Radicado: 05001-23-33-000-2019-02591-01 (29054) Demandante: Alianza Fiduciaria S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2019-02591-01 (29054) Demandante: Alianza Fiduciaria S.A. En el proceso de la referencia se debatió sobre la legalidad de la Resolución 939 del 16 de octubre de 2018, proferida por el alcalde del municipio de Rionegro (Antioquia), en el aparte en que distribuyó la contribución de valorización sobre unos predios frente a los cuales la demandante fungía como vocera y administradora.
La Sala decidió confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en lo que a mí respecta, no acompañé ese fallo porque contraría de manera irremediable nuestro régimen constitucional de reparto de las potestades normativas tributarias, como en efecto lo expresé al salvar mi voto a la sentencia invocada ahora como precedente1.
De acuerdo con los cargos de la demanda, reiterados en la apelación, el tributo en cuestión no fue aprobado por el concejo municipal, sino que fue establecido mediante resoluciones proferidas por el alcalde. En contradicción, lo que plantean los actos es que el establecimiento del tributo obedece a lo enunciado por el concejo municipal al adoptar el Plan de Desarrollo 2016–2019 mediante el Acuerdo nro. 011 de 2016.
Como le expresé en el referido salvamento, al revisar el plan de desarrollo proferido por el citado Acuerdo, advertí que contiene tres alusiones a la contribución de valorización, ninguna de las cuales cuenta con la estructura o la naturaleza de una norma jurídica. Tan solo se trata de indicaciones vagas de política pública, visibles en las páginas 123, 124 y 138 del Capítulo 4.º, relativo a las inversiones por realizar.
Señaladamente, en la página 123, después de relatar el comportamiento de los ingresos y de los gastos municipales en el periodo 2012–2015, se menciona que la financiación del plan de desarrollo en cuestión contempla unas «fuentes esenciales», que son los recursos propios del municipio y, a renglón seguido, se manifiesta que «otras fuentes como el sistema de valorización y endeudamiento son también consideradas».
Por su parte, en la página 124 se incluyó un diagrama, titulado «figura 28. Fuentes de financiación 2016-2019», que grafica mediante barras los millones a financiar y da a entender que con «valorización» se financiarían $200.000 MM del plan de desarrollo. Finalmente, el «Anexo 1», visible a partir la página 138, dibuja en un mapa, muy poco específico, el «plan vial estratégico», para «cuya ejecución (algunas obras) pueden utilizarse entre otros recursos la contribución por valorización (puede trascender varias vigencias)» (subraya añadida, pero los fallos gramaticales son del texto original).
Esas menciones que hace el plan de desarrollo a la eventual financiación de algunas obras no precisadas, mediante la contribución de valorización, están lejos de honrar las exigencias constitucionales de autoimposición a través de la decisión efectuada por los cuerpos de representación popular del respectivo nivel de gobierno. 1 Sentencia del 1º de junio de 2023 (exp. 26775, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello) Radicado: 05001-23-33-000-2020-00629-02 (26775) Demandante: Banco de Occidente S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Al respecto, vale la pena recalcar, tanto el origen histórico del postulado «nullum tributum sine lege», como el alcance actual del mandato de autoimposición consagrado en los artículos 338 y 150.10 constitucionales: Desde tiempos de la «Magna Carta Libertatum» (año 1215) se gestó en Inglaterra la idea de que debían limitarse las exacciones debidas a la Administración pública (a la Corona, en ese contexto), de modo que solo correspondía contribuir con los montos que la propia sociedad se hubiese autoimpuesto a través de la decisión consciente de una asamblea parlamentaria que albergara a la representación popular.
Con el paso del tiempo, y gracias a las revoluciones liberales, esta visión contractualista de la imposición llevó a que la ley fuese establecida como la única fuente legítima de imposición de cargas tributarias exigibles a los ciudadanos, en la medida en que esta era el producto de la actividad parlamentaria; y, para el caso de los niveles de gobierno subnacionales, la legitimidad del tributo territorial estaría dada por la norma aprobada por la asamblea de representación popular local, en conjunción con la ley.
En cualquier caso, se hacían inadmisibles jurídicamente los tributos dispuestos por la Administración. Es así, que a partir del Siglo XIX, con el advenimiento del Estado constitucional, el postulado de garantía a la propiedad privada mediante tributos cuya legitimidad formal depende de que cuenten con la aquiescencia de los representantes populares, quedó sacralizado a través de la adopción en los textos Superiores del principio de reserva de ley en materia tributaria.
Esta exigencia de autoimposición es estricta en el modelo constitucional contemporáneo y ese es el dato del que no se percató la sentencia dictada por la Sala. No basta con que la Administración tenga un programa por cumplir, sino que se requiere inevitablemente que los recursos que se detraigan para ejecutarlo sean los que determinó la propia sociedad mediante la decisión común y certera adoptada por su cuerpo de representación popular.
Como instituto constitucional, el postulado de autoimposición (materializado a través del principio de reserva de ley o de determinación del cuerpo de representación popular) es el eje de las relaciones entre el ejecutivo y el parlamento en lo referente a la producción de normas de contenido tributario. Refleja la separación de poderes y excluye la posibilidad de que la regulación de contenido impositivo se realice por cauces distintos a la decisión de la representación popular.
Es un límite tanto para el ejecutivo como para la asamblea de representación popular, porque ni el primero puede invadir la esfera normativa reservada al parlamento, ni este puede abdicar de sus funciones confiriéndole potestades normativas tributarias al ejecutivo. Tan solo la representación popular puede ejercer las funciones normativas tributarias que constitucionalmente se le han asignado, de suerte que la ordenación tributaria nunca se enmarcará en un ejercicio discrecional al alcance de la Administración. Esta concepción de autoimposición a través de la exclusiva, expresa y clara decisión del cuerpo de representación popular se encuentra incorporada en los artículos 338 y 150.10 de nuestra Constitución y también en las normas que regulan las potestades normativas tributarias de los entes territoriales (artículos 287.3, 300.4 y 313.4 de la CP).
De acuerdo con esas normas, los cuerpos de representación popular deben «fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos» (artículo 338 constitucional), al punto de que no pueden traspasarle al ejecutivo su potestad normativa mediante la concesión de facultades normativas extraordinarias (artículo 150.10 ejusdem).
En definitiva, en nuestra Constitución actual, a diferencia de lo que se disponía bajo el régimen constitucional de 1886, está prohibido que el cuerpo de representación popular Radicado: 05001-23-33-000-2020-00629-02 (26775) Demandante: Banco de Occidente S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 habilite al ejecutivo para que discrecionalmente adopte tributos o los especifique.
Bajo esos mandatos Superiores, cualquier habilitación dada por el concejo municipal al alcalde para establecer discrecionalmente una contribución de valorización contraría la asignación de las potestades normativas tributarias. La exigencia de que sea el cuerpo de representación popular el que determine el establecimiento y el contenido de los tributos solo encuentra un criterio de atenuación, que es el previsto en el segundo párrafo del artículo 338 constitucional.
Este dispone que la única decisión que no debe adoptar obligatoriamente la representación popular (mediante ley, ordenanza o acuerdo), sino que se le puede transferir a «las autoridades», es la de fijar «la tarifa de las tasas y contribuciones» (i.e. de los tributos cuyo hecho generador está vinculado a la realización de una concreta actividad administrativa cuyo coste se busca recuperar en quienes obtengan un beneficio).
Esto, a diferencia de los impuestos, en los cuales la tarifa sí que debe ser fijada por la representación popular, como lo exige el último aparte del primer párrafo del mismo artículo 338. Con todo, no se trata de una disminución de la idea de autoimposición sino del reconocimiento de que la distribución individual del coste de la actividad administrativa que se busca financiar no es un aspecto político del que se tenga que ocupar la representación popular, sino uno meramente técnico y aplicativo.
Así, en nuestro ordenamiento, para que resulte exigible una contribución de valorización, se requiere que haya sido establecida de forma expresa e inequívoca por la representación popular del nivel de gobierno correspondiente. No basta con que se aluda en la ley, ordenanza o acuerdo a eventuales financiaciones requeridas a través de fuentes extraordinarias, como sucedió en el caso analizado.
Se requiere certeza jurídica de la decisión adoptada por la representación popular sobre el efectivo establecimiento del tributo vinculado; también sobre la específica actividad administrativa que se financiará con esos recursos, sobre el monto máximo de la recaudación que se puede lograr con esa clase de tributos (especialmente en las contribuciones de valorización, dada su naturaleza ocasional) y sobre los criterios con los que se especificará el reparto individual del beneficio.
Si bien en muchas jurisdicciones municipales esto último (i.e. los criterios de distribución de la recaudación a obtener) se suele establecer, con carácter general y permanente en el tiempo, en los estatutos de valorización, no por ello deja de ser necesaria una decisión actual del concejo local sobre los demás aspectos mencionados para el establecimiento de una contribución de valorización que resulte conforme al régimen constitucional.
Dicha norma es la que se echa de menos en el caso juzgado, pues el concejo municipal no adoptó una decisión cierta de financiar obras con la contribución de valorización. Todo quedó a expensas de lo que autónomamente dispusiera el ejecutivo. Visto el caso sobre el cual recayó el litigio, mi conclusión es la de que un gráfico de barras, un mapa ilegible con líneas de colores o un listado de obras en el que no se señala ni el coste ni cuáles se financiarán con una contribución de valorización, que se incluyan en un plan de desarrollo, no son documentos que satisfagan la asignación constitucional de las potestades normativas tributarias.
Los apartes del plan de desarrollo municipal que aluden a la contribución de valorización parecen indicar que la financiación de obras mediante esa figura tributaria era apenas una eventualidad contemplada (hasta por $200.000MM), pero no un mandato establecido por el concejo municipal. Fue el alcalde quien determinó el establecimiento del tributo, las obras y sujetos pasivos sobre las que se proyectaría, las cuantías y el reparto individual.
Lo hizo en las Radicado: 05001-23-33-000-2020-00629-02 (26775) Demandante: Banco de Occidente S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Resoluciones nros. 567 de 2017 y 939 de 2018. El Concejo no adoptó la contribución de valorización, ni determinó las obras a ser financiadas a través de este sistema, ni definió los criterios de cuantificación, ni aprobó un monto total de recaudo de $450.000MM.
De ahí que, como en la oportunidad anterior, deba salvar el voto respecto de la posición adoptada mayoritariamente por la Sala. Atentamente, (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN