CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 63001-33-40-006-2015-00009-01 (2966-2021) Demandante: José David López Esquivel Demandada: Empresa Social del Estado (ESE) Red Salud Armenia (Quindío) Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 4 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío (sala cuarta de decisión), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control1. El señor José David López Esquivel, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Red Salud Armenia (Quindío), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de: (i) el oficio 120-22-03701 de 22 de mayo de 2015 y (ii) la Resolución 162 de 10 de junio siguiente, por medio de los cuales la demandada «[…] denegó la petición de la existencia de una relación laboral (Contrato Realidad) […] y el correspondiente reconocimiento y pago a título de indemnización del equivalente a las prestaciones sociales contenidas en el decreto 1045 de 1978 y 1919 de 2002, por el tiempo comprendido entre el 10 de marzo de 2009 al 30 de abril de 2014 […]» (sic).

En consecuencia, se condene a la demandada a sufragar al actor (i) a título de «indemnización», las prestaciones, tales como vacaciones, primas de vacaciones y navidad, auxilio de cesantías e intereses y los aportes parafiscales destinados al sistema de seguridad social, así como el equivalente a los factores determinados en los artículos 42, 45, 50, 51 y 58 del Decreto 1042 de 1978 y en 1 Pdf. «28_6300133400062015000090124expedientedigi20210916094402» (ff. 1 a 32). 2 Expediente 63001-33-40-006-2015-00009-01 (2966-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José David López Esquivel contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) el Decreto 1374 de 2010, correspondientes a la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados;

(ii) la indemnización establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no afiliar ni consignar las cesantías en un fondo, y la señalada en la Ley 1071 de 2006, al no haberse pagado las prestaciones sociales en los 45 días siguientes a la fecha en que se solicitaron; y (iii) la respectiva indexación de las sumas adeudadas y costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que «[…] laboró de manera continua para la Empresa Social del Estado "ESE RED SALUD ARMENIA", desempeñándose como MEDICO DE URGENCIAS, en labores de Médico General en los Servicios de Urgencia y Hospitalización, cumpliendo horarios de trabajo estrictos propios de la ESE, bajo la dirección de Coordinadores Médicos pertenecientes a personal de Planta de la ESE RED SALUD ARMENIA, durante el tiempo comprendido entre el 10 de Marzo de 2009 hasta el 30 de Abril de 2014, directamente con la ESE mediante Contratos de Prestación de Servicios y mediante la figura de intermediación laboral […]» (sic).

Afirma que durante dicho período se presentaron los elementos propios de una relación laboral: la prestación personal del servicio, una remuneración, continuidad y subordinación; lo anterior, porque se le impuso un horario de trabajo, pues laboraba por el sistema de turnos, según programación dada por los coordinadores médicos de planta de la entidad; «la función de MEDICO es inherente a la labor misional de la entidad, y el cumplimiento de estas funciones no se hace en forma autónoma» (sic); y «las funciones y trabajos realizados […] son iguales, similares e idénticas a las labores realizadas por los Médicos Generales de planta de la E.S.E.» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 13, 25, 53 y 150 (numeral 7) de la Constitución Política; 41 del Decreto 3135 de 1968; 99 de la Ley 50 de 1973; 7 del Decreto 1950 de 1973; 42 y siguientes del Decreto ley 1042 de 1978; 5 y siguientes del Decreto 1045 de 1978; 32 (numeral 3) de la Ley 80 de 1993; 194 y 195 (numeral 5) de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 4369 de 2006; y 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006.

Asimismo, el Decreto 1919 de 2002. Arguye que con los actos acusados se desconocen los principios mínimos fundamentales del trabajo previstos en el artículo 53 de la Constitución Política, en especial, el de primacía de la realidad sobre las formas, al haberse desdibujado una relación laboral, al estar «[…] laborando en una situación irregular con la empresa demandada, por espacio de más de cinco (5) años, 3 Expediente 63001-33-40-006-2015-00009-01 (2966-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José David López Esquivel contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) […] por contratación de servicios directamente […] y a través de las empresas tercerizadoras y directamente con la ESE, no se hizo por el tiempo indispensable como lo manda la ley 80 de 1993, el cual debió ser por un corto tiempo, si la empresa estuviera acatando y cumpliendo la ley, pero se hizo por un largo y prolongado periodo de tiempo para evadir las responsabilidades legales que se derivan de una relación legal» (sic).

Que «La Función de la ESE "REDSALUD" ARMENIA es la prestación directa de servicios de salud, y esta función se realiza por intermedio de funcionarios de nivel profesional y técnico, que tiene contacto directo con el cliente (paciente), mi representada como ha quedado establecido, laboró durante más de cinco años, prestando servicios de médico, lo cual implica que no tiene independencia alguna para la prestación de servicios y que lo realizó en forma directa, siguiendo las directrices y órdenes que le impartieron sus superiores, cumpliendo con las directrices que a su vez en cada turno le formulaba el coordinador médico de planta donde estuvo asignado, de la misma forma y con la misma calidad como realizaba a diario el personal médico de planta de la entidad» (sic). 1.5 Contestación de la demanda2.

La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos dijo que unos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben ser objeto de comprobación; y formuló las excepciones de fondo denominadas «buena fe», «inexistencia del derecho reclamado», «pago» y «falta de los elementos de un contrato de trabajo».

Argumenta que «[…] contrató los servicios del demandante que se requerían de manera directa con la demandada y posteriormente con las Empresas de Servicios Temporales, aplicando el artículo 195 Numeral 6 la Ley 100 de 1.993, norma que establece la forma de contratación de las Empresas Sociales del Estado, razón más que suficiente para que se denieguen las pretensiones invocadas […]» (sic). 1.7 La providencia apelada3.

El Tribunal Administrativo del Quindío (sala cuarta de decisión), en sentencia de 4 de marzo de 2021, accedió parcialmente a las súplicas del libelo introductorio (sin condena en costas), al considerar que «Sobre la subordinación y la prestación del servicio en forma permanente respecto al desarrollo del empleo de médico por parte del demandante José David López Esquivel para la entidad demandada E.S.E REDSALUD Armenia, fueron consistentes las declaraciones testimoniales de quienes también se 2 Ibidem (ff. 88 a 92), 3 Índice 12 del Samai. 4 Expediente 63001-33-40-006-2015-00009-01 (2966-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José David López Esquivel contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) desempeñaban como médico general en la E.S.E y que fueron practicadas en el proceso de la referencia».

Agrega que «en el análisis de los elementos exigidos para deprecar la configuración de una verdadera relación laboral entre demandante y demandada, nótese cómo fruto de la vinculación, el actor, además de percibir una remuneración, debía cumplir unos horarios, estando sujeto a las directrices que el médico coordinador impartiera, siendo enfáticos los testimonios en resaltar cómo para efectos de cualquier movilidad respecto al puesto de trabajo y el horario de la prestación del mismo debían informarlo al médico coordinador, quien además de ello distribuía sus funciones y horarios para el cumplimiento de sus deberes como galenos adscritos a la E.S.E, aspectos todos que se encaminan a constatar que en efecto, pese a la intermediación laboral que existió, los elementos propios de una relación laboral se vislumbran acreditados, lo cual sugiere que para el presente caso, sí existió un interés en ocultar, a través de las modalidades de vinculación referidas a través de la intermediación de cooperativas y similares, en lo que a la calidad de empleado que pudo tener […] en el cumplimiento de sus funciones como médico […]».

Que «la propia función cumplida por el actor, como médico general, tiene vocación de permanencia al ser inherente la característica de que su prestación fuese personal, ya que se trataba de un galeno que debía cumplir fielmente las funciones propias que dicho empleo le exigía en la atención de pacientes para las áreas de hospitalización, urgencia y maternidad, ello según las exigencias que las responsabilidades endilgadas le sugería, atendiendo los llamados que el acto médico dentro de la institución requerían de su parte y que según se depuso en las testimoniales, recaía en el médico coordinador adscrito a la planta de personal de la entidad. // Respecto al elemento subordinación continuada, esta Sala considera que aquel se encuentra plena y suficientemente probado en el plenario.

Lo indicado emerge de que la función de médico era supervisado y dirigido por los superiores del mismo, entre los cuales se destaca el médico coordinador de área y la Subgerente científica, quienes verificaban el cumplimiento de las acciones que el empleo de médico le exigía; de lo cual se infiere el establecimiento del lugar de prestación del servicio, siendo consonantes las testimoniales en indicar que la prestación ocurrió en el Hospital del Sur de Armenia, y que la atención del mismo en un horario obligatorio según los turnos que le determinaban y el modo de ejecutar la acción profesional, ya que sus funciones debían enmarcarse acatando los protocolos preestablecidos, todo ello lógicamente en las instalaciones de la entidad y con los elementos que les suministraban, en tanto para la atención médica la misma refería a dotación del hospital». 5 Expediente 63001-33-40-006-2015-00009-01 (2966-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José David López Esquivel contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) Respecto de la prescripción concluyó que «las probanzas son indicativas que no existió interrupción en la relación sostenida por el demandante con la demandada desde el día 10 de marzo de 2009 hasta el 30 de abril de 2014, es decir, que amerite la valoración de la prescripción de un periodo laboral determinado no reclamado […] dado que la relación laboral con la entidad accionada terminó el día 30 de abril de 2014, y la demanda fue instaurada ante esta jurisdicción según acta de reparto, el día 16 de diciembre de 2015».

En consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados; condenó a la entidad accionada a pagar en favor del demandante, «a título de indemnización, un monto equivalente a las prestaciones sociales dejadas de percibir por un servidor de planta de la entidad que ocupe el cargo de médico general o el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de servicio, si aquél es inferior, a partir del 10 de marzo de 2009 al 30 de abril de 2014» (sic); ordenó el descuento de lo sufragado por «conceptos por prestaciones sociales que hubieren sido reconocidos por las CTA o las empresas de servicios temporales en favor del demandante y por cuenta de la actividad médica efectuada en los periodos que son objeto de indemnización»; cancelar en su favor «el valor equivalente a los porcentajes de cotización de pensión, salud y riesgos que fueron asumidos por el actor para el periodo señalado en el numeral anterior, sin ser de su cargo»4; y la indexación de las sumas adeudadas; denegó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. 1.7 El recurso de apelación. Inconforme con la anterior sentencia, el ente demandado, a través de apoderado, formuló alzada y solicitó que fuera revocado o, en su defecto, se declaren probadas las excepciones por él propuestas y, como consecuencia, sean denegadas las súplicas de la demanda.

Sostiene que «[…] la entidad demandada se encontraba facultada por el contenido de la Ley 80 de 1993, [y] lo establecido en el manual de contratación de la entidad, para celebrar contratos de prestación de servicios, por lo tanto, podía desde el punto de vista jurídico, celebrar contratos como los que celebró con el aquí demandante, para que apoyará la entidad para así lograr evacuar los cometidos que estaban en cabeza de su personal, el cual no era suficiente y requería apoyo, pero, el hecho de servir de apoyo, no implica per se que el contrato de prestación de servicios mutara a contrato de trabajo. […] el mero 4 Asimismo, dispuso que «la entidad accionada deberá tomar durante el periodo referido el ingreso base de cotización pensional del demandante y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso el porcentaje que le incumbía como trabajador». 6 Expediente 63001-33-40-006-2015-00009-01 (2966-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José David López Esquivel contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) hecho […] de cumplir con un cuadro de turnos, ello mine cualquier autonomía en la ejecución de las actividades contratadas, pues claramente esto constituye un desacierto interpretativo del fallador de primera instancia» (sic).

Que «[…] los documentos obrantes dentro del proceso deben ir acompañadas de un antecedente documental, que no es otro que el contrato estatal de suministro de personal correspondiente, celebrado entre esas empresas de intermediación laboral y RED SALUD ARMENIA E.S.E., cuestión que se echó de menos dentro del proceso, antecedente documental de no poca monta pues efectivamente su inexistencia dentro del expediente hace inocua cualquier conjetura respecto a la prestación efectiva y formal de servicios del demandante para con mi representada […]» Agrega que «[…] en sus calidades de cooperativas y empresas de servicios temporales y con apoyo en lo reglado en la Ley 50 de 1990, celebraron sendos contratos para el suministro de personal con la RED SALUD ARMENIA E.S.E., mediante los cuales las primeras enviaron sus trabajadores, entre los cuales se cuenta el señor LOPEZ ESQUIVEL a prestar sus servicios en la entidad hoy accionada a fin de cubrir la prestación de servicios en dicha ESE, todo enmarcado dentro de los más rigurosos parámetros de legalidad, en una sola palabra […] RED SALUD ARMENIA E.S.E., fungió como simple empresa usuaria del servicio temporal suministrado por las cooperativas de trabajo asociado SERVICIL S.A. y COOSAQUIN CTA, y con la empresa de servicios temporales TEMPORALMENTE S.A.S. […]» (sic).

Por último, alega la existencia de la prescripción de los derechos, «[…] toda vez que aquel apenas ejecutó dos contratos con la entidad demandada uno en el año 2012 y otro en el 2013, [por lo que] deberá analizarse la misma desde la fecha de terminación de cada contrato o vinculación que hubiese existido entre la entidad demandada y el demandante […]».

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 6 de abril de 20215 y admitido por esta Corporación a través de auto de 12 de mayo de 20226, en cumplimiento del artículo 2477 del CPACA, y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem, los sujetos procesales guardaron silencio. 5 Pdf. «13_ED_019AUTOCONCEDERECURS(.pd f) NroActua 3.» 6 Pdf. «029_630013340006201500009011AUTOQUEADMITE20220513094216». 7 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 7 Expediente 63001-33-40-006-2015-00009-01 (2966-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José David López Esquivel contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) III.

CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica para reclamar de la demandada el pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado por intermedio de cooperativas de trabajo asociado, empresas de servicios temporales y contratos de prestación de servicios, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades».

En caso de que se considere que existió una relación laboral, se deberá precisar si hay lugar a declarar la prescripción de los derechos deprecados. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Asuntos de contrato realidad.

En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. 8 Expediente 63001-33-40-006-2015-00009-01 (2966-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José David López Esquivel contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) Por su parte, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 19978, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19689, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», 8 M. P. Hernando Herrera Vergara. 9 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 9 Expediente 63001-33-40-006-2015-00009-01 (2966-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José David López Esquivel contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, 10 Expediente 63001-33-40-006-2015-00009-01 (2966-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José David López Esquivel contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales10.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda11 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.3.2 Cooperativas de trabajo asociado.

La Ley 79 de 1988, «[p]or la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación 10 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 11 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (316-2014). 11 Expediente 63001-33-40-006-2015-00009-01 (2966-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José David López Esquivel contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, «[p]or el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.

Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 27 de abril de 201612, así: En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.

De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado13. Sin perjuicio 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, fallo de 27 de abril de 2016, expediente 66001-23-31-000-2012-00241-01 (2525-14). 13 Artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, que reglamentan la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado. 12 Expediente 63001-33-40-006-2015-00009-01 (2966-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José David López Esquivel contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica14.

Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 201715, reiteró: […] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo16.

Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 3.3.3 Sobre las empresas de servicios temporales.

La Ley 50 de 1990, «[p]or la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones», en su artículo 71, define las empresas de servicios temporales como aquellas que contratan «[…] la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador»17.

A su vez, el artículo 74 de la mencionada Ley18 prevé la clasificación de los trabajadores de tales empresas, así: 14 «Artículo 7° de la Ley 1233 de 2008. Ley por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Pre cooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones». 15 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 16 Ver, entre otras, las sentencias: T-286 de 2003, T-445 de 2006, T-504 y 962 de 2008, T-484 de 2013 y T-531 de 2015. 17 Definición también contenida en el artículo 2 del Decreto 4369 de 2006, «por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». 18 Categorización igualmente contenida en el artículo 4 del referido Decreto 4369 de 2006. 13 Expediente 63001-33-40-006-2015-00009-01 (2966-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José David López Esquivel contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales.

Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos. El artículo 6 del Decreto 4369 de 200619, compilado en el Decreto 1072 de 201520, preceptúa los casos en los que las empresas usuarias pueden contratar con las de servicios temporales, a saber: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo (CST)21;

(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. No obstante, el parágrafo de dicha disposición establece que «[s]i cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio».

La modalidad de trabajo a través de las empresas de servicios temporales fue objeto de análisis por esta Sala, en providencia de 6 de octubre de 201622, del siguiente modo: […] las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.

Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.

Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de 19 «Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». 20 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo», artículos 2.2.6.5.1 a 2.2.6.5.23. 21 «Artículo 6o.

Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de corta duración y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del {empleador}». 22 Expediente 41001-23-33-000-2012-00041-00 (3308-13). 14 Expediente 63001-33-40-006-2015-00009-01 (2966-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José David López Esquivel contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo23.

Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación24.

Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la prementada normatividad, a saber: “ARTÍCULO 81. Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1.

Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3. Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4.

Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente ley.” Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, de manera que la Empresa de Servicios Temporales es la empleadora de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asume el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión. El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecido la relación jurídica que se origina entre las empresas de servicios temporales, los trabajadores en misión y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que el demandante estuvo gran parte del tiempo vinculado con la Empresa de Servicios Temporales […] y pretende se condene a la E.S.E. demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculado con la E.S.T como trabajador en misión. 23 «Artículo 75.

A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley». 24«Artículo 79. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa.

Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación». 15 Expediente 63001-33-40-006-2015-00009-01 (2966-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José David López Esquivel contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del CST, existe responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, en los siguientes términos: Contratistas independientes (artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965): 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asume todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.

Respecto de la anterior responsabilidad solidaria en materia laboral, la Corte Constitucional25 evaluó los requisitos para su procedencia, al determinar: […] se predica responsabilidad solidaria en materia laboral, al tenor del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;

(ii) la empresa contratista contrata, a través de contrato laboral, al trabajador o a los trabajadores que se requieren para para la ejecución de la labor o la obra; (iii) la labor ejecutada por el trabajador en beneficio de la empresa contratante guarda relación directa con una o varias de las actividades que aquella realiza, de acuerdo con el giro propio de sus negocios (relación de causalidad)26;

(iv) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa 25 Sentencia T-889 de 2014, M. P. María Victoria Calle Correa. 26 «Cabe señalar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que también hay responsabilidad solidaria entre la empresa contratista y la empresa contratante, por obligaciones laborales, cuando se ejecuta en favor de aquella, una obra nueva o de mantenimiento, que van a ser parte de su cadena productiva, dado que se trata de un instrumento para la manipulación de las materias que se transforman o de los productos acabados, a través de la que justamente se desempeña el giro propio de sus negocios (ver en este sentido la sentencia No. 27623 del 10 de marzo de 2009, MP.

Eduardo López Villegas)». 16 Expediente 63001-33-40-006-2015-00009-01 (2966-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José David López Esquivel contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) contratista; y, (v) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal; o todas las anteriores.

En tales condiciones, las empresas de servicios temporales desarrollan una modalidad de contratación que está respaldada en la ley y no cuenta con reproche alguno siempre que se acaten a cabalidad las disposiciones que la desarrollan, en especial los eventos en que el legislador permitió que las entidades públicas puedan desarrollar su objeto mediante el uso de este tipo de herramientas.

No obstante, a pesar de que sea una modalidad laboral permitida por la ley, lo cierto es que en determinados casos, establecidos por la jurisprudencia constitucional, se genera una responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, como lo son, entre otros, que (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;

(ii) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y (iii) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o sigue los lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y hace uso de sus recursos físicos y de personal. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Se probó que el demandante prestó sus servicios, en condición de médico, de la siguiente manera: Empresa Desde Hasta Prueba documental Servicios Temporales «Servicol S. A.» 10 de marzo de 2009 4 de agosto de 2009 -Certificado laboral de la empresa de 16 de mayo de 201427 Cooperativa de Trabajo Asociado Salud Quindío «COOSAQUIN» 5 de agosto de 2009 31 de diciembre de 2011. -Certificado expedido el 27 de diciembre de 2011 por la gerente de la empresa28 ESE Red Salud 1º de enero 31 de enero de - Contrato de prestación de 27 «Pdfs: 28_6300133400062015000090124expedientedigi20210916094402» (ff. 55 y 56). 28 Ibidem (f. 57). 17 Expediente 63001-33-40-006-2015-00009-01 (2966-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José David López Esquivel contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) de 2012 2012 servicios 6 de 2012 y certificado de 8 de noviembre de 201829 «Temporalmente S. A. S.» 1º de febrero de 2012 14 de noviembre de 2012 -Certificados emitidos por la empresa el 16 de julio de 2012 y 7 de diciembre de 201230 ESE Red Salud 1º de enero de 2013 28 de febrero de 2013 -Contrato de prestación de servicios 15 de 2013 y certificado de 8 de noviembre de 201831 ESE Red Salud 10 de enero de 2014 30 de abril de 2014 -Contrato de prestación de servicios 128 de 2014 y certificado de 8 de noviembre de 201832 b) Se aportó copia de los contratos de prestación de servicios y de intermediación suscritos con las empresas temporales y las cooperativas de empleados33. c) Obra constancia de que el demandante presentó reclamación el 27 de octubre de 201434 a la ESE demandada, en el que peticionó el reconocimiento y pago «de las prestaciones sociales y pagos para aportes para pensión, salud teniendo como base el salario -devengado en forma mensual según la estipulación contractual, como consecuencia de la prestación de los servicios directamente […] en la Entidad que usted Representa bajo la modalidad de Contrato de Prestación de Servicios, pero que en realidad derivaron de una verdadera relación laboral tal y como será demostrado en caso de ser denegada la petición ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo[ ]» (sic) [«28_6300133400062015000090124expedientedigi20210 916094402», folios 38]. f) A través de oficio 120-22-3701 de 22 de mayo de 2015, el gerente de la ESE Red Salud Armenia, en respuesta a la petición del actor, indicó que «fundamentados normativa y jurisprudencialmente, considera esta entidad, que no se ha configurado relación o vínculo laboral alguno con su representado y en tal virtud, no es procedente acceder al reconocimiento y mucho menos al pago de los dineros y prestaciones sociales pretendidas» (ibidem, ff. 37 a 39).

Contra esta decisión impetró recursos de reposición y subsidiario de apelación, según escrito de 9 de junio de 2015 (Edjusdem, ff. 40 a 45). 29 Edjusdem (ff. 121 y 122).. 30 Pdf: «28_6300133400062015000090124expedientedigi20210916094402». 31 Ibidem (ff. 121 y 122).. 32 Edjusdem (ff. 121 y 122).. 33 Pdf: «28_6300133400062015000090124expedientedigi20210916094402» (ff. 50 a 54, 93 a 95 y 128 1 152). 34 Petición ratificada el 15 de mayo de 2015, previo requerimiento de 30 de octubre de 2014 de la ESE para que completara información. 18 Expediente 63001-33-40-006-2015-00009-01 (2966-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José David López Esquivel contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) g) Por Resolución 162 de 10 de junio de 2015, de la aludida ESE denegó la reposición de la decisión adoptada en oficio de 22 de mayo anterior e indicó que contra esta no procede algún recurso. h) Audiencia de pruebas de 4 de abril de 2019, en la que se recibieron los testimonios de las señoras Adriana Marcela Sierra, Leidy Susana del Toro Barrios y Ángela María Ceballos Cifuentes35, que relataron, en resumen, la primera, esposa del actor, que también laboraba como médica con él, donde le consta su cumplimiento horario en los diferentes de turnos; similar declaración rindió la segunda médica que laboró con la ESE; y la última, en su condición de enfermera, atestigua las labores de médico general que el demandante ejercía en urgencias, hospitalizaciones y sala de partos.

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) el demandante prestó de manera personal sus servicios como médico en la ESE accionada entre el 10 de marzo de 2009 y el 30 de abril de 2014, así: por Servicios Temporales «Servicol S. A.», del 10 de marzo al 4 de agosto de 2009; mediante Cooperativa de Trabajo Asociado Salud Quindío «Coosaquin», del 5 de agosto de 2009 al 31 de diciembre de 2011; a través de contrato de prestación de servicios del 1º de enero al 31 de enero de 2012; por «Temporalmente S. A. S.», del 1º de febrero al 14 de noviembre de 2012; por medio de contrato de prestación de servicios, del 1º de enero al 28 de febrero de 2013 y del 10 de enero al 30 de abril de 2014, es decir, mediante contratos estatales firmados directamente, a través de cooperativas y por empresas temporales; y (ii) con oficio de 22 de mayo de 2015, se le negó al actor el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones laborales y los parafiscales en su favor, deprecados el 27 de octubre de 2014.

En primer lugar, esta Corporación evidencia que frente a los lapsos en los que el demandante estuvo contratado por cooperativa de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, se encuentran acreditados los tres requisitos fundamentales, que se dejaron plasmados en el acápite anterior de esta providencia, para que se desdibuje esas modalidades de vinculación, puesto que la ESE demandada contrató a «Servicol S. A.», «Coosaquin» y «Temporalmente S. A. S.» con el fin de que realizaran una actividad que corresponde efectuarla a esa entidad estatal, como es la de establecer su planta de personal con los respectivos médicos; y, según las certificaciones y declaraciones recaudadas, el demandante trabajó bajo órdenes y supervisión del contratante, a partir de los lineamientos y en la labor misional de médico general propia de la empresa social del Estado.

También se destaca que vinculó directamente por contrato de 35 12_630013340006201500009018expedientedigi20210916094400.zip\004CarpetaAudienciaInicial - archivo ZIP, tamaño descomprimido 189.197.819 bytes 19 Expediente 63001-33-40-006-2015-00009-01 (2966-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José David López Esquivel contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) prestación de servicios una función que debió ser desarrollada por el personal de planta.

Sobre la configuración del denominado contrato realidad, resulta oportuno precisar que, en el caso de la cooperativa de trabajo asociado, la vinculación del actor fue por contratos de prestación de servicios y/o contrato de obra o labor, cuyo objeto consistió en servicios como médico, según lo requirieran las necesidades del servicio en la ESE accionada.

El período trabajado con intervención de la cooperativa será materia de análisis más adelante, pero lo cierto es que se configuró un vínculo laboral con la mencionada ESE, dada la naturaleza de la función de médico general que, en principio, no debería ser enganchada por contratos de prestación de servicios y, en todo caso, las actividades dependientes y subordinadas se coligen del objeto del contrato que suscribió. Respecto del empleo de médico, en el sub lite se demostró que no ejerció sus funciones de manera independiente, sino que estaba sometido a los turnos que programaba el médico coordinador y cuya intensidad mensual, en el caso del demandante estaba en promedio de unas 240 horas mensuales, según se constata de las declaraciones recibidas, amén de que su labor fue permanente y constante, pues comenzó a laborar el 10 de marzo de 2009 y culminó el 30 de abril de 2014, cuando se retiró, es decir, por más de 5 años.

Además, la ESE demandada, para evitar solución de continuidad en la prestación de su servicio misional, cuando el demandante terminaba un contrato con la entidad intermediaria (sea cooperativa o temporal), ella le suscribía un contrato de prestación de servicios mientras se le renovaba o se le asignaba la empresa con que debía firmar, como lo alegó el actor y lo ratificaron los deponentes.

Acerca de este aspecto, la Sala reitera que, según lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, compilado en el 2.2.8.1.5 del Decreto 1072 de 201536, el objeto social de las cooperativas de trabajo asociado es «el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierne.

En sus estatutos se deberá precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales, sobre la materia». Sin perjuicio de ello, las normas que regulan la materia y la jurisprudencia han sido enfáticas en las prohibiciones de (i) enviar a un asociado a que preste servicios a una persona natural o jurídica en labores propias de esta, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su 36 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo». 20 Expediente 63001-33-40-006-2015-00009-01 (2966-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José David López Esquivel contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) trabajo; y (ii) fungir como empresas de intermediación laboral o disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra temporal, enviarlos como trabajadores en misión o permitir que se generen relaciones de subordinación y dependencia con los contratantes.

En lo que se refiere al vínculo a través de las empresas de servicios temporales, se insiste en que las funciones del empleo de médico, en este caso adscrito a urgencias y obstetricia, son, por su naturaleza, subordinadas y dependientes, pues las entidades estatales deben respetar el principio de salario igual a trabajo igual; esto pese a que en el sub lite no se excedió el término que establece el artículo 6°. del Decreto 4369 de 2006, compilado en el Decreto 1072 de 2015, para que la empresa usuaria pueda contratar con las de servicios temporales, es decir, seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más, dado que los períodos en que laboró como trabajador en misión en el ente hospitalario respetaron esta preceptiva, pero lo cierto es que las actividades de médico comportan labor misional de los hospitales y, en este asunto, tales empresas solo tenían un contrato de mediación, habida cuenta de que antes de su intervención, el demandante ejercía sus tareas de la misma manera y con idénticas características.

De igual modo, se encuentra demostrada, con las certificaciones y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por la ESE como médico, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada como se constata de los diferentes pagos recibidos37, además de que el ente demandado no controvirtió este hecho, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales, con la cooperativa de trabajo asociado y las empresas de servicios temporales.

En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente analizar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no, amén de lo atrás anotado. 37 «Cfr. 10.FormatsPagosSalarios». 21 Expediente 63001-33-40-006-2015-00009-01 (2966-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José David López Esquivel contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) Fueron atendidos en audiencia de pruebas los testimonios de (i) la señora Adriana Marcela Sierra, esposa del actor y médica contratada en similares condiciones a las desempeñadas por él, quien dijo que este cumplía turnos, según cuadro de programación del médico coordinador quien, normalmente, era un empleado de planta; precisó que la demandada era la que le indicaba con cuál cooperativa o empresa deberían firmar el contrato de prestación de servicios y/o vincularse laboralmente para trabajar en la ESE; que el actor laboraba en urgencias, hospitalizaciones y sala de partos; y afirmó que interpuso demanda contra la entidad; testimonio que fue tachado por el representante de Red Salud por la existencia del grado de afinidad, no obstante, fue desestimada su solicitud por el a quo y en la alzada no reiteró la tacha;

(ii) la señora Leidy Susana del Toro Barrios, quien también laboró en la ESE accionada como médica general cuando ingresó el demandante, expresa que en los consultorios se tenían todos los implementos para desarrollar la consulta y que ella demandó a la entidad, por esta razón fue tachado su testimonio, pero, al igual que el caso anterior, fue desestimada esa petición por el Tribunal y no se iteró en esta instancia; y (iii) la señora Ángela María Ceballos Cifuentes, quien trabajó como enfermera jefe desde 2004 y fue compañera del actor hasta cuando él se retiró, relató que lo conoció como médico general que rotaba entre urgencias, hospitalizaciones y sala de partos; que trabajaba bajo la modalidad de turnos, según los cuadros que hiciera el médico coordinador; para ausentarse (el accionante) debía mediar previa autorización por escrito; los elementos de trabajo eran suministrados por Red Salud; y que ella tiene reclamación judicial contra la entidad demandada.

Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración), pero, sobre todo, que el accionante prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que, en virtud de la subordinación existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por tanto, si bien el demandante se vinculó a la ESE como médico, a través de cooperativas de trabajo asociado, empresas de servicios temporales y contratos 22 Expediente 63001-33-40-006-2015-00009-01 (2966-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José David López Esquivel contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de estos tipos de vínculo, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.

En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el accionante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones38, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior39.

En cuanto al argumento de que el demandante no probó la existencia de los contratos que suscribieron las cooperativas y/o empresas de servicios temporales con la entidad demandada, se precisa que estos no comportan prueba sine qua non para demostrar una relación laboral, pues para ello obran, en el proceso, documentos tales como certificaciones, declaraciones, entre otros medios probatorios, que acreditan la presencia del denominado contrato realidad.

En tales condiciones, el motivo de apelación del ente demandado, atañedero a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada. 38 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. 39 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 23 Expediente 63001-33-40-006-2015-00009-01 (2966-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José David López Esquivel contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) Por otro lado, en lo atinente al fenómeno prescriptivo, tema que fue objeto de inconformidad por la demandada, cabe anotar que en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente».

Ahora bien, el a quo determinó que no hubo solución de continuidad mientras el demandante laboró en la ESE accionada, directamente, a través de cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales. Por su parte, la entidad demandada afirma que su prestación fue interrumpida, por lo que la Sala procede a revisar si hubo solución de continuidad, conforme al criterio de esta Corporación y la situación fáctica puesta de relieve.

Sobre el particular, la Sala observa que el interesado formuló reclamación ante la entidad el 27 de octubre de 2014 y en este caso no se encuentra configurada la prescripción por el vínculo que finalizó el 14 de noviembre de 2012 (la relación fue ininterrumpida del 10 de marzo de 2009 al 14 de noviembre de 2012), pues entre tales fechas no trascurrieron tres (3) años, ni frente al interregno del 1° de enero de 2013 al 30 de abril de 2014; por ende, también se confirmará por este aspecto la sentencia de primera instancia. En lo referente a la devolución de los aportes pagados por el accionante, en atención a la regla de unificación fijada en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202140, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y aunque no constituyen un crédito a favor del contratista, el empleador debe cubrirlos, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado, por consiguiente, se debe revocar este reconocimiento.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones 40 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). La regla de unificación fijada es «que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. 24 Expediente 63001-33-40-006-2015-00009-01 (2966-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José David López Esquivel contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y se revocará el numeral 3 de su parte decisoria, en cuanto ordenó la devolución al actor de los porcentajes por aportes parafiscales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 4 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío (sala cuarta de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor José David López Esquivel contra la ESE Red Salud Armenia, por lo indicado en la motivación. 2°.

Revócase el numeral 3 de la parte decisoria del fallo de primera instancia, en cuanto ordenó la devolución al actor de los porcentajes por aportes parafiscales, en armonía con la considerativa. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS