CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-04159-00 Demandante: JAVIER ARTURO ENRÍQUEZ ARELLANO Demandado: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MOCOA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Javier Arturo Enríquez Arellano contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa.
I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 1º de agosto de 2022, por medio de apoderado judicial, el señor Javier Arturo Enríquez Arellano interpuso acción de tutela contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana y a la vida.
Por tanto, formuló las siguientes pretensiones: 1. Tutelar los derechos fundamentales de mi prohijado, Abogado JAVIER ARTURO ENRÍQUEZ ARELLANO (…) al mínimo vital, la vida digna, la vida en conexidad, el derecho a la seguridad social. 2. Revocar en su integridad las Resoluciones: No. 137 de 30 de junio de 2022; Resolución No. 100 del 23 de mayo de 2022”, por la violación flagrante de los derechos fundamentales, garantías constitucionales que amparan a mi prohijado, al mínimo vital, la dignidad humana y los derechos de la Seguridad social, todos en conexión con la vida. 3.
Ordenar el reintegro de mi mandante, al cargo de juez promiscuo municipal de Santiago – Putumayo, hasta que el Juzgado Primero Laboral de Circuito de Pasto, profiera la sentencia a que haya lugar, surtida la Consulta y/o lo Radicación: 11001-03-15-000-2022-04159-00 Demandante: Javier Arturo Enríquez Arellano Demandado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 2 recursos de ley que enarbolen las partes en litigio y quede en firme la decisión para radicar solicitud de reconocimiento y pago de la Pensión de vejez a que tiene derecho mi poderdante ante el Fondo de Pensiones que corresponda, conforme a lo previsto en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la ley 797 de 2003, inciso tercero del literal e) del parágrafo 1°. 4.
Se oficie a la Secretaría General del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MOCOA – DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO, y/o, al TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MOCOA – DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO SALA PLENA, para que, con la contestación de la acción constitucional impetrada, alleguen para interés del proceso copia auténtica de la resolución 100 del 23 de mayo y resolución 137 de 30 de junio de 2022; copia auténtica del escrito de reposición, elevado por mi poderdante. 5.
Solicito como medida provisional, dado el perjuicio inminente e irremediable, por la total ausencia de ingresos económicos de mi poderdante, para garantizar el mínimo vital, vida digna, entre otros derechos fundamentales conculcados, ordene el reintegro al cargo, de Juez Promiscuo del municipio de Santiago Putumayo, u otro similar, al doctor Javier Arturo Enríquez Arellano, hasta que el Fondo de pensiones reconozca el derecho pensional de mi prohijado, y esté en nómina, disfrutando su primera mesada pensional. 1.2.
Hechos y argumentos de la tutela Como fundamento fáctico de la demanda, en concreto, se narró que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, retiró al señor Javier Arturo Enríquez Arellano del cargo de juez promiscuo municipal de Santiago (Putumayo), con el argumento de que había cumplido la edad de retiro forzoso. El accionante alegó que, si bien la separación del cargo de un servidor público por retiro forzoso se da al cumplir 70 años, lo cierto es que esa decisión no se puede materializar hasta tanto no tenga reconocida la pensión de vejez.
Así mismo, indicó que al no tener otro ingreso económico su situación financiera se ve afectada para cumplir con las obligaciones crediticias y familiares adquiridas, lo cual, sumado a su retiro del cargo, vulnera sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana y a la vida. 2. Trámite impartido e intervenciones 2.1.
Mediante providencia del 5 de agosto de 2022, se admitió la presente acción de tutela y se ordenó notificar al presidente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04159-00 Demandante: Javier Arturo Enríquez Arellano Demandado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 3 2.2.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, por medio de los magistrados Germán Arturo Gómez García, Hermes Libardo Rosero Muñoz y Orlando Zambrano Martínez, solicitó que se negaran las pretensiones de la tutela. Como fundamento de defensa, los magistrados afirmaron que el acto que ordenó el retiro forzoso del servicio no obedece a una decisión arbitraria; por el contrario, se aviene al ordenamiento jurídico, para lo cual citaron el artículo 1 de la Ley 1821 de 2016 y jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con la desvinculación por cumplimiento de la edad de retiro forzoso y la consolidación del derecho pensional.
Adicionalmente, alegó que no vulneró ningún derecho fundamental porque el señor Enríquez Arellano ya cumplió 70 años y, dado que ostentó la condición de juez de la República, es apenas lógico que sepa los requisitos para acceder a la pensión, prestación cuyo reconocimiento no ha sido tramitado hasta el momento. 2.3. En providencia del 26 de agosto de 2022, se ordenó vincular en calidad de terceros con interés a la Administradora de Fondo de Pensiones Porvenir S.A. y al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto. 2.4 la señora Diana Martínez Cubides, en calidad de Directora de Acciones Constitucionales de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, intervino en los siguientes términos: • Precisó que el accionante no ha presentado o solicitado el trámite pensional, ni mucho menos allegó documentos que acrediten cumplir con los requisitos de pensión. • Solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, porque consideró que la AFP Porvenir S.A. no ha trasgredido ningún derecho fundamental. • Sostuvo que la parte actora desconoció el carácter subsidiario de la tutela y que, en todo caso, esta no procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.5.
De otra parte, el juez primero laboral de Pasto informó que el proceso con radicado 52001310500120210006100, promovido por el señor Javier Arturo Radicación: 11001-03-15-000-2022-04159-00 Demandante: Javier Arturo Enríquez Arellano Demandado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 4 Enríquez Arellano con el fin de que se declare la nulidad del traslado de régimen pensional, se encuentra suspendido conforme a lo dispuesto en la providencia del 31 de agosto de 2022, y se reanudará cuando se notifique en debida forma a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; posteriormente, se dará su respectivo traslado.
Además, la audiencia que define el fondo del asunto quedaría fijada para febrero o marzo de 2023. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, cuyo artículo 1° establece que «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto», la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.
De conformidad con el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, según reiterada jurisprudencia constitucional, el otro mecanismo de defensa judicial debe ser idóneo y eficaz para proteger el derecho que se considera vulnerado o amenazado.
De no serlo, la tutela procederá como medio principal de protección de los derechos fundamentales. Así mismo, en el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela solo será procedente si se propone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, al expedir las Resoluciones 100 y 137 de 2022, mediante las cuales Radicación: 11001-03-15-000-2022-04159-00 Demandante: Javier Arturo Enríquez Arellano Demandado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 5 desvinculó al señor Javier Arturo Enríquez Arellano del cargo de juez promiscuo municipal de Santiago (Putumayo), vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana y a la vida.
Para el efecto, primero se determinará si la acción de tutela cumple los requisitos generales de procedencia, en especial, el de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la controversia está mediada por unos actos administrativos. De cumplirse, se estudiará el fondo del asunto. 3. Análisis de la Sala 3.1. De la subsidiariedad1 La acción de tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.
No en vano los artículos 862 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19913 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos 1 En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e). 2 “Artículo 86.
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 3 “Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)”. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04159-00 Demandante: Javier Arturo Enríquez Arellano Demandado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 6 invocados.
De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó4: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.
Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así5: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la 4 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 5 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04159-00 Demandante: Javier Arturo Enríquez Arellano Demandado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 7 impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». 4.
Caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala, se reclama la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana y a la vida, supuestamente vulnerados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa con ocasión de la expedición de las Resoluciones 100 del 23 de mayo y 137 del 30 de junio, ambas de 2022, por medio de las cuales desvinculó al señor Javier Arturo Enríquez Arellano del cargo de juez promiscuo municipal de Santiago (Putumayo), por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, esto es, 70 años.
Lo pretendido por el señor Enríquez Arellano es que se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando, por lo menos hasta que se le reconozca la pensión de vejez, para garantizar una remuneración que le permita vivir dignamente. Por su parte, el mencionado Tribunal solicitó que se nieguen las pretensiones, por cuanto cumplió con todos los trámites y disposiciones legales, e incluso se observaron pronunciamientos jurisprudenciales, con miras a retirar al accionante del cargo de juez municipal de Santiago (Putumayo).
La Sala anticipa que la acción de tutela no tiene vocación de prosperidad. Tal afirmación encuentra respaldo en las siguientes razones: En primera medida, la solicitud de amparo deviene improcedente, dado que el señor Enríquez Arellano dispone de otro mecanismo judicial para reclamar la protección de los derechos fundamentales invocados, teniendo en cuenta que las Resoluciones 100 del 23 de mayo y 137 del 30 de junio de 2022, proferidas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, son actos administrativos de carácter particular, cuya legalidad puede cuestionarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la ley 1437 de 20116. 6 «Artículo 138.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel».
Radicación: 11001-03-15-000-2022-04159-00 Demandante: Javier Arturo Enríquez Arellano Demandado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 8 Cabe recordar, además, que el proceso contencioso administrativo prevé mecanismos como las medidas cautelares, que permiten que el juez adopte las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales.
De modo que la parte actora, en el respectivo medio de control, puede pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo que cuestiona por vía de tutela, medida cautelar que sí es un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Sobre la eficacia de las medidas cautelares en los procesos ordinarios para la protección de los derechos fundamentales, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación consideró: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo7.
En consideración a lo expuesto en la demanda presentada por el accionante, debe destacarse que, en los casos del retiro forzoso por cumplimiento de la edad, en el artículo 1 de la ley 1821 de 2016 estableció que la edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen, sin que puedan ser reintegradas en ninguna circunstancia. En efecto, las autoridades y sus respectivas oficinas de personal tienen la responsabilidad de asegurar que esta causal se aplique en sus instituciones, de manera que se cumpla el fin constitucional legítimo que tiene dicha medida, esto es, asegurar el relevo generacional en el servicio público para que todas las personas tengan oportunidad de acceder a estos empleos y, de ese modo, realizar el derecho a la igualdad en el acceso a cargos públicos8. 7 Consejo de Estado, Sala Plena.
Providencia del 5 de marzo de 2014. Expediente No. 25000-23-42-000-2013- 06871-01. Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-413 del 5 de septiembre de 2019. Expediente T-312 311. M.P. Cristina Pardo Schlesinger Radicación: 11001-03-15-000-2022-04159-00 Demandante: Javier Arturo Enríquez Arellano Demandado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 9 Así mismo, la Corte Constitucional ha dicho que antes de hacer efectiva el retiro del cargo por cumplir la edad de retiro forzoso, es importante determinar si la persona tiene alguna prestación que garantice su mínimo vital, debido a que, en muchas ocasiones, la institucionalidad tiende a poner barreras para el reconocimiento de la pensión. Por tanto, dicho retiro debe ejercerse según las condiciones de cada persona, para evitar la eventual vulneración de los derechos fundamentales a personas de tercera edad9.
En este sentido, el máximo Tribunal Constitucional ha permitido flexibilizar la aplicación de la regla del retiro forzoso, con la finalidad de evaluar, previamente, si la persona ha logrado garantizar o no su mínimo vital. Por lo anterior, concluyó que las condiciones que deben verificarse para no aplicar automáticamente la causal del cumplimiento de la edad de retiro forzoso son las siguientes10: i) Que no haya sido reconocida la pensión por mora en el fondo de pensiones, pese a cumplir con los requisitos para recibir la pensión. ii) Que le falte un corto período para completar el número de semanas de cotización requeridas para acceder al derecho a la pensión de vejez.
Para efectos de la valoración de la afectación al mínimo vital, el juez deberá tener en cuenta, por lo menos, los siguientes criterios: i) Criterio económico. Consiste en evaluar a) si el salario es el único ingreso del trabajador; b) si este tiene bienes o propiedades que puedan servirle para satisfacer sus necesidades básicas; c) si su salario permite proyectar unos ahorros razonables mientras el trabajador obtiene su pensión; d) si los ingresos actuales permiten o no sufragar los gastos del núcleo familiar y e) si el trabajador tiene deudas contraídas tiempo atrás. ii) Criterio laboral.
Consiste en evaluar a) cuál es el vínculo laboral que tiene el empleado con la entidad y b) cuál es la profesión o trabajo que desempeña el accionante, pues el juez debe considerar prima facie las probabilidades de que el trabajador vuelva a ingresar en el mercado laboral. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-012 del 19 de enero de 2009.
Expediente T-1.978.037. M.P. Rodrigo Escobar Gil 10 Corte Constitucional. Sentencia T- 360 del 30 de mayo de 2017. Expedientes T- 5.964.701 y T-5.965.236 (acumulado). M.P. Alejandro Linares Cantillo. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04159-00 Demandante: Javier Arturo Enríquez Arellano Demandado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 10 En el presunto asunto, de conformidad con los medios de prueba aportados al proceso, está demostrado que, según la constancia aportada por el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, el señor Javier Arturo Enríquez Arellano se encuentra afiliado desde el 1º de julio de 1997.
Además, se tiene certeza que el pasado 2 de marzo de 2022 cumplió 70 años. También está probado que, a través de oficio 0409, la Secretaría General del Tribunal Superior de Mocoa le solicitó al señor Enríquez Arellano que enviara información sobre el trámite adelantado para el reconocimiento de su pensión, a lo que, el 17 de mayo de 2022, el accionante informó que en 2021 interpuso demanda de ineficacia de afiliación y nulidad de traslado pensional del fondo público al privado.
Mediante oficio del 17 de mayo de 2022, la coordinadora de talento humano de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pasto manifestó que solicitó a Colpensiones y a Porvenir S.A. un informe sobre el estado pensional del señor Enríquez Arellano. Por lo anterior, el Tribunal Superior de Mocoa, a través de la Resolución 100 del 23 de mayo de 2022, retiró del servicio al señor Javier Arturo Enríquez Arellano, quien ocupaba el cargo de juez promiscuo municipal de Santiago (Putumayo).
En el término legal, el accionante interpuso recurso de reposición contra ese acto administrativo y, el 30 de junio de 2022, por medio de la resolución 137 del 2022, la Corporación confirmó la decisión. De acuerdo con lo expuesto, aunque, como se dijo, en principio la acción de tutela deviene improcedente porque no satisface el requisito de subsidiariedad, para la Sala es importante determinar si en el caso del accionante se cumplen las exigencias establecidas por la Corte Constitucional, para no aplicar automáticamente la regla del retiro forzoso por ostentar la edad de 70 años, con el fin de determinar si hubo o no vulneración a los derechos fundamentales citados por el accionante.
En primer lugar, es evidente que el señor Enríquez Arellano cumple los requisitos para acceder a la pensión. En efecto, si se aplicara lo previsto en el artículo 3311 de 11 ARTÍCULO
33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. <Ver Notas del Editor> Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04159-00 Demandante: Javier Arturo Enríquez Arellano Demandado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 11 la Ley 100 de 1993, y no algún régimen anterior más beneficioso, el accionante alcanzaría la edad y las semanas requeridas para ese fin, pues tiene 70 años y se desempeñó como juez por más de 25 años12, lo que, sumado al período laborado en otros cargos, da cuenta de 1.439 semanas de cotización al 20 de enero de 2020, fecha de expedición de la historia laboral que obra en el expediente digital13.
Así mismo, se cumpliría el requisito previsto en el artículo 6414 de la ley 100 de 1993, que establece que, sin importar la edad, quienes estén afiliados al régimen de ahorro individual pueden acceder a la pensión de vejez siempre que cuenten con el capital acumulado para financiar una pensión superior al 110% del salario mínimo estipulado.
Ello es así porque, según la simulación pensional entregada en marzo de 2020 al actor15, Porvenir S.A. le estaría pagando al actor actualmente (70 años) una pensión de $2.287.600, lo cual claramente supera el 110% del salario mínimo fijado para 2022 ($1.000.000)16. No obstante lo anterior, el accionante se abstuvo de tramitar la pensión ante el Fondo de Pensiones al cual se encuentra afiliado, a pesar de que conocía dos situaciones fundamentales: i) cuándo cumplía los requisitos para acceder a la pensión y ii) que en 2022 cumpliría la edad de retiro forzoso. 2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. 12Textualmente, esto afirmó en la solicitud de amparo: «Obran como fundamentos facticos de esta pretensión: 1.- Mi poderdante expuso ante el Honorable Tribunal enrostrado, en su escrito de reposición a la resolución 100 del 23 de mayo de 2022: “Ostento la calidad de Juez de la República, servidor público en ejercicio, calenda que data de 1997 a 2022, con más de 25 años al servicio de la Administración de Justicia. Ostento la calidad de, persona, de la franja excepcional, denominada como de la “tercera edad”, sujeto de especial protección constitucional, en garantía de los derechos fundamentales de la vida digna, la salud, el mínimo vital, entre otros derechos fundamentales que blindan mis 70 años cumplidos. 2.- Durante más de 25 años, ostentando el cargo de Juez Promiscuo del Municipio de Santiago, departamento del Putumayo, recibí como única contraprestación de prestación personal de servicios a la Rama Judicial, el salario asignado al empleo referido, que contribuyó con el sostenimiento congruo y necesario del suscrito y mi familia». 13 Folios 23-34 del documento con certificado 78CC66374B54B691 9823704381D7D6C8 3545BA9567A85A51 05F214FB4F7579FA, visible en el índice 19 del expediente digital cargado en la plataforma Samai. 14 ARTÍCULO
64. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.
Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste <sic> hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre. 15 Folios 56-58 del documento con certificado 78CC66374B54B691 9823704381D7D6C8 3545BA9567A85A51 05F214FB4F7579FA, visible en el índice 19 del expediente digital cargado en la plataforma Samai. 16 https://www.mintrabajo.gov.co/prensa/comunicados/2021/diciembre/acuerdo-historico-en-colombia-se-fijo- en-un-millon-de-pesos-el-salario-minimo-para-el-2022-y-auxilio-de-transporte-por-117.172.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-04159-00 Demandante: Javier Arturo Enríquez Arellano Demandado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 12 La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha mencionado que los cargos públicos no pueden ser desempeñados a perpetuidad, ya que la teoría de la institucionalización del poder público distingue la función del funcionario, de suerte que este no encarna la función, sino que la ejerce temporalmente.
En este sentido, el accionante no puede pretender que la demanda laboral ordinaria de ineficacia de afiliación y/o nulidad de traslado pensional del fondo privado al público, que interpuso el 26 de febrero de 2021, valga decir, apenas un año antes de cumplir la edad de retiro forzoso, sirva de excusa válida para continuar desempeñando indefinidamente el cargo de juez promiscuo municipal de Santiago (Putumayo).
Es más, según constancia del 1º de septiembre del 2022, expedida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, el proceso laboral con radicado 52001310500120210006100, promovido por el señor Enríquez Arellano, se encuentra suspendido hasta tanto se surta la notificación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con el consecuente traslado, luego de lo cual se dará continuidad al trámite.
De igual modo, dicha autoridad advirtió que la audiencia que define el asunto de fondo se programaría para los meses de febrero o marzo de 2023, lo cual demuestra que no existe certeza respecto de cuándo finalizaría por completo aquella controversia, pues también hay que tener en cuenta el tiempo que tarden en resolverse los recursos procedentes en ese tipo de procesos.
Tampoco es viable ordenarle al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa que se aparte de la legislación vigente, a fin de mantener indefinidamente en el cargo a quien, como el actor, al cumplir la edad de retiro forzoso ni siquiera había tramitado el reconocimiento de la pensión ante el fondo respectivo, pues dicho actuar podría (i) acarrear consecuencias disciplinarias por la infracción del deber funcional, (ii) generar escenarios indeseables de discriminación respecto de todos aquellos servidores que querían continuar desempeñando sus cargos, pero que, en estricta observancia de la ley, fueron desvinculados al cumplir 70 años, e inclusive (iii) vulnerar las prerrogativas fundamentales de las personas que, habiendo superado todas las etapas del concurso de méritos, hubieran adquirido el derecho a ocupar el cargo de juez promiscuo municipal de Santiago (Putumayo).
En este caso no se cumplen los parámetros establecidos por la Corte Constitucional, para flexibilizar el requisito de subsidiariedad e inaplicar la causal de retiro forzoso, Radicación: 11001-03-15-000-2022-04159-00 Demandante: Javier Arturo Enríquez Arellano Demandado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 13 pues, para empezar, no hubo mora en el trámite para el reconocimiento de la pensión, por parte de la autoridad competente.
Es más, el demandante ni siquiera ha adelantado dicho trámite. Además, ya quedó claro que no le faltan semanas para acceder a la pensión, pues tiene más de 1.400 cotizadas. En efecto, se tiene que el actor, al haberse desempeñado como juez durante más de 25 años, tenía pleno conocimiento de las consecuencias de cumplir la edad de retiro forzoso (70 años), de manera que lo esperado es que hubiera tramitado el reconocimiento de la pensión, para que cuando ello ocurriera contara con dicha prestación o por lo menos que estuviera en trámite.
Si la mora o tardanza en obtener el reconocimiento pensional fuera atribuible al fondo de pensiones, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el juez de tutela podría intervenir en pos de proteger los derechos fundamentales invocados, porque se consideraría que existe un gran avance para el goce de la pensión, obstaculizado por meras cuestiones administrativas.
Sin embargo, como se vio, en el caso bajo estudio ocurre todo lo contrario, es decir, es el propio demandante quien deliberadamente se ha abstenido de gestionar el reconocimiento de su pensión, tal vez esperanzado en que se decida a su favor la demanda laboral que instauró con el propósito de que se declare la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual y/o la nulidad del traslado de régimen pensional, lo cual es totalmente incierto, pues resulta imposible vaticinar cuál será el desenlace de esa controversia, de la que, se insiste, es todavía más incierta su fecha de culminación. En esas condiciones, de flexibilizarse el requisito de subsidiariedad, bajo la hipótesis de que se cumplen los requisitos exigidos por la Corte Constitucional —evento que aquí no se presenta— para ello, tendría que ordenársele al tribunal mantener indefinidamente —casi de forma vitalicia— al señor Enríquez Arellano en el cargo de juez, lo que, sin lugar a dudas, constituiría no solo un exceso de cara a las facultades atribuidas a los jueces constitucionales, sino un pésimo precedente jurisprudencial.
Igualmente, debido a su labor como juez al servicio de la Rama Judicial, su remuneración le permitía conseguir unos ahorros para solventar las necesidades económicas mientras accedía a la pensión. Incluso en el evento de no contar con ahorros o con otro tipo de bienes o propiedades, se tiene que, pese a haber cumplido la edad de retiro forzoso, el Radicación: 11001-03-15-000-2022-04159-00 Demandante: Javier Arturo Enríquez Arellano Demandado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 14 accionante es un profesional activo —de hecho, pretende seguir laborando como juez— que no ha manifestado tener problemas graves de salud que le impidan ejercer de manera independiente la profesión liberal de abogado y procurarse los ingresos necesarios mientras obtiene el reconocimiento de la pensión. Lo anterior también sirve para desestimar las declaraciones extrajuicio, que fueron aportadas con el fin de acreditar el perjuicio irremediable alegado, pues las señoras Bertha Gilma Ortiz Benavides y María del Carmen Suárez de Gómez afirmaron, en idénticos términos, que el aquí actor «no tiene otros ingresos distintos a la actividad como JUEZ DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO (PUTUMAYO)» y que «actualmente tiene obligaciones Bancarias por cancelar que son muy cuantiosas».
Similar situación se presenta con las certificaciones de las obligaciones bancarias aportadas con la solicitud de amparo, que tampoco tienen la fuerza probatoria suficiente para convencer a la Sala de la configuración de un perjuicio irremediable, dado que de ellas se desprende que: (i) El leasing habitacional con número de producto 6010106600269177 no fue adquirido de tiempo atrás, sino más bien recientemente, el 30 de diciembre de 2020, esto es, cuando faltaban menos de dos años para el cumplimiento de la edad de retiro forzoso y apenas unos meses antes de instaurar la demanda laboral con la que pretende la ineficacia y/o nulidad de la afiliación y traslado al régimen de ahorro individual17.
(ii) Si bien el leasing habitacional con número de producto 6010106600230742 fue adquirido en 2017, lo cierto es que el señor Enríquez Arellano no es el único deudor, pues allí consta que dicha obligación fue contraída en conjunto con la señora Diana Carolina Enríquez Insuasty, de lo cual se infiere que cuenta con el respaldo de otra persona para pagar las respectivas cuotas.
(iii) Una de las tres tarjetas de crédito que tiene aparece con saldo $0, mientras que las otras dos registran saldos de $143 y $276, sumas adeudadas que bajo ninguna circunstancia podrían considerarse como una amenaza real para derecho al mínimo vital invocado por el actor. 17 Del acervo probatorio obrante en el expediente digital, se extrae que la demanda ordinaria laboral fue admitida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, el 5 de mayo de 2021.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-04159-00 Demandante: Javier Arturo Enríquez Arellano Demandado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 15 (iv) Respecto del producto denominado Crediexpress fijo no se registra el monto de la cuota mensual a pagar y, aunque sí aparece el valor total adeudado, como la certificación fue expedida el pasado 9 de junio, no es posible establecer si todavía se encuentra vigente o ya fue saldada.
Dicho esto, se reitera: el perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la Constitución o a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales, situación que, a simple vista, no se presenta en este caso.
Conviene decir que el perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección no debe verse solamente desde la perspectiva de las consecuencias nocivas, adversas, perjudiciales, dañinas, que suelen producir las decisiones judiciales o las de la administración. Esas decisiones están revestidas de juridicidad o legalidad y, por ende, en principio, las consecuencias perjudiciales de quienes las sufren no son ilegítimas o ilícitas.
Por mencionar solo algunos ejemplos, el acto que declara insubsistente un nombramiento o el que dispone el retiro del servicio implica que el empleado o funcionario, según el caso, no pueda continuar recibiendo la remuneración, que pierda el trabajo con todo lo que ello implica; la sanción disciplinaria de inhabilidad traerá como consecuencia que el funcionario no pueda ejercer cargos públicos por cierto tiempo, el auto que declara la caducidad de la acción deriva en la terminación del proceso e impide el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda.
En fin, son variados los casos que demuestran que no por resultar contraria a lo esperado la decisión tomada por la autoridad judicial o administrativa debe asumirse que existe un perjuicio irremediable susceptible de conjurarse mediante una solicitud de amparo. De lo contrario, todas las providencias judiciales o actos administrativos que establecen situaciones desfavorables tendrían que ser suspendidos por vía de tutela.
En conclusión, teniendo en cuenta que el accionante se había desempeñado desde 1997 como juez promiscuo municipal de Santiago (Putumayo); que cumplió con los Radicación: 11001-03-15-000-2022-04159-00 Demandante: Javier Arturo Enríquez Arellano Demandado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 16 requisitos para acceder a la pensión; que hasta el momento se ha abstenido de gestionar tal prestación ante el fondo de pensiones al cual se encuentra afiliado; que devengaba un salario que le permitía proyectar unos ahorros razonables mientras obtenía su pensión; que por ser abogado podría, si a bien lo tiene, ejercer la profesión como independiente para solventar temporalmente sus necesidades, se considera que no están reunidos los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para dejar de aplicar la causal de retiro forzoso por haber cumplido 70 años.
Entonces, como se anticipó, la acción de tutela ejercida por el señor Javier Arturo Enríquez Arellano resulta improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, habida cuenta de que tiene a su disposición otro mecanismo judicial de defensa, que no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable y que no se reúnen las exigencias establecidas por la Corte Constitucional para inaplicar la causal de retiro forzoso.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO. Declarar improcedente el amparo solicitado por el señor Javier Arturo Enríquez Arellano, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.
SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Si no se impugna, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Radicación: 11001-03-15-000-2022-04159-00 Demandante: Javier Arturo Enríquez Arellano Demandado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 17 Esta providencia fue discutida en Sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI.
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