Radicado: 11001-03-15-000-2018-01689-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA CINCO (5) ESPECIAL DE DECISIÓN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO MAGISTRADA: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado Ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Referencia: Recurso extraordinario de revisión Radicación: 11001-03-15-000-2018-01689-00 Decisión objeto de recurso: Sentencia del 13 de noviembre de 2014, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B __________________________________________________________________ De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 20111 y con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala Quinta Especial de Decisión; a continuación, se exponen las razones por las que se suscribe el vocativo de la referencia con salvamento parcial de voto. 1.

Sentencia objeto de salvamento parcial 1. En decisión del 1.° de febrero de 2023, la Sala Quinta Especial de Decisión declaró infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP contra la sentencia que reconoció la pensión gracia a la señora Flor María Bejarano Moreno y, en consecuencia, ordenó su pago a partir del 19 de septiembre de 2007. 2.

Lo anterior, al encontrar que las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, alegadas por la recurrente, no se configuraban en el caso concreto. 3. En relación con la causa a) la Sala evidenció que si bien la UGPP adujo la violación al debido proceso por haberse reconocido la pensión gracia con base en documentos falsos, esto es, el acta de posesión y las certificaciones de la historia laboral expedidos por la Secretaria de Gobierno de Nóvita, las mismas no fueron tachadas de falsas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.

Aunado a ello, se puso de presente que dentro del escrito del recurso extraordinario de revisión, la parte recurrente no señaló la razón por la cual el 1 «firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.

Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. // Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente.// Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho». Radicado: 11001-03-15-000-2018-01689-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 examen grafológico que había determinado la falsedad de los documentos antes mencionados, no fue aportado al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ni señaló la existencia de alguna circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito al respecto; es decir, la UGPP no explicó con suficiencia los argumentos en que sustentaba la causal invocada. 5.

Igualmente, la sala puso de presente que la UGPP arguyó “… la pensión que se ordenó reconocer se obtuvo con violación al debido proceso, porque existía falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad demandada, CAJANAL hoy UGPP, porque no era la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda, por no ser destinataria ni depositaria de los fondos que recaudan para la seguridad social en salud.” 6.

Al respecto, la decisión indicó que la UGPP asumió las competencias misionales que antes correspondían a Cajanal, lo que suponía que la sucedió procesalmente incluso para ejercer la defensa en los procesos judiciales al cierre de la liquidación (artículo 22 del Decreto 2196), motivo por el cual no prosperaba el argumento de la falta de legitimación. 7.

En relación con la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, manifestó que la pretensión de la UGPP al promover el recurso extraordinario de revisión era cuestionar la aptitud legal de la señora Bejarano Moreno para ser acreedora de la pensión gracia reconocida en la sentencia del 13 de noviembre de 2014 y no el monto de la pensión o que su reconocimiento se hubiera obtenido con violación al debido proceso. 8.

Así las cosas, resultaba claro que el hilo argumentativo elevado por la UGPP para acreditar la configuración de dicha causal no estaba orientado a demostrar el supuesto fáctico protegido por el Legislador, razón la cual no tenía vocación de prosperidad. 2. Razones del salvamento parcial de voto 9. Si bien comparto la decisión de no encontrar configurada la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, pues, en efecto, la UGPP no elevó argumentos tendientes a demostrar que la cuantía del derecho reconocido excedió lo debido de acuerdo con la ley y, en ese sentido, el recurso extraordinario es infundado, no sucede lo mismo en relación con la causal a) ejusdem, razón por la cual, frente a dicha causal, la Sala debió realizar un estudio de fondo a la luz de la sentencia C- 258 de 2013 de la Corte Constitucional. 10.

Tampoco comparto el estudio realizado en relación con la aplicación de la Ley 1437 de 2011 en el caso concreto, ya que, si bien dicho estatuto procesal resultaba aplicable, los motivos que llevaron a la Sala a concluir que el recurso extraordinario de revisión objeto de la referencia estaba regulado por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y no por el anterior Código Contencioso Administrativo, desconoce el criterio vigente del Consejo de Estado en la materia.

Radicado: 11001-03-15-000-2018-01689-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 11. La explicación de los motivos de este salvamento parcial de voto, se desarrollará por separado respecto de cada una de las causales alegadas. 2.1. De la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 12.

Esta causal es procedente cuando la sentencia atacada reconoce, reajusta o reliquida una pensión con cargo al tesoro público o a los fondos de naturaleza pública, con violación al debido proceso. 13. Cuando se alega esta causal el recurrente debe aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición; específicamente, se requiere relievar las conductas que considera violatorias del derecho fundamental, cuya afectación da lugar a la configuración de la causal.

Es decir, debe indicar con toda claridad, las circunstancias en las cuales fue reconocida la prestación. 14. En esta línea, debe precisarse que el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación que surge entre el Estado y los asociados (autoridad-libertad), prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial. 15.

Según la norma referida, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos:  El derecho al juez natural o funcionario competente;  El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y  Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem. 16.

Ello implica que, al tenor de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución, nadie podrá ser juzgado sino "con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio", lo cual conlleva una regla que es piedra angular del debido proceso, sin que sea menester dedicarse a complicadas elucubraciones para descubrir las finalidades de esta disposición. 17.

Teniendo en cuenta lo anterior, la administración de justicia es una función pública como expresamente lo declara el artículo 229 de la Constitución; es claro que ella debe cumplirse con estricta sujeción a la ley, porque el artículo 121 de la misma Constitución establece que "ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley." Norma que concuerda Radicado: 11001-03-15-000-2018-01689-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 con la del artículo 122: "No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento ". 18.

Adicionalmente, es necesario analizar los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, para determinar si se trata de una pensión obtenida por medios fraudulentos o con abuso del derecho, en atención a que el sustento del recurso extraordinario de revisión consistió en que la decisión “se profirió con base en documentos presuntamente falsos, en términos de la empresa CYZA OUTSOURCING, sin el lleno de los requisitos legales o sin el desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política”. 19.

En concreto, en el fallo de constitucionalidad mencionada se expuso: “El artículo 58 Superior y el Acto Legislativo 1 de 2005 protegen los derechos adquiridos siempre y cuando se hayan adquirido sin fraude a la ley ni abuso del derecho. Es decir, no se configura propiamente un derecho adquirido cuando se ha accedido a éste (i) por medios ilegales, (ii) con fraude a la ley o (iii) con abuso del derecho.

Lo expuesto en la parte motiva de esta providencia permite establecer qué tipos de pensiones corresponden a esta categoría. En primer término, claro está no constituirán derechos pensionales adquiridos aquellos que ha sido causados a través de conductas como la alteración de documentos, la falsedad, entre otras. Este caso extremo puede haber ocurrido en muy pocas ocasiones, pero no por ello debe dejar de mencionarse.

En segundo lugar, tal y como se explicó, en las figuras del fraude a la ley y abuso del derecho, se presenta un elemento objetivo que se traduce en el aprovechamiento de la interpretación judicial o administrativa de las normas o reglas, para fines o resultados incompatibles con el ordenamiento jurídico y aquél que invoca las normas de una forma claramente excesiva y desproporcionada que desvirtúa el objetivo jurídico que persigue.

En este orden de ideas, el juez y la administración tienen el deber de evitar que se interpreten los textos legales de manera que se cometa fraude a los principios del sistema. Recuerda la Corte que, para ese menester se tendrá en cuenta, de manera preponderante, la dimensión objetiva de los conceptos del abuso del derecho y fraude a la ley, de manera que no se trata de establecer la existencia de conductas ilícitas o amañadas, sino del empleo de una interpretación de la ley que, a la luz de lo establecido en esta sentencia, resulta contrario a la Constitución y como resultado de la cual, la persona accedió a una pensión, por fuera del sentido conforme a la Carta del régimen pensional y que produce una objetiva desproporción y falta de razonabilidad en la prestación.” 20.

Teniendo en cuenta lo anterior, al aplicar los presupuestos legales y jurisprudenciales al caso concreto, la Sala debió analizar el examen grafológico cyza No. 5842 del 4 de agosto de 2017 (EP20130809CC26284439) radicado 201780012360082, mediante el cual la UGPP pretendía demostrar que la pensión había sido reconocida con fraude a la ley y violación al debido proceso. 21.

Aquello implicaba que no se le exigiera a la UGPP, a modo requisito de procedibilidad, que: i) tachara de falsos los documentos que sirvieron de sustento a la decisión del 13 de noviembre de 2014, y ii) aportara el mencionado examen al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 22. Lo anterior, en atención a que el examen grafológico constituye un estudio Radicado: 11001-03-15-000-2018-01689-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 realizado con posterioridad a la sentencia objeto del recurso y que, por dicho motivo, resultaba imposible decretarlo y practicarlo al interior del proceso ordinario.

Nótese que el Alto Tribunal de lo Constitucional no estableció como pre requisito para alegar el fraude a la ley, que se tacharan de falsos los documentos en el proceso de reconocimiento pensional. 23. Consecuentemente, como el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue adelantado contra la Cajanal en liquidación, entidad que contestó la demanda e intervino en la etapa probatoria, no resulta razonable atribuirle las falencias procesales de aquella entidad liquidada a su sucesor procesal; es decir a la UGPP, la cual, en cumplimiento de sus funciones legales y con posterioridad, realizó el estudio grafológico de los documentos aportados por la señora Flor María Bejarano Moreno y, con fundamento en la sentencia C-258 de 2013 solicitó la revisión de la prestación reconocida, bajo el supuesto establecido en la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 24.

Lo anterior significa que, de haberse realizado un estudio de fondo y valorado las pruebas obrantes en el expediente, en concreto el informe investigativo cyza No. 5842 del 4 de agosto de 2017, frente al cual se garantizó el derecho de defensa y contradicción sin que se alegaran argumentos en su contra, la Sala pudo haber llegado a una conclusión distinta frente a la configuración de la causal alegada, ante la posibilidad de que el reconocimiento pensional otorgado a la señora Flor María Bejarano se hubiere dado con fraude a la ley y con inducción al error de la autoridad judicial que profirió la sentencia de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto del recurso extraordinario. 25.

En suma, dicha carencia del fallo, por las razones expuestas, es la que conlleva a que parcialmente me aparte del sentido en el que se profirió. 2.2. De la norma procesal aplicable al caso concreto 26. En la sentencia del 1 de febrero de 2023, la Sala resolvió que el recurso extraordinario de revisión fue interpuesto oportunamente.

Se señaló que el medio de control se presentó el 24 de mayo de 2018, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, por lo que era procedente revisar el término de interposición conforme con lo previsto en el artículo 251 ejusdem, según el cual, en los casos previstos en la Ley 797 de 2003 el recurso debe interponerse dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la respectiva sentencia 2. 2 “Artículo 251.

Término para interponer el recurso. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare. En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso.

En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”. Radicado: 11001-03-15-000-2018-01689-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 27.

En consecuencia, se indicó que como la sentencia cuestionada quedó ejecutoriada el 4 de febrero de 2015 3 y el recurso extraordinario de revisión se presentó el 24 de mayo de 2018, resultaba claro que la demanda se presentó dentro del término legal previsto para tal efecto. 28. Lo anterior quiere decir que, para la Sala Quinta Especial de Decisión, la aplicación de la Ley 1437 de 2011 o del anterior estatuto, el Código Contencioso Administrativo, depende únicamente de la fecha de interposición del recurso extraordinario de revisión, lo cual difiere con el criterio de esta Corporación, como pasa a explicarse: 29.

En primer lugar, resulta importante resaltar que el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, estableció que dicho estatuto procesal, comenzaría a regir el 2 de julio del 2012. 30. Adicionalmente, la norma mencionada indicó que sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se iniciaran, así como a las demandas y procesos que se instauraran con posterioridad a la entrada en vigencia, es decir, después del 2 de julio de 2012. 31.

En segundo lugar, es del caso recordar que esta corporación había acogido la tesis según la cual los recursos extraordinarios no se podían entender como una actuación ajena e independiente del proceso de origen, razón por la que se aplicaba la legislación bajo la cual se emitió el fallo objeto del recurso. 32. Sin embargo, en providencia del 12 de agosto de 20144, la Sala Plena Contenciosa sostuvo que el recurso extraordinario de revisión es un nuevo proceso, ya que no hace parte de aquel que originó el fallo recurrido. 33.

Por tanto, el recurso es una verdadera acción, como la denomina la Corte Constitucional5, cuyo objeto es una sentencia que cobró ejecutoria y, por tanto, debe agotar todos los cauces de una nueva actuación judicial. 34. Pese a su nombre –recurso extraordinario-, este se inicia con una verdadera demanda contra la sentencia, la que está sujeta a una serie de requisitos que deben ser observados para su admisibilidad y procedencia, es decir, es un medio de control más que consagró el legislador en la jurisdicción contencioso administrativa. 3 Según consta a folio 169 del cuaderno en préstamo. 4 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso. Auto del 12.08.2014. Rad. 110010315000201302110-00. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. “(…) El Recurso Extraordinario de Revisión no constituye una instancia adicional (…) con la demanda de revisión se inicia una instancia que cuenta con trámite propio y diferentes etapas procesales que se enmarcan dentro del debido proceso, hasta culminar con un fallo que define sobre la legalidad de una sentencia ejecutoriada (…)”.4 5 Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2004. Radicado: 11001-03-15-000-2018-01689-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 35. En tercer lugar, esta corporación, para establecer cuál es el término aplicable para interponer la demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión, ha considerado que6: “[…] corresponde acudir a lo normado por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el 624 de la Ley 1564 del 12 de julio de 2012, como se indicó en el auto objeto de súplica, según el cual los términos que hubieren comenzado a correr se regirán por las leyes vigentes cuando aquellos empezaron su conteo.

En aplicación de esta regla, si el término de dos años que preveía el artículo 187 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998 artículo 57, para interponer el recurso extraordinario de revisión comenzó a correr en vigencia del C.C.A. y, en el entretanto, se expidió la Ley 1437 de 2011, lo procedente en razón del tránsito normativo, es contar la caducidad con fundamento en la norma vigente cuando operó la ejecutoria de aquella, es decir, los dos años del C.C.A. Por el contrario, si la providencia quedó ejecutoriada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el término de oportunidad para interponer el recurso es el consagrado en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 […].”7 36.

Así las cosas, conforme a la jurisprudencia actual, que es reiterada por la sapa Plena Contenciosa8 se ha establecido que la interposición del recurso extraordinario de revisión constituye el inicio de un nuevo proceso y el término para su formulación está determinado por la ley vigente del momento de la ejecutoria de la sentencia recurrida. 37.

En esa medida, se ha determinado que, si el proceso en el cual se profirió la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión, se tramitó bajo el Decreto 01 de 2 de enero de 19849 y su ejecutoria se produjo en vigencia de la Ley 1437 de 2011, con base en esta última normativa se debe determinar la oportunidad en la presentación de la demanda10. 38.

Así las cosas, de conformidad con el artículo 308 del CPACA y la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado en materia del recurso extraordinario 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 18, providencia de 7 de febrero de 2017, C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001 03 15 000 2016 02753 00.

Ver también la sentencia del 30.11.2021. de la Sala Quince Especial de Decisión. M.P. Hernando Sánchez Sánchez, Rad. 11001-03-15- 000-2019-04135-00 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 18, providencia de 7 de febrero de 2017, C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2016-02753-00. 8 Ver entre otros: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veinte Especial de Decisión, sentencia de 16 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020140165000; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Doce Especial de Decisión, sentencia de 7 de noviembre de 2019, C.P. William Hernández Gómez, número único de radicación 11001031500020180017900 y iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala veintiséis Especial de Decisión, providencia de 5 de febrero de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 11001031500020170085800 9 Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo 10 Ver por ejemplo el auto del 02.02.2016. de la Sala Uno Especial de Decisión. M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Rad. 11001-03-15-000-2014-0181-00. En la cual se dijo: “Así las cosas, teniendo en cuenta que la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de abril de 2012 por el Consejo de Estado, quedó ejecutoriada el 27 de julio de 2012 (fl. 33), se estima que el término de caducidad para interponer el recurso extraordinario de revisión en el presente caso es de un año, puesto que comenzó a correr en vigencia del CPACA, esto es, el 27 de julio de 2013.” Radicado: 11001-03-15-000-2018-01689-00 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de revisión, en este caso resultaban aplicables las normas del actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ya que la sentencia quedó ejecutoriada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, es decir, después del 2 de julio de 2012.

Conforme con todo lo anterior, dejo sentadas las razones por las que suscribo esta sentencia con salvamento parcial de voto. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (firmado electrónicamente)