CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 8 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control. El señor Jaime Alfonso Andrade Barrios, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la Resolución 990 de 6 de septiembre de 2017, por medio de la cual se reconoció pensión de vejez al demandante. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada (i) «[…] corrija el tipo de prestación que le fue otorgada […] mediante resolución 0990 de 06 de septiembre de 2017, de tal forma que le sea reconocid[a] y pagada […] una PENSIÓN DE JUBILACIÓN bajo el marco legal de la Ley 33 de 1985 en su condición de docente oficial» (sic);
(ii) «[…] que a partir del 13 de noviembre de 2013 (fecha de constitución del derecho), reconozca y pague […] la pensión vitalicia de jubilación, en una cuantía equivalente al 75% del salario básico y todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status» (sic); y (iii) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA.
Por último, se le condene en costas procesales. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que nació el 13 de noviembre de 1958 y prestó sus servicios «como docente por más de 20 años». Que «la primera vinculación como docente del Magisterio […] inició desde el 07 de abril de 1979, nombrado en el Departamento de Magdalena […] hasta el 23 de octubre de 2001, completando así más de 20 años de servicio […].
Posteriormente […] se vinculó […] como docente al servicio del Departamento de Magdalena a partir del 01 de junio de 2004 hasta el 30 de marzo de 2018, fecha a partir de la cual fue retirado del servicio oficial […]» (sic). Dice que, por medio de escrito de 13 de abril de 2015, pidió de la demandada pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, sin embargo, le «[…] reconoció […] pensión de vejez bajo el marco legal del régimen de prima media contemplado en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, otorgando una mesada pensional en cuantía de $1.356.373 a partir del 13 de noviembre de 2015 (fecha en la cual cumplió 57 años de edad), condicionando el disfrute de la misma a la fecha de retiro del servicio docente» (sic). 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto acusado la Constitución Política (artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243); las Leyes 33 de 1985 (artículo 1º), 91 de 1989 (artículo 15), 100 de 1993 (artículo 279) y 812 de 2003 (artículo 81) y el Decreto 277 de 1979 (artículos 1º y 2º). Arguye que «[…] queda claramente demostrado que […] prestó sus servicios como educador del Magisterio en el departamento de Magdalena antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, por lo tanto queda excluido del Régimen General o de prima media, para entrar de manera inmediata a regirse por el Régimen Pensional docente, en este caso con la posibilidad de acceder a la Pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985 […]» (sic). 1.2 Contestación de la demanda.
La entidad accionada guardó silencio en esta oportunidad procesal. 1.3 La providencia apelada. El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 8 de julio de 2020, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] habiendo sido vinculado al cuerpo de docente el señor JAIME ALFONSO ANDRADE BARRIOS con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se debe aplicar a su trámite de reconocimiento pensional los preceptos de la Ley 33 de 1985 […].
Así las cosas, […] los factores salariales que se deben tomar en consideración para efectuar la liquidación de la mesada pensional se hace necesario precisar que si bien es cierto la discusión jurisprudencial sobre el tema no ha sido pacífica al seno del Consejo de Estado […] esta discusión ha sido zanjada a través de sentencia de unificación que en relación a dicho tópico ha sentado el Máximo Órgano de la Contencioso Administrativo, en el sentido de entender como factores salariales aplicables a la liquidación de derecho pensional, a aquellos que el empleado percibiera y que estuviesen considerados como tal por la Ley, a más de que efectivamente hubieses sido objeto de cotización» (sic).
Sostiene que «[…] en principio habría lugar a acceder parcialmente a las súplicas de la demanda, ello teniendo e[n] consideración que el ente territorial […] tuvo en cuenta para la liquidación de la mesada pensional […] los parámetros establecidos en la Ley 100 de 1993 y no los factores salariales indicados en la normativa aplicable al caso, vale decir, la Ley 33 de 1985, y el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
No obstante lo anterior, […] revisados los factores salariales devengados por el señor JAIME ALFONSO ANDRADE BARRIOS en el último año a adquirir su estatus pensional se observa que el único factor a tener en cuenta para efectos de calcular su ingreso base de liquidación, bajo los parámetros de las Leyes 33 y 62 de 1985, sería la asignación básica, la cual […] para la anualidad el 2015, fecha en la cual […] adquirió su status pensional, ascendía a la suma de […] ($1.492.462), y […] en la Resolución 0990 del 06 de septiembre de 2017, la Secretar[í]a de Educación del Departamento del Magdalena determinó como ingreso base de liquidación pensional […] la suma de […] ($1.796.522), situación que resulta más favorable a los intereses de la parte actora» (sic).
Concluye que «[…] por ser más favorable la mesada pensional ya reconocida al señor JAIME ALFONSO ANDRADE BARRIOS, en el acto administrativo acusado, estima la Sala que habrá lugar a proferir decisión en el sentido de DENEGAR las súplicas de la demanda […]». 1.4 El recurso de apelación. El accionante, por medio de su apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] si bien es cierto la sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 2019 […] determinó que los factores salariales que hacen parte de la base de liquidación en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 son los mencionados en el artículo 1º de la ley 62 de 1985, no puede perderse de vista el hecho de que la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994 a los cuales hace referencia la Sentencia de Unificación son anteriores a las normas salariales que crearon las "asignaciones adicionales” como elemento o factor de salario para todos los efectos legales, incluido los pagos al sistema de seguridad social por concepto de aportes pensionales y de salud; lo cual explica que tales beneficios no hayan sido considerados ni incluidos expresamente en el texto de la anotada sentencia, de ahí que al cotejar el certificado de salarios devengados […] se evidencia que además de la asignación básica también devengó Asignación Adicional 30% (D.2277), Asignación Adicional Directivo Docente 20% (D.1278), Asignación Adicional Rector Escuela (D.1278), los cuales en virtud a los Decretos Nos. 633, 634 de 2007, 1016, 1017,1018 de 2019, también deben contarse como factores salariales para liquidar la pensión de jubilación ley 33 de 1985» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 12 de abril de 2021 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 29 de junio de 2022, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de noviembre de 2022, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por los sujetos procesales. 2.1.1 Demandante.
Por intermedio de apoderado, reitera los argumentos expresados en su escrito de alzada. 2.1.2 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag. A través de apoderada, expresa que «[…] de conformidad con lo dispuesto por el Consejo de Estado, para efectos del reajuste de la pensión de jubilación del docente Jaime Andrade Barrios, deben tomarse sólo los factores taxativos del art. 1° de la Ley 62 de 1985». 2.1.3 Ministerio Público.
El señor procurador con funciones mixtas 6, delegado ante esta Corporación, quien funge como representante del Ministerio Público dentro de este proceso, es del criterio que se confirme el fallo impugnado, porque «[…] los factores salariales […] para establecer el ingreso base de liquidación son exclusivamente aquellos sobre los cuales se hicieron los aportes de que trata el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, como lo ratifica la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 […].
Sin embargo, los factores reclamados por el demandante, no están enlistados en el [aludido] artículo 1º […], por lo que no es procedente la inclusión pretendida […]» (sic). III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al accionante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, con inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios; o, por el contrario, le es aplicable la Ley 100 de 1993, por ser más favorable, tal como lo determinó el a quo. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).
Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ] (resalta y subraya la Sala).
Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no tienen ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.
Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.
Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º. de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que gozaban en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
A este respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del consejero Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.
Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.
Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.
Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.
Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial. En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Sobre el particular esta Corporación considera que el docente, al ser pensionado bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, se le debe tener en cuenta el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 3º de la citada ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que en lo pertinente consagra: Artículo 1: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación Básica, Gastos de Representación, Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. De acuerdo con el precepto trascrito, ciertamente en su inciso segundo se enuncian factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, pero dicha enumeración no se ha de considerar taxativa, por cuanto el inciso tercero prevé la posibilidad de que dicha prestación sea liquidada sobre los factores que hayan servido de base para calcular aportes.
Por otro lado, se tiene que el Acto legislativo 1 de 2005, «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política», en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 2003, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […] (destaca la Sala). Respecto de las anteriores normas, la sección segunda, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: 37.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, en la mencionada providencia se dijo: 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En lo atañedero al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1985 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.
Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1º. de la Ley 62 del mismo año. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Cédula de ciudadanía del actor, que da cuenta de que nació el 13 de noviembre de 1958. «FORMATO ÚNICO PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL», emitido por la secretaría de educación del Magdalena el 12 de septiembre de 2016, que informa que el actor prestó sus servicios en condición de directivo docente, en propiedad, desde el 1º de abril de 1979 hasta el 24 de octubre de 2001; posteriormente, se vinculó como profesor en provisionalidad, entre el 1º de junio de 2004 y el 25 de julio de 2006, nombrado en período de prueba el 26 siguiente y en propiedad del 4 de junio de 2007 al 31 de julio de 2016.
Acta de 1º de junio de 2004, a través de la cual el demandante tomó posesión como maestro del Centro Educativo Francisco José de Caldas del municipio de Chibolo, nombrado mediante Decreto 217 de 31 de mayo de ese año. «FORMATO [Ú]NICO PARA LA EXPEDICI[Ó]N DE CERTIFICADO DE SALARIOS», expedido por el precitado ente territorial, que indica que el demandante recibió entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2013 asignaciones básica, «Adicional 3j>1000 30% (D.2277), Adicional Dir Doc 20% (D.1278) y Adicional Rector Escuela (D.1278)» (sic), primas de navidad y vacaciones; y «Bonificación Difícil Acceso».
Resolución 990 de 6 de septiembre de 2017, por medio de la cual la secretaría de educación del Magdalena, en representación del Fomag, reconoció pensión de vejez al accionante, con fundamento en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con un ingreso base de liquidación de $1.796.522, al que se le aplicó el 75%, lo que arrojó una cuantía de $1.356.373, a partir del 14 de noviembre de 2015, condicionada al retiro definitivo del servicio.
Resolución (con número ilegible) de 31 de mayo de 2018, por la cual la precitada secretaría aclara la Resolución 990 de 6 de septiembre de 2017, en el sentido de indicar que la efectividad de la pensión otorgada al demandante es desde el 30 de marzo siguiente, «fecha hasta la cual le cancelaron salarios […]». De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante (i) nació el 13 de noviembre de 1958;
(ii) prestó sus servicios como directivo docente, en propiedad, desde el 1º de abril de 1979 hasta el 24 de octubre de 2001 (22 años, 6 meses y 23 días); posteriormente, se vinculó en la misma calidad, del 1º de junio de 2004 al 30 de marzo de 2018 (13 años, 9 meses y 29 días); (iii) devengó entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2013 asignaciones básica, «Adicional 3j>1000 30% (D.2277), Adicional Dir Doc 20% (D.1278) y Adicional Rector Escuela (D.1278)» (sic), primas de navidad y vacaciones; y «Bonificación Difícil Acceso»; y (iv) mediante Resolución 990 de 6 de septiembre de 2017, la secretaría de educación del Magdalena, en representación del Fomag, le reconoció pensión de vejez, con fundamento en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a partir del 14 de noviembre de 2015, condicionada al retiro definitivo del servicio, con un ingreso base de liquidación de $1.796.522, al que se le aplicó el 75%, lo que arrojó una cuantía de $1.356.373, acto administrativo que fue objeto de aclaración por Resolución (con número ilegible) de 31 de mayo de 2018, en el sentido de indicar que la efectividad de la prestación otorgada es desde el 30 de marzo siguiente, «fecha hasta la cual le cancelaron salarios […]».
De acuerdo con lo anotado en el acápite precedente, aquellos docentes cuya vinculación sea anterior al 27 de junio de 2003 tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que tratan las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003).
Así las cosas, dado que el demandante se vinculó con anterioridad a la Ley 812 de 2003 (1º de abril de 1979), le resultan aplicables a su situación pensional las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 y, en ese sentido, al tener más de 55 años de edad (cumplidos el 13 de noviembre de 2013), tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, en aplicación de lo estipulado en el artículo 3º ibidem, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, tal como se precisó en precedencia. Ahora bien, de acuerdo con interpretación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, citada en el acápite que antecede, el ingreso base de liquidación de los docentes que alcanzaron el estatus de pensionado bajo el amparo de las Leyes 33 y 62 de 1985, se liquida sobre los factores que hayan servido para calcular aportes; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».
Se aclara que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la base de liquidación pensional de los maestros beneficiarios del régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, fue dictado con posterioridad al acto administrativo acusado y a la demanda, la sala plena de la sección segunda de esta Corporación advirtió que «[…] se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Respecto de las asignaciones adicionales «3j>1000 30%, Dir Doc 20% y Rector Escuela» (sic), que devengó el actor, se tiene que fueron establecidas por el Gobierno nacional, mediante los decretos anuales que modifican la remuneración de «los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto-ley 2277 de 1979», que para el caso objeto de estudio, fueron los Decretos 827 de 2012 y 1002 de 2013, en los siguientes términos: Artículo 4°.
Asignación adicional para directivos docentes. A partir del 1° de enero de 2012, quien desempeñe uno de los cargos directivos docentes que se enumeran a continuación, percibirá una asignación mensual adicional, así: a) Rector de escuela normal superior, el 35%. b) Rector de institución educativa que tenga por lo menos un grado de educación preescolar y los niveles de educación básica y media completos, el 30%. c) Rector de institución educativa que tenga por lo menos un grado del nivel de educación preescolar y la básica completa, el 25%. d) Rector de institución educativa que tenga sólo el nivel de educación media completo, el 30%. e) Coordinador de institución educativa, el 20%. f) Director de centro educativo rural, el 10%. […] Artículo 9°.
Condiciones de reconocimiento y pago. El reconocimiento y pago de las asignaciones adicionales de que trata el presente decreto está sujeto al cumplimiento de las siguientes condiciones: a) El cálculo de cada uno de los porcentajes de las asignaciones adicionales debe realizarse sobre la asignación básica mensual que le corresponda al respectivo docente o directivo docente, según lo señalado en el presente decreto. […] c) Las asignaciones adicionales se tendrán en cuenta, además de lo señalado en el Decreto 691 de 1994 modificado por el Decreto 1158 de 1994, para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En consecuencia, con la expedición de los Decretos 827 de 2012 y 1002 de 2013, se creó para los directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto ley 2277 de 1979, unas asignaciones adicionales, las cuales constituyen factor salarial para todos los efectos y frente a las que se debían realizar los respectivos aportes de ley; por consiguiente, para la Sala resulta claro que aunque dichas asignaciones no están relacionadas dentro de los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985 para ser tenidos en cuenta en la liquidación pensional, se fijaron con posterioridad como base de cotización, por lo que es dable su inclusión en el correspondiente IBL.
En el sub lite, habida cuenta de que la secretaría de educación del Magdalena certificó que le pagó al accionante las asignaciones adicionales «3j>1000 30%, Dir Doc 20% y Rector Escuela» (sic) entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2013 y aun cuando no hay prueba en el expediente de que se hayan efectuado los aportes para pensión sobre aquellas, ello no es atribuible al trabajador, pues la obligación de los respectivos descuentos atañe a su empleador.
En este orden de ideas, se concluye que, contrario a lo determinado por el a quo, hay lugar al reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, comoquiera que las asignaciones adicionales que devengó el actor deben ser incluidas en el ingreso base de liquidación, lo que arroja una diferencia a favor de este, máxime cuando el reconocimiento realizado por la demandada se hizo desde el 30 de marzo de 2018 (fecha de retiro del servicio) y para el régimen que corresponde aplicar, procede desde el 13 de noviembre de 2013, cuando adquirió su estatus pensional, lo que desvirtúa el argumento de favorabilidad expresado por el Tribunal de instancia. Por otro lado, por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado.
Contrario sensu, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad de previsión, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.
En el caso sub examine, comoquiera que entre la adquisición del estatus jurídico de jubilado del actor (13 de noviembre de 2013) y la petición de reconocimiento pensional (13 de abril de 2015) y del acto que otorgó la prestación (Resolución 990 de 6 de septiembre de 2017) a la presentación de la demanda (27 de junio de 2018) no trascurrieron más de 3 años, conforme a las previsiones del citado artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, tampoco operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal, por ende, el pago de las correspondientes mesadas procede a partir del 13 de noviembre de 2013.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda; en su lugar, se declarará la nulidad del acto administrativo acusado y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar pensión de jubilación al actor con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con lo consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985, con inclusión de las asignaciones básica y adicionales «3j>1000 30%, Dir Doc 20% y Rector Escuela» (sic), a partir del 13 de noviembre de 2013.
Las sumas que deberá sufragar la accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Por otro lado, respecto de la condena en costas, la Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues deben estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, mas no adoptar esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptúa de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
Por último, comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de este. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.
Revócase la sentencia de 8 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Jaime Alfonso Andrade Barrios contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad de la Resolución 990 de 6 de septiembre de 2017, por la cual la accionada reconoció pensión de vejez al demandante, de acuerdo con la motivación. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar pensión de jubilación al actor con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con lo consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985, con inclusión de las asignaciones básica y adicionales «3j>1000 30%, Dir Doc 20% y Rector Escuela» (sic), a partir del 13 de noviembre de 2013, como quedó indicado en la parte motiva. 1.3 La accionada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.4 La demandada dará cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA. 2.
Sin condena en costas. 3. Reconócese personería a la abogada Pamela Acuña Pérez, con cédula de ciudadanía 32.938.289 y tarjeta profesional 205.820 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag, en los términos del poder conferido. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente