Radicado: 76001-23-33-000-2023-00305-01 Demandante: ESE Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe de Tuluá 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 76001-23-33-000-2023-00305-01 Demandante ESE HOSPITAL URIBE URIBE DE TULUÁ Demandado PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 7 PARA ASUNTOS DE TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Temas Acción de tutela.
Derecho al debido proceso. Circular advertencia de la procuraduría en relación con la imposibilidad de adelantar procesos de cobro coactivo y medidas cautelares en relación con el sistema general de seguridad social en salud, dirigido entre otros, a las Empresas Sociales del Estado. Requisitos de procedencia: la subsidiariedad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la ESE Hospital Uribe Uribe de Tuluá, contra la sentencia del 24 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela, por las razones expuestas en esta providencia”.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 15 de mayo de 20231, la ESE Hospital Uribe Uribe de Tuluá, interpuso acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación, el Procurador Delegado con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa y la Procuradora Delegada con Funciones Mixtas 7 para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Con fundamento en lo planteado, solicito respetuosamente al señor operador judicial constitucional conceder la tutela y garantizar el pleno goce del derecho al debido proceso y en su lugar se deje sin efecto las decisiones adoptadas a través de la Circular Nro. 002 de marzo 21 de 2003, emitida por “La Procuradora Delegada con Funciones Mixtas 7, para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social y el Procurador Delegado con Funciones Mistas 6: para la Conciliación Administrativa”, adscritos a la Procuraduría General de la Nación”. 1 Fecha de radicación en el correo electrónico la oficina de reparto de acciones constitucionales Valle del Cauca, Cali.
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00305-01 Demandante: ESE Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe de Tuluá 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. En desarrollo de su objeto social, la ESE Hospital Uribe Uribe de Tuluá atendió casos de personas que requerían atención prioritaria en accidentes de tránsito y situaciones catastróficas, desde 2015 a 2020. 2.2.
Anunció que, con el fin de recaudar la cartera correspondiente a la prestación de esos servicios, emitió el Oficio AJ-1200-23-02 del 2 de julio de 2022 por el que en su momento efectuó el cobro persuasivo respectivo, en aras de buscar un acercamiento con las EPS y de esta manera, poder recaudar las sumas que les adeudaban. Una vez agotada la etapa previa de cobro persuasivo, se procedió con el cobro coactivo para salvaguardar los intereses del Estado y poder seguir prestando el servicio público en salud, garantizando siempre el debido proceso, con fundamento en las normas que regulan la materia, las instrucciones dadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Salud y protección Social en la Circular Conjunta Externa del 18 de octubre de 2016, además de las recomendaciones emitidas en su momento por parte de la Procuraduría General de la Nación. A pesar de adelantar el proceso de cobro coactivo, las medidas cautelares no se perfeccionaron, de manera que aún no se contaba con la recuperación de las sumas adeudadas a favor de la entidad hospitalaria. 2.3.
La Procuraduría General de la Nación emitió la Circular 002 del 21 de marzo de 2023 en la que se advirtió sobre las disposiciones legales y jurisprudenciales que impedían que las Empresas Sociales del Estado, ESE, adelantaran proceso de cobro coactivo en contra de las Empresas Promotoras de Salud, EPS y demás entidades responsables de pago y, en contra de la Administradora de los Recursos de la Seguridad Social en Salud ADRES, así como la ejecución de medidas de embargo de los recursos públicos de la seguridad social en salud. 3.
Fundamentos de la acción La parte actora consideró que los procuradores que emitieron la Circular 002 del 21 de marzo de 2023 con fundamento en conceptos de la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Salud y Protección Social advirtiendo que se compulsarían copias a las autoridades disciplinarias, fiscales y penales respecto a la “irregular práctica de cobros coactivos en procedimientos administrativos por parte de las ESES y el embargo de recursos del SGSSS”, era una circunstancia que vulneraba su derecho al debido proceso.
Esto en la medida que la institución tenía como objeto la prestación de servicios de salud y, que de conformidad con la Ley 1066 de 2006 sobre normalización de cartera pública, se les asignaba la facultad de cobro coactivo para recaudar rentas de naturaleza pública atendiendo lo dispuesto para tal efecto en el Estatuto Tributario. 4.
Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 18 de mayo de 2023 el despacho ponente admitió la presente acción y, ordenó la notificación de las partes accionante y accionada. Radicado: 76001-23-33-000-2023-00305-01 Demandante: ESE Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe de Tuluá 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2.
La Procuraduría General de la Nación, se pronunció e indicó que la parte accionante no probó la existencia de un perjuicio irremediable, ni de una amenaza concreta y fehaciente contra algún derecho fundamental que hiciera procedente la acción de tutela de manera transitoria. Agregó que la tutela no revestía relevancia constitucional alguna y que no cumplía con el requisito de subsidiariedad al existir medios y mecanismos idóneos para discutir lo relacionado con la Circular 002 de 2023.
Por lo anterior, pidió se declarara improcedente la acción de tutela. 5. Providencia impugnada En sentencia del 24 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró improcedente la presente acción de tutela. Consideró que la tutela era improcedente al no satisfacer el presupuesto de subsidiariedad, ya que se dirigía contra una circular, de manera que las pretensiones debían ser debatidas ante el juez natural, en los medios de control regulados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, concretamente el medio de control de nulidad, en el que existía la posibilidad de solicitar medidas cautelares, incluso en las primeras etapas del proceso.
Agregó que tampoco demostró que se configurara un perjuicio irremediable. 6. Impugnación La parte actora impugnó la decisión. Consideró que la decisión contenida en la Circular 002 de 2023 por parte de la entidad accionada, lesionaba su derecho al debido proceso, ya que impedía que se pudiera hacer un recaudo efectivo de las sumas adeudadas por las EPS a las ESE por la prestación de servicios de salud y que, por el contrario, se veían inmersos en requerimientos e indagaciones disciplinarias, fiscales y penales, todo lo cual constituía un perjuicio irremediable que hacía que la tutela fuera de naturaleza preventiva, para así evitar que se siguiera vulnerando tal derecho en cabeza de la entidad de salud.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00305-01 Demandante: ESE Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe de Tuluá 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si le asistió razón al a quo al declarar la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito general de subsidiariedad.
En caso de encontrar superado tal requisito de procedibilidad, deberá resolver esta sección si la Procuraduría General de la Nación vulneró el derecho al debido proceso de la ESE Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe de Tuluá, con la Circular 002 del 002 del 21 de marzo de 2023 en la que se advirtió sobre las disposiciones legales y jurisprudenciales que impedían que las Empresas Sociales del Estado, ESE, adelantaran proceso de cobro coactivo en contra de las Empresas Promotoras de Salud EPS y demás entidades responsables de pago y, en contra de la Administradora de los Recursos de la Seguridad Social en Salud ADRES. 3.
Alcance del requisito de la subsidiariedad y su análisis en el caso concreto 3.1. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela es el de subsidiariedad. Esa norma dispone que la tutela «solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».
A su turno, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Del carácter subsidiario de la acción de amparo se deriva que los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, claro está, siempre que estos sean idóneos y eficaces.
Por tanto, la acción de tutela solo procede cuando no existen otros medios de defensa idóneos para amparar los derechos fundamentales invocados; o siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. La naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela tiene por propósito evitar que se convierta en un mecanismo judicial alternativo que pueda ser utilizado para soslayar los términos procesales de los medios ordinarios de defensa o para suplir falencias en las estrategias de jurídicas de los apoderados, ya que no es dable al juez de tutela decidir asuntos que deben ser debatidos en su escenario natural.
Así las cosas, la tesis de la Sección consiste en que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en las que se encuentra el solicitante.
En ese estudio también debe analizarse la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En ese sentido, el juez de tutela tiene la potestad de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción es procedente; o si, por el Radicado: 76001-23-33-000-2023-00305-01 Demandante: ESE Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe de Tuluá 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.
Sobre el requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional manifestó: «La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, (…) con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)»3.
Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Por tal motivo, se ha indicado que si el actor no agotó los mecanismos ordinarios de protección de sus derechos fundamentales no podrá, posteriormente, ejercer la acción de tutela como medio para suplir su inacción y que, en estas circunstancias, “…la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo”4. 3.2.
En el presente caso, anticipa la Sala que se confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente la presente acción de tutela por no cumplirse con el requisito de subsidiariedad. 3.3. La entidad tutelante solicita que se deje sin efecto la Circular 002 del 21 de marzo de 2023 por la que la Procuradora Delegada con Funciones Mixtas 7 para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social y el Procurador Delegado con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa, adscritos a la Procuraduría General de la Nación, además de interpretar las disposiciones legales y jurisprudenciales que impiden que las Empresas Sociales del Estado, ESE adelanten procesos administrativos de cobro coactivo en contra de Empresas Promotoras de Salud, EPS y demás Entidades Responsables de Pago, ERP y en contra de la Administradora de los Recursos de la Seguridad Social en Salud, ADRES, así como la ejecución de medidas de embargo de los recursos públicos de la seguridad social en salud, que afectan gravemente el flujo de recursos financieros del sistema y vulneran los derechos fundamentales a la salud y a la vida, con carácter imperativo imparte instrucciones y advertencias sobre la imposibilidad de las Empresas Sociales del Estado de adelantar y tramitar procesos de cobro coactivo, por carecer de competencia. El encabezado de dicha Circular es el siguiente: 3 Corte Constitucional.
Sentencia C-543 de 1992. 4 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-037 de 2009. Radicado: 76001-23-33-000-2023-00305-01 Demandante: ESE Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe de Tuluá 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La mencionada Circular se refiere a los recursos del sistema general de seguridad social en salud y la inembargabilidad de los mismos, y advierte sobre la falta de competencia de las Empresas Sociales del Estado para adelantar procesos de cobro coactivo en contra de las EPS, las ERP y la ADRES, y se observa que la misma va dirigida, no solo a las Empresas Sociales del Estado, sino a los despachos judiciales, al Consejo Superior de la Judicatura, entidades financieras, Superintendencia Financiera y procuradores regionales, provinciales y judiciales.
En la mencionada circular, se indicó: “En ejercicio de las funciones constitucionales previstas en el artículo 277 de la Constitución Política y legales prevista en los Decretos Leyes 262 de 2000 y 1581 de 2022, en defensa del ordenamiento jurídico, de los intereses de la sociedad, de la protección del patrimonio público y con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales, se emite la presente circular para advertir sobre la protección del patrimonio público y con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales, se emite la presente Circular para advertir sobre las disposiciones legales y jurisprudenciales que impiden que las Empresas Sociales del Estado -E.S.E.- adelanten procesos administrativos de cobro coactivo en contra de Empresas Promotoras de Salud - EPS- y demás Entidades Responsables de Pago -ERP- y en contra de la Administradora de los Recursos de la Seguridad Social en Salud -ADRES, así como la ejecución de medidas de embargo de los recursos públicos de la seguridad social en salud, que afectan gravemente el flujo de recursos financieros del sistema y vulneran los derechos fundamentales a la salud y a la vida.
Los principales argumentos jurídicos que sustentan la inviabilidad del trámite de dichos procesos son los siguientes: [ ] Por lo expuesto y en atención al gran volumen de procesos de cobro coactivo y embargos tramitados sin fundamento legal y sin el mínimo cumplimiento de requisitos administrativos, la Procuraduría General de la Nación INSTA a los destinatarios de la presente Circular, a observar rigurosamente el ordenamiento jurídico y jurisprudencial antes citado, a adelantar las actuaciones que correspondan en el marco de sus funciones y a denunciar los casos que se conozcan sobre esta irregular e ilegal práctica de cobros coactivos en procedimientos administrativos por parte de las ESES y el embargo de recursos del SGSSS.
También se ADVIERTE que se compulsará copia a las autoridades disciplinarias, fiscales y penales, de los casos de transgresión del ordenamiento jurídico puestos en conocimiento de este organismo de control”. Radicado: 76001-23-33-000-2023-00305-01 Demandante: ESE Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe de Tuluá 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.4.
Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 137 del CPACA, es posible pedir la declaratoria de nulidad de las circulares de servicio, entre otros actos. La norma es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.
( )” (subrayado de la Sala). Y si bien la jurisprudencia ha precisado que no todas la circulares son objeto de control judicial, ha sido constante en sostener que cuando la circular contiene materialmente decisiones con carácter vinculante y con la capacidad de alterar situaciones jurídicas, es susceptible de ser controlada judicialmente.
En tal sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido lo siguiente: “[…] Naturaleza jurídica de las circulares y su control jurisdiccional de legalidad. Sobre la naturaleza jurídica de las circulares, el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, ha comparado los actos administrativos ordinarios con aquellos de carácter informativo o instructivo, en los cuales no hay decisiones que produzcan efectos jurídicos nuevos, en el sentido de crear, modificar o extinguir una situación jurídica, de cara al control judicial sobre aquellos. […] Existen dos tipos de circulares, las externas y las internas.
Las externas buscar orientar o direccionar la actuación de los particulares o administrados. Las internas buscan instruir a los funcionarios de la dependencia administrativa sobre el procedimiento que deben seguir en el desarrollo de sus actividades, en el cumplimiento de sus funciones, instrucciones que en un momento dado pueden llevar a que el funcionario tome decisiones que pueden tener un efecto jurídico sobre el administrado o el contribuyente tratándose de la Dian, efecto que podría no estar contemplado por una ley o decreto, caso en el cual la circular puede ser demandada ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Igual sucede con las circulares externas, pues estas pueden contener instrucciones u orientaciones que lleven al administrado a tomar unas decisiones que afecten sus propios intereses, afectación que ninguna ley o norma ha previsto, por tanto, es factible demandar la nulidad de dicha circular. […] Estos actos no contienen normas jurídicas, sino instrucciones, reproducciones, orientaciones o parámetros que se expiden por las autoridades administrativas para señalar con sencillez, de manera técnica o práctica, la debida aplicación de las disposiciones legales ya existentes que aseguren el buen funcionamiento de la administración. Lo anterior obliga a concluir que son actos materiales que pueden tener o no alcance jurídico […]”5 (subrayado de la Sala).
La Sección Primera de esta Corporación6 sobre las circulares de servicio y su contenido a efectos de determinar si son susceptibles de control judicial, ha precisado lo siguiente: “En ese sentido, las circulares de servicio, en principio, carecen de contenido decisorio, por cuanto no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas, motivo por el cual no son actos administrativos y tampoco son susceptibles de control judicial; sin embargo, en algunas ocasiones, las entidades expiden circulares que materialmente contienen decisiones con 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia de 26 de julio de 2018, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, número único de radicación: 11001325000-2011-00290-00 (1087-11). 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia del 15 de julio de 2021, Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-32-24-000- 2011-00142-00.
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00305-01 Demandante: ESE Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe de Tuluá 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co carácter vinculante y con la capacidad de alterar situaciones jurídicas, caso en el cual se trata de actos administrativos, susceptibles de control judicial.
En ese orden, es necesario analizar el contenido y alcance de las circulares, en cada caso concreto, para determinar si se trata de una circular en estricto sentido o si, por el contrario, se trata de un acto administrativo. (subrayado de la Sala). Así mismo, la Sección Primera7 señaló que el juez debe verificar si el pronunciamiento que se demanda, en este caso una circular, constituye una decisión demandable o si se limita a emitir una instrucción: “Esta revisión de los pronunciamientos de la Sección en torno a la posición de la Corporación frente a los actos controlables, permite identificar que el criterio que impera y ante el cual se enfrenta el juzgador al momento de admitir la demanda o al decidir de fondo la misma, es aquel en el que se verifica si se cumplen los criterios que convergen para validar si el “pronunciamiento” demandado constituye o no un acto administrativo, pues no se limita a emitir una mera instrucción sino que debe abordar una situación de contenido jurídico para quienes la aplican o respecto de quienes se dirige.” […] Asimismo, la Sección Primera del Consejo de Estado, en jurisprudencia reiterada ha considerado que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas cuando contengan una decisión de la autoridad pública capaz de producir efectos jurídicos.
En ese sentido, la Sala, mediante sentencia de 11 de abril de 20198, consideró: “Al respecto, es del caso traer a colación lo manifestado por la esta Sección en providencia de 18 de julio de 20129, en la que se sostuvo lo siguiente: “[…] En virtud de lo anterior, la Sala considera pertinente precisar la noción de acto administrativo, el cual se define como la manifestación de la voluntad de la Administración que produce efectos jurídicos, en la medida en que crea, extingue o modifica situaciones jurídicas, siendo en consecuencia susceptible, de ser sometido a estudio de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Sin embargo, se resalta, que la Administración también puede expedir actos que no ostentan el carácter de ser actos administrativos, verbigracia los que contienen simples orientaciones o instrucciones, como en el caso de algunas Circulares. No obstante lo anterior, como ya lo expresó esta Corporación al referirse a las Circulares de servicio10, puede ocurrir, que por extralimitación de funciones, o por error de técnica administrativa, a través de una circular o de una carta de instrucción, se expidan decisiones que son verdaderos actos administrativos, evento en el cual, tales actos pueden ser demandados ante esta Jurisdicción. En efecto, en sentencia de 9 de marzo de 2009 (Expediente núm. 2005-00285, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Planeta), la Sala, al respecto, precisó: “[…] Las instrucciones o circulares administrativas son actos jurídicos de la Administración en sentido lato, susceptibles de ser impugnados ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativa, dependiendo básicamente de su contenido.
En efecto, esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades, que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 20 de febrero de 2020;
Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón; número único de radicación 11001-03-24-000- 2010-00317-00. 8 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 11 de abril de 2019. núm. único de radicación: 11001- 03-24-000-2012-00211-00. Demandante: Manuel José Medina Mendoza. M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 18 de julio de 2012, radicado núm. 11001032400020070019300, Consejera ponente María Elizabeth García González. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, entre otras, en providencias de 1o. de febrero de 2001 (Expediente núm. 6375, Actor: Humberto Velásquez Galarza, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero); y 9 de marzo de 2009 (Expediente núm. 2005-00285, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta).
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00305-01 Demandante: ESE Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe de Tuluá 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, no serán susceptibles de demanda. (Resalta la Sala) […] Conforme a lo anterior, se tiene que la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas cuando las mismas contengan una decisión de la autoridad pública capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado por lo que, a contrario sensu, de no ser así, si se limita a reproducir lo decidido por otras normas o por otras instancias con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces, la circular no será un acto susceptible de demanda”. […] «…de lo aquí expuesto, la Sala rectifica dicha posición, que permitía ejercer control judicial respecto de todas las denominadas circulares, instrucciones u órdenes, para, en su lugar, señalar que serán pasibles de enjuiciamiento ante la jurisdicción las decisiones administrativas, independientemente de su denominación, solo aquellas que tengan la capacidad de producir efectos jurídicos vinculantes y, por lo mismo, controladas por las causales de nulidad previstas por el legislador».
Por su parte, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al analizar en qué eventos las instrucciones o circulares son actos enjuiciables ante esta jurisdicción, precisó lo siguiente11: «…En criterio reiterado, la Sala ha sostenido que «las instrucciones o circulares administrativas son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues, si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, sin que contengan decisiones, no serán susceptibles de control judicial.» Conforme a la anterior perspectiva jurisprudencial, el debate judicial de las circulares de servicio depende de que posean el contenido decisorio propio de los actos administrativos y por el cual detentan fuerza vinculante frente a los administrados, de modo que cuando aquellas carecen de ese contenido y sólo tienen un alcance instructivo o meramente orientador, quedan excluidas de dicho control judicial…».
Teniendo esto presente, y considerando que mediante la acción de tutela de la referencia, la ESE Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe de Tuluá busca que se deje sin efectos la Circular 002 del 21 de abril de 2023, por la que no solo se advirtió que lo allí dispuesto buscaba, entre otras, la protección del patrimonio público, sino que advirtió a las entidades que en caso de incumplimiento se compulsarían copias a las autoridades disciplinarias, fiscales y penales, estima la Sala que se trata de aquellas circulares que contienen materialmente decisiones con carácter vinculante y con la capacidad de alterar situaciones jurídicas, y por lo tanto, es susceptible de control judicial en ejercicio del medio de control previsto por el legislador, y no a través de la acción de tutela. 3.5.
En este punto se precisa que, los medios de control posibilitan el empleo de medidas cautelares que, gracias a los cambios introducidos en la Ley 1437 de 2011, garantizan celeridad y mayor campo de valoración para el juez contencioso administrativo. De manera que en el supuesto de que existiera un perjuicio de vasta magnitud, las medidas cautelares garantizan la idoneidad y celeridad del medio de control referido. 11 Consejo de Estado, Sección Cuarta.
Sentencia del 26 de septiembre de 2018. Expediente:11001-03-27-000- 2016-00027-00(22465) MP. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 76001-23-33-000-2023-00305-01 Demandante: ESE Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe de Tuluá 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el tema, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: «i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo»12.
De modo que el actor, en el proceso ordinario, podrá pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la circular que cuestiona. Medida cautelar que resulta ser un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En este punto, debe decirse que las medidas cautelares deben ser resueltas, a más tardar, dentro de los 15 días hábiles13 siguientes a la admisión de la demanda, de conformidad con el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.
Así, además de tratarse de un mecanismo eficaz e idóneo en el cual se pueden solicitar medidas cautelares, en el caso no existe un perjuicio irremediable en los términos dispuestos por la jurisprudencia constitucional, es decir una afectación grave, inminente y que requiera medidas impostergables. El perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección no debe verse solamente desde la perspectiva de las consecuencias nocivas, adversas, perjudiciales, que pueden producir las decisiones de la administración. En esa medida, no porque una decisión resulte desfavorable a los intereses de los administrados debe asumirse que existe un perjuicio irremediable que deba evitarse mediante la acción de tutela.
En el caso examinado no se advierte acreditada la existencia de un perjuicio irremediable, pues la entidad accionante manifiesta que con la advertencia hecha por la Procuraduría en la Circular 002 del 21 de marzo de 2023 se le generaron una serie de consecuencias y de requerimientos disciplinarios, fiscales y penales, además de la imposibilidad de recaudo a través de los mecanismos coactivos para recaudar la cartera adeudada; aspectos que, además de consistir en controversias de índole contractual, legal y económica, pueden presentarse como fundamentos en el correspondiente medio de control ante el juez contencioso administrativo, en aras de salvaguardar los intereses de la Empresa Social del Estado.
Incluso, como lo advirtió el juez de tutela de primera instancia, haciendo uso de las medidas cautelares que resultarían idóneas en caso de estar siendo afectado con la decisión administrativa, pero no pretender que sea la tutela la que cumpla este cometido, pues escapa a la naturaleza de este mecanismo excepcional de amparo. 12 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de marzo de 2014. Radicado 25000-23-42-000-2013-06871-01. Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego. Demandado: Procuraduría General de la Nación. 13 Estos 15 días están representados así: 5 días en los que se corre el traslado a la contraparte sobre la solicitud de las medidas cautelares y 10 días para que el juez o magistrado ponente decida sobre la medida cautelar.
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00305-01 Demandante: ESE Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe de Tuluá 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Conclusión De conformidad con los argumentos expuestos, esta Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al no superarse el requisito general de procedencia de la subsidiariedad.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la decisión impugnada, proferida el 24 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas. 2.
Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRON