “la misma cosa” que le fue encomendada, previsiones normativas que aparejan la correlativa responsabilidad de ejercer actos de conservación dirigidos a preservar el bien de cara a restituirlo en las condiciones en las que le fue entregado. 77.

Al lado de las citadas normas civiles, no pasa inadvertida la previsión del Código de Comercio que en su artículo 117146, prevé que el depositario de un bien es responsable hasta por culpa leve frente a la custodia y conservación de la cosa puesta bajo su guarda y, además, que se presumirá que la pérdida o deterioro de la cosa ocurrió por su culpa, pudiendo exonerarse solo si demuestra la ocurrencia de una causa extraña. 78.

Dicho esto, en este asunto se conoce –sin que ello fuera objeto de confrontación- que cuando se procedió a la devolución del automotor -esto es, el 25 de agosto de 2004- el acta de entrega reveló que el mismo presentaba algunas piezas faltantes47, situación de la cual emerge que se faltó a los deberes de conservación del bien, los cuales se encontraban a cargo de la Fiscalía General de la Nación, autoridad que conforme los lineamientos anteriores, debía asumir los deberes de manejo, custodia, registro y control, los cuales desatendió en tanto no adelantó el procedimiento que le imponía la Resolución 2026 de 1996, pautas que de ser seguidas, se hubiera logrado, entre otros, que el bien hubiera quedado cubierto por la póliza de seguro, conforme lo establece esta resolución y, desde allí, amparados los daños que lo afectaron. 43 “El secuestre tendrá la custodia de los bienes que se le entreguen, y si se trata de empresa o de bienes productivos de renta, las atribuciones previstas para el mandatario en el Código civil, sin perjuicio de las facultades y deberes de su cargo”. 44 “La obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante la pida; pero el depositario podrá exigir que el depositante disponga de ella cuando se cumpla el término estipulado para la duración del depósito, o cuando, aún sin cumplirse el término, peligre el depósito en su poder o le cause perjuicio.

Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las formalidades legales”. 45 “El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas individuales que se han confiado en depósito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles, salvo el caso del artículo 2206 <sic 2246>. La cosa depositada debe restituir con todas sus accesiones y frutos”. 46 “Artículo 1171.

Responsabilidad del depositario. El depositario responderá hasta de culpa leve en la custodia y conservación de la cosa. Se presumirá que la pérdida o deterioro se debe a culpa del depositario, el cual deberá probar la causa extraña para liberarse”. 47 Puntualmente: (1) batería; (1) arranque; (1) carburador; (1) exploradora; (1) parlante;

(1) llaves de switch; (1) llanta; (1) rin; y, (1) caja de cambios. Radicación: 18001-23-31-000-2006-00242-01 (64.675) Actor: Víctor Félix Losada Figueroa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Acción de reparación directa 17 79. A la par, el hecho de estar a disposición de la Fiscalía, ésta, en calidad de secuestre, debía proceder a la devolución del bien incautado en las mismas condiciones en las que lo recibió, lo que claramente no ocurrió, pues cuando esto ocurrió el mismo presentaba ausencia de piezas y accesorios y por los cuales se demanda reparación. 80.

Incluso, en lo que se refiere a la devolución de bienes, la normativa procesal penal vigente para el momento de los hechos -Ley 600 de 2000, artículo 64- disponía el órgano de la instrucción estaba compelido a restituir en el mismo estado, los bienes incautados; así, dicho artículo consagra el deber de los funcionarios judiciales, en el marco del proceso penal, de ordenar la devolución de los bienes puestos a su disposición que no se requieran para la investigación, cuando no se trate de objetos con los cuales se haya cometido el ilícito o no se requieran para efectos de extinción de dominio.

Además, esta norma dispone: i) que el funcionario que esté conociendo de la actuación, de plano, ordenará la devolución a quien sumariamente acredite ser dueño, poseedor o tenedor legítimo del objeto material o instrumentos del delito que sean de libre comercio, o demuestre tener un mejor derecho sobre los mismos y, ii) que los bienes que se encuentren vinculados a un proceso penal o que sin estarlo sean aprehendidos por las autoridades facultadas para ello, no podrán ser utilizados por éstas y deberán ser puestos inmediatamente a órdenes de la Fiscalía, la que podrá delegar su custodia en los particulares. 81.

De otra parte, contrario al procedimiento al cual estaba llamada dirigido a ingresar el bien al almacén, la Fiscalía depositó su guarda y vigilancia en la Policía Nacional, Unidad Antinarcóticos, depósito que probatoriamente se evidenció tuvo hasta el 31 de marzo de marzo de 2004 cuando ésta afirmó que el vehículo de placas BFG 709 se encontraba bajo su vigilancia en el parqueadero Bruselas; sin embargo, el traslado de dicha guarda por parte del órgano de la instrucción no tuvo la entidad de comprometer la responsabilidad de aquélla, pues a esta circunstancia no se sobrepone la carga obligacional que por disposición legal le asistía a este órgano en torno a los deberes de manejo, custodia y control de bienes incautados, compromiso que la compelía a responder no solo por los actos propios sino por los de la Policía. 82.

En efecto, respecto de la responsabilidad que le asiste a quien por disposición legal le corresponde la obligación de administración, cuidado y custodia de bienes, esta Subsección48 -caso en el que analizó la responsabilidad de la DNE respecto de un bien (avioneta) incautado por el Ejército Nacional-, ha señalado que la obligación entre aquélla y la entidad a la que se le destinó el bien, comporta “un régimen de responsabilidad directa fundado en el juicio por daños derivados de los actos de la autoridad y del secuestre, depositario o destinatario provisional, en el 48 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de mayo de 2023, expediente:53.267.

Radicación: 18001-23-31-000-2006-00242-01 (64.675) Actor: Víctor Félix Losada Figueroa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Acción de reparación directa 18 que aquella es la llamada a asumir la condena por los actos propios o ajenos respecto de los bienes puestos a su disposición, con la única posibilidad de obtener el reembolso total o parcial de la condena en su contra, en caso de que efectúe el llamamiento en garantía del depositario o destinatario provisional y se encuentre la falla probada de las obligaciones a cargo del tercero designado. 83.

Bajo este lineamiento, la Fiscalía General de la Nación debe responder por los actos de cuidado que, en este caso, le trasladó a la Policía Nacional, por la directa imputación que contra aquélla radica en el incumplimiento de los procedimientos a los cuales estaba llamada en función de la previsión normativa que debía atender, regulatoria de los deberes de manejo, custodia y control de bienes incautados, a la par de las obligaciones que le asistían de cara a función de secuestre del bien que adquirió tras habérsele dejado a disposición. 84.

Agregase que el hecho de que la Fiscalía General no hubiese suscrito un acta de inventario en el momento en el que dispuso que la Policía mantuviera la guarda del bien o en el momento en el que remitió la actuación al conocimiento de los juzgados especializados, junto con los bienes incautados, en concreto, el que centra la atención de la Sala, revela en sí mismo la precariedad con la cual obró la Fiscalía en el cuidado del bien, pues su deber era, al menos, conocer y cotejar las condiciones en las cuales se encontraba y las condiciones en las que permanecía, nada de lo cual fue diligente en su proceder. 85.

Además, debe precisarse que si bien por reglas de la experiencia el paso del tiempo que transcurre cuando un automóvil no se pone en funcionamiento repercute necesariamente en las condiciones del mismo, lo cierto es que esta inferencia lógica no abarca la faltante de piezas, condición última que discurre por un acto de sustracción que va más allá de un deterioro por no uso y paso del tiempo, de allí que en este asunto no resulta acertado considerar que las piezas faltantes del bien al momento de su devolución comprendía un deterioro normal al tiempo en que permaneció inmovilizado -alrededor de dos años-. 86.

Por fuerza de la razón de las premisas precedentes, el llamado de la apelante Policía Nacional será atendido, por cuanto la responsabilidad en torno al bien objeto de incautación radicaba en la Fiscalía General de la Nación, autoridad que por disposición legal, tenía la carga obligacional del deber de cuidado y conservación del mismo, ello sin perjuicio de reconocer que ésta pueda reclamar contra aquélla al haberle dado la tenencia de la cosa. 87.

Vistas así las cosas, se impone modificar el fallo de instancia y, en su lugar, excluir de responsabilidad a la Policía Nacional, de cara a condenar patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por la omisión en la incurrió en el deber de conservación del bien, lo que determinó la pérdida de las partes y accesorios faltantes en el momento en que se procedió a la devolución. Radicación: 18001-23-31-000-2006-00242-01 (64.675) Actor: Víctor Félix Losada Figueroa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Acción de reparación directa 19 De la revisión de perjuicios 88.

En su apelación, la parte actora indicó que se debe acceder al lucro cesante solicitado en la demanda, en concreto, porque, como lo reveló el dictamen pericial, el vehículo permaneció inmovilizado durante 620 días, tiempo durante el cual el actor tuvo que recurrir a gastos para su desplazamiento y para el ejercicio de su actividad comercial. 89.

La Sala mantendrá la decisión del a quo negatoria de esta pretensión indemnizatoria, en la medida en que, más allá de la prueba o no de un perjuicio material derivado de costos de desplazamientos, lo que se evidencia es que este pedimento está ligado a la existencia de la antijuricidad misma del daño, en tanto se deriva de unas afectaciones con causa en el paso del tiempo en el que permaneció vigente la inmovilización del rodante durante el decurso procesal. 90.

Al punto, se precisa, que el solo hecho de permanecer vinculado a una investigación penal, al igual que, las medidas cautelares que se adopten en su desarrollo o el comiso de los bienes con los que se haya cometido la supuesta conducta punible o que provengan de su ejecución, son cargas que se derivan de los deberes constitucionales consagrados en el numeral 7 del artículo 95 Superior, como acción legítima del Estado, sobre la cual los asociados están en la obligación de someterse, y que bajo ningún punto de vista puede calificarse como una ruptura de las cargas públicas, susceptible de indemnización, por manera que se impone confirmar en este punto la decisión del a quo. 91.

De otro lado, en la demanda, la parte actora solicitó, por concepto de perjuicios materiales, se reconocieran el valor de las autopartes faltantes del vehículo y los costos de instalación, petición a la cual accedió el a quo; sin embargo, a efectos de calcular el quantum indemnizatorio, emitió condena en abstracto, para que mediante trámite incidental se estableciera tal monto, ello por cuanto consideró que si bien en el dictamen pericial rendido dentro del proceso el perito obtuvo algunas cotizaciones referentes al valor comercial de las autopartes y el costo de su instalación, lo concreto fue que no se tuvo en cuenta el valor de la depreciación de esos bienes al tiempo de la incautación, aspecto que cuestionó la parte actora en su apelación, para lo cual consideró que con los documentos que le dieron soporte al dictamen pericial, se podía emitir una condena en concreto. 92.

Revisada la actuación, la Sala halla acreditado que cuando se produjo la entrega definitiva del bien -acta de entrega del 25 de diciembre de 2004- al vehículo le hacían faltan las siguientes autopartes: (1) batería; (1) arranque; (1) carburador; (1) exploradora; (1) parasol; (1) cruceta; (1) parlante; (1) instalación de alta; (1) Radicación: 18001-23-31-000-2006-00242-01 (64.675) Actor: Víctor Félix Losada Figueroa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Acción de reparación directa 20 llaves de switch;

(1) espejo retrovisor; (1) llanta; (1) rin; (1) trasferencia; y, (1) caja de cambios. 93. Luego, se evidencia que, como anexos del dictamen pericial practicado en la presente actuación con el fin de establecer los perjuicios materiales derivados del desvalijamiento del vehículo en mención y del costo de instalación, obran tres cotizaciones de junio de 2008 y una certificación por costo de instalación de julio de 200849, que dieron cuenta que el valor comercial de las autopartes faltantes ascendía a la suma de $5’490.000.oo y que el costo de la instalación comprendía la suma de $1’000.000.oo. 94.

Si bien, el Tribunal desechó las conclusiones del dictamen pericial en consideración a que el perito no tuvo en cuenta la depreciación de los costos de las autopartes, la Sala, con el fin evitar más trámites derivados de la condena en abstracto procederá a emitir una condena en concreto con base en los principios de equidad y reparación integral, para lo cual se tendrá en cuenta el valor comercial reportado de dichas autopartes y, ante la falta de una fórmula matemática para establecer la depredación, tomará, por analogía, los valores para la devaluación por el uso o el desgaste de este tipo de bienes, atendiendo lo establecido en el Estatuto Tributario50 -artículo 137-, norma que establece que las tasas máximas de depreciación anuales oscilan entre el 2,22% y 33,00%, dependiendo del tipo de activo depreciable -por analogía, se tomará como referente para la solución del caso, el ítem flota y equipo de transporte terrestre-, como se expone en la siguiente tabla: CONCEPTOS DE BIENES A DEPRECIAR TASA DE DEPRECIACIÓN FISCAL ANUAL % CONSTRUCCIONES Y EDIFICACIONES 2.22% ACUEDUCTO, PLANTA Y REDES 2.50% VÍAS DE COMUNICACIÓN 2.50% FLOTA Y EQUIPO AÉREO 3.33% FLOTA Y EQUIPO FÉRREO 5.00% FLOTA Y EQUIPO FLUVIAL 6.67% ARMAMENTO Y EQUIPO DE VIGILANCIA 10.00% EQUIPO ELÉCTRICO 10.00% FLOTA Y EQUIPO DE TRANSPORTE TERRESTRE 10.00% MAQUINARIA, EQUIPOS 10.00% MUEBLES Y ENSERES 10.00% 49 Visibles a folios 333 A, 333, 334 y 337 del cuaderno 3. 50 Artículo modificado por el artículo 82 de la Ley 1819 de 2016 “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”.

Criterio acogido por esta Subsección en sentencia del 12 de agosto de 2019, expediente No. 48.186. Radicación: 18001-23-31-000-2006-00242-01 (64.675) Actor: Víctor Félix Losada Figueroa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Acción de reparación directa 21 EQUIPO MÉDICO CIENTÍFICO 12.50% ENVASES, EMPAQUES Y HERRAMIENTAS 20.00% EQUIPO DE COMPUTACIÓN 20.00% REDES DE PROCESAMIENTO DE DATOS 20.00% EQUIPO DE COMUNICACIÓN 20.00% 95.

Con este referente y para efectos de calcular la depreciación, la Sala tomará el valor comercial de la totalidad de las autopartes a 2008 -en tanto que las cotizaciones se emitieron en este año, esto es, la suma de $5’490.000.oo y lo depreciará a la fecha en la cual se produjo el daño, esto es, a 25 de agosto de 2004 cuando se realizó la devolución definitiva del bien al actor; así: Año Base Depre Depre anual 2008 $ 5.490.000,00 10% $ 549.000,00 2007 $ 4.941.000,00 10% $ 494.100,00 2006 $ 4.446.900,00 10% $ 444.690,00 2005 $ 4.002.210,00 10% $ 400.221,00 2004 $ 3.601.989,00 10% 96.

El valor obtenido a partir de la depreciación para el 2004, esto es, la suma de $3.601.989,00, se traerá a valor presente utilizando para ello la fórmula general de indexación empleada por esta Corporación; así: RA = VH X ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL Donde: RA Valor a actualizar VH Valor histórico ($3.601.989) ÍND.

FINAL Último IPC conocido al tiempo de la sentencia (agosto 2023) ÍND. INICIAL IPC vigente para la fecha del daño (agosto 2004) Índice final 135,39 Índice inicial 55,51 2,439019996 RA $8.785.323 97. Por lo anterior, la Sala estima que el valor que debe pagar la Fiscalía General de la Nación, por concepto de pérdida de autopartes del vehículo de placas BFG 709, es de ocho millones setecientos ochenta y cinco mil trescientos veinte tres pesos M/CTE ($8.785.323.oo).

Radicación: 18001-23-31-000-2006-00242-01 (64.675) Actor: Víctor Félix Losada Figueroa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Acción de reparación directa 22 98. Ahora bien, por concepto de costo de instalación de las referidas autopartes, la Sala tendrá en cuenta la cotización que por este concepto se anexó al dictamen pericial por la suma de $1’000.000.oo51, la cual se traerá a valor presente, empleado para la efecto la misma fórmula; así: RA = VH X ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL Donde: RA Valor a actualizar VH Valor histórico ($1’000.000) ÍND.

FINAL Último IPC conocido al tiempo de la sentencia (agosto 2023) ÍND. INICIAL IPC vigente a la fecha de la certificación (julio 2008) ipc final 135,39 ipc inicial 69,06 1,960469157 RA $1.960.469 99. De acuerdo con lo expuesto en el acápite precedente, el valor que deberá pagar la Fiscalía General de la Nación, por los costos de instalación de autopartes, corresponde a la suma de un millón novecientos sesenta mil cuatrocientos sesenta y nueve ($1.960.469).

Costas 100. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA 101. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 24 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, Sala Transitoria, la cual quedará así: 51 Folios 337 del cuaderno 3 Radicación: 18001-23-31-000-2006-00242-01 (64.675) Actor: Víctor Félix Losada Figueroa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Acción de reparación directa 23 1.- DECLARAR no probada la objeción por error grave formulada por la Fiscalía General de la Nación, conforme a las razones expuestas en la parte motiva. 2.- DECLARAR probaba la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación Ministerio del Interior y de Justicia – Consejo Nacional de Estupefacientes, conforme lo antes expuesto. 3.- DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, causados al señor Víctor Félix por los daños causados al vehículo tipo campero, marca CHEVROLET SAMURAI, modelo 1995, color blanco y de placas BFG-709. 4.- En consecuencia, CONDENAR a la Fiscalía General de la Nación, a pagar al señor Víctor Félix por concepto de perjuicios materiales - pérdida de autopartes y costos de instalación-, la suma de diez millones setecientos cuarenta y cinco mil setecientos noventa y dos pesos M/CTE ($10’745.792).

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil; para tal efecto, el tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del C.P.C.

QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ AUSENTE CON PERMISO MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Radicación: 18001-23-31-000-2006-00242-01 (64.675) Actor: Víctor Félix Losada Figueroa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Acción de reparación directa 24 Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.