Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-04636-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04636-00 Demandante: CARLOS ENRIQUE FORERO SÁNCHEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Tema: Tutela contra providencia judicial – niega amparo SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala resuelve la acción de tutela formulada por el señor Carlos Enrique Forero Sánchez contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Carlos Enrique Forero Sánchez, actuando en nombre propio, mediante escrito allegado el 25 de agosto de 2022, presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con el fin de obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso. La mencionada garantía constitucional la estimó vulnerada por la referida autoridad judicial con ocasión de la providencia de 28 de julio de 2022, mediante la cual, en sede del recurso de súplica, confirmó la decisión de 7 de julio de 2021 consistente en decretar la medida cautelar de suspensión de los efectos del acta de 22 de abril de 2014 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, dentro del medio de control de nulidad simple promovido por la señora Leidy Johanna Erazo Cruz, proceso que se identificó con el radicado 11001-03-25-000-2018-01138-00.

Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-04636-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. Pretensiones La parte actora presentó las siguientes peticiones: “PRIMERA: Que se AMPARE los derechos fundamentales del debido proceso, vía de hecho por defecto sustantivo y no se cauce un perjuicio irremediable con la decisión de suspender el pago de la mesada 14 contemplada en el artículo 41, 41,1, del decreto 4433 de 2004.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO el auto las decisiones atacadas, dentro del medio de control de simple nulidad promovido por Leidy Johanna Erazo Cruz, demandados: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, y en su lugar se rechace la medida cautelar de suspensión de la mesada catorce contenida en el acta del 22 de abril de 2014 y donde la decisión se hace extensiva a los miembros de la fuerza pública.

TERCERO: Ordenar a los Magistrados de la SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de la decisión, profiera una nueva providencia en la que tenga en cuenta lo contenido en el parágrafo transitorio 2 del Acto Legislativo 01 de 2005, el cual exceptuó de la eliminación de la mesada 14 a los miembros de la fuerza pública, debiendo revocar el auto de fecha 7 de julio de 2021 mediante el cual la MG SANDRA LISSET IBARRA VELEZ suspendió provisionalmente los efectos del acta de fecha 22 de abril de 2014, y el auto de fecha 28 de julio de 2022 y en donde dicha decisión se hizo extensiva la suspensión a los miembros de la fuerza pública con asignación de retiro o pensión”.

(Sic para la cita). 1.3. Hechos1 La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: La señora Leidy Johanna Erazo Cruz presentó demanda de nulidad simple contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional. Esto, con el fin de obtener la anulación del Acta de 22 de abril de 2014 por medio de la cual se “decide sobre el pago de la mesada 14 a los pensionados del Ministerio de Defensa – Secretaría General – Dirección Administrativa – Grupo de Prestaciones Sociales, que tienen derecho”2.

Como fundamento de su demanda, la actora consideró que el acto administrativo reprochado vulneró el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional al mantener el reconocimiento de la mesada 14 para quienes consolidaran su derecho pensional a partir de su vigencia, incluso de los exceptuados como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública, en consideración a que la norma que 1 Los hechos fueron adoptados del proyecto ponencia del magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil, el cual no fue aprobado en la Sala de 3 de noviembre de 2022. 2 En concreto, en aquella oportunidad se determinó era jurídicamente viable proceder a ordenar el pago de las sumas causadas por concepto de la llamada mesada 14 o de mitad de año. Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-04636-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contemplaba el beneficio para este personal (artículo 41 del Decreto 4433 de 20043) fue derogado por el Acto Legislativo 01 de 2005.4 El conocimiento del asunto le correspondió a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, mediante auto de 7 de julio de 2021 accedió a la solicitud del extremo activo concerniente a que se decretara la medida cautelar de suspensión de los efectos del Acta de 22 de abril de 2014, a través de la cual del Ministerio de Defensa – Secretaría General – Dirección Administrativa – Grupo de Prestaciones Sociales decidió de manera favorable a los pensionados el pago de la mesada 14.

Lo anterior, con fundamento en que: (i) el Acto Legislativo 01 de 2005 eliminó cualquier mesada adicional del régimen general y de los especiales; y (ii) advirtió una posible vulneración de las garantías constitucionales alegadas en la demanda, con ocasión de la decisión de pagar la mesada 14 a quienes se les venía negando y a los servidores que se pensionaran en el futuro, incluido el retroactivo, lo cual desconocía abiertamente el mencionado acto legislativo.

Inconforme, el señor Carlos Enrique Forero en su condición de tercero interesado5, junto con otras personas y entidades vinculadas en el proceso ordinario6, interpusieron recurso de súplica que fue desatado mediante auto de 28 de julio de 20227 en el sentido de confirmar la decisión recurrida tras señalar, de manera preliminar, que se evidenciaba una presunta trasgresión del artículo 48 superior8.por omitir lo estipulado en el Acto Legislativo 01 de 2005.9 3 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 4 Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. 5 Esto, por cuanto prestó sus servicios a la Policía Nacional por más de 20 años y le fue reconocida una asignación mensual de retiro. 6 CREMIL, CASUR, Carlos Muñoz Ramírez, Edwin Guzmán Colorado, Diego Mauricio Celemín, Hernando Saavedra, Neftalí Solano Avellaneda, Juan Pablo Cortes, Pedro Vicente Traslaviña, Dany Daniel Melo y José Orlando Rivas. 7 Recurso resuelto por los otros magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 8“Artículo 48.

La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliara progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.

La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.” 9 “Quienes hubieren causado su derecho pensional, cumplidos los requisitos legales antes de la expedición del acto legislativo.

Quienes adquirieran su derecho a la pensión antes del 31 de julio de 2011. Los que percibieran una mesada que fuese igual o inferior a 3 SMLMV”. Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-04636-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.

Fundamentos de la solicitud El señor Carlos Enrique Forero Sánchez alegó que en el auto de 28 de julio de 2022 el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B incurrió en un defecto sustantivo al confirmar la medida cautelar decretada. Argumentó que la judicatura reprochada interpretó erróneamente el parágrafo transitorio 2.º del Acto Legislativo 01 de 2005,10 al señalar que a partir de su expedición absolutamente nadie podía acceder a la mesada 14, pese a que en el mismo precepto normativo se exceptuó a los miembros de la Fuerza Pública, en consecuencia, a este personal se les debe aplicar el Decreto 4433 de 200411 para efectos del reconocimiento de la prestación debido a que no ha sido derogado.

Resaltó que, si bien el artículo 27912 de la Ley 100 de 1993 apartó del Sistema General de Seguridad Social,13 entre otros, a los miembros de la Fuerza Pública y al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990 (excepto quienes se vincularan a partir de la Ley 100), lo cierto es que a partir del momento en que entró a regir la Ley 238 de 1995,14 se adicionó al mencionado artículo 279 el parágrafo N.° 4, en el que se estipuló: “Parágrafo 4.

Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”. En ese sentido, expuso que la referida Ley 238 de 1995 introdujo una excepción particular a la regla general “consistente en permitir que un beneficio regulado para los pensionados bajo el régimen general pudiera ser aplicado a quienes, por estar sujetos a regímenes especiales de pensión, lo tuvieran ya que no podían ser destinatarios de dicho beneficio”. 10 “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo”. 11 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

ARTICULO 41. Mesada adicional. Los Oficiales, Suboficiales, y Soldados de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión o sus beneficiarios, tendrán derecho a percibir anualmente de la entidad que corresponda: 41.1 Una mesada adicional de mitad de año equivalente a la totalidad de la asignación o pensión mensual, que se cancelara dentro de la primera quincena del mes de julio de cada año. 41.2 Una mesada pensional de Navidad, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión mensual, que se cancelara dentro de la primera quincena del mes de diciembre de cada año. 12 “ARTÍCULO 279.

EXCEPCIONES. <Ver Notas del Editor> El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.” 13 En el que se estableció la mesada 14, en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993. 14 “POR LA CUAL SE ADICIONA EL ARTÍCULO 279 DE LA LEY 100 DE 1993”.

Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-04636-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior significa que, a juicio del extremo activo, a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1996 tienen derecho a que se les reajusten sus prestaciones y “se dé cumplimiento al pago de la mesada catorce en los términos del artículo 142 ibídem”. 1.5.

Trámite de la acción de tutela Con proveído de 26 de agosto de 2022 se admitió la demanda y se dispuso la notificación a los magistrados que integran la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. De otro lado, se ordenó la vinculación en calidad de terceros con interés, de la señora Leidy Johanna Erazo Cruz, del Ministerio de Defensa Nacional, de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, y de los señores15 Carlos Muñoz Ramírez, Edwin Guzmán Colorado, Diego Mauricio Celemín, Hernando Saavedra, Neftalí Solano Avellaneda, Juan Pablo Cortes, Pedro Vicente Traslaviña, Dany Daniel Melo y José Orlando Rivas. 1.6.

Intervenciones Realizadas las notificaciones y publicaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente digital de la acción de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Asociación Nacional de Personal de la Fuerza Pública Pensionados por el Ministerio de Defensa Nacional - ASOGEPAR Mediante escrito presentado por la presidenta de dicha asociación, señaló que la medida cautelar impuesta en el proceso ordinario carece de respaldo constitucional.

Esto, por cuanto en su sentir el Acto Legislativo 01 de 2005 no eliminó para los miembros de la Fuerza Pública el reconocimiento de la mesada 14, razón por la que es procedente su pago. Adicionalmente, indicó que en el artículo 69 del Decreto 668 de 2022 proferido por el presidente de la República, establece el reconocimiento de la mesada pensional a favor de los patrulleros de la Policía Nacional, por tanto, solicitó que se declare que la Fuerza Pública en su totalidad tiene derecho a conservar la prestación. 15 Según las constancias obrantes en el sistema de gestión judicial SAMAI, las notificaciones se efectuaron al correo electrónico del apoderado de estos terceros en el proceso ordinario, por tanto, no se consideran realizadas en debida forma.

Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-04636-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.2. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL La entidad solicitó la desvinculación por carecer de legitimación en la causa por pasiva debido a que los reproches y pretensiones están dirigidos contra la decisión adoptada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Adicionalmente, requirió que se declare improcedente la solicitud de amparo de la referencia, comoquiera que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que implique la intervención del juez constitucional. 1.6.3.

Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR La caja arguyó que debe ser desvinculada por no tener legitimación en la causa por pasiva en el asunto objeto de atención, habida cuenta de que el acta de 22 de abril de 2014 solo se pronunció respecto al pago de la mesada 14 a favor del personal pensionado, no en relación con quienes perciben asignación de retiro. 1.6.4.

Leidy Johanna Erazo Cruz La demandante del medio de control ordinario solicitó que se niegue el amparo solicitado y que se ordene a los organismos de control su inmediata intervención. Lo anterior, por cuanto con la medida cautelar solo se pretendía que se interrumpiera el pago indebido de una mesada que fue eliminada de la vida jurídica, que las entidades demandadas han mantenido de manera irregular causando un perjuicio de índole fiscal. 1.7.

Designación de conjuez En el presente asunto, el proyecto de fallo discutido en la sesión realizada el 20 de octubre de 2022 no contó con la mayoría requerida para su aprobación, razón por la cual se dispuso que, por Secretaría General, se efectuara el sorteo de dos conjueces16 con el fin de conformar el quórum necesario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 115, 126 y 128 de la Ley 1437 de 2011, y el artículo 5317 del Reglamento Interno del Consejo de Estado, Acuerdo 80 de 2019.

En la respectiva diligencia se designó al doctor Humberto Antonio Sierra Porto como conjuez principal y al doctor Rodrigo Noguera Calderón como suplente. 16 El primero de los sorteados integraría la Sala para adoptar la decisión y, el otro, únicamente intervendría en el evento de empate, o de presentarse impedimento o cualquier situación que le impidiera al principal participar en la discusión. 17 “ARTÍCULO 53.- DECISIÓN POR CONJUECES.

Cuando por discrepancias con el proyecto original hubiere más de dos tesis en discusión y ninguna alcanzare el mínimo de votos requerido, se sortearán conjueces hasta obtener la mayoría necesaria.” Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-04636-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Posteriormente, en Sala de 3 de noviembre de 2022, integrada con el conjuez principal, el proyecto resultó improbado debido a que el doctor Humberto Antonio Sierra Porto no acompañó la ponencia del magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil, razón por la cual el expediente fue asignado al despacho que seguía en turno, del cual es titular el consejero Luis Alberto Álvarez Parra. 1.8.

Otras actuaciones relevantes Una vez ingresó al despacho ponente el expediente para dictar fallo, se advirtió la necesidad de vincular en calidad de terceros con interés al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Policía Nacional por haber integrado el extremo pasivo en el proceso ordinario. Igualmente, se requirió a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado para que informara las direcciones electrónicas o físicas de los señores Carlos Muñoz Ramírez, Edwin Guzmán Colorado, Diego Mauricio Celemín, Hernando Saavedra, Neftalí Solano Avellaneda, Juan Pablo Cortés, Pedro Vicente Traslaviña, Dany Daniel Melo y José Orlando Rivas, con el fin de notificarlos en debida forma a este asunto constitucional.

Al respecto, mediante comunicación enviada por la referida autoridad judicial el 18 de noviembre de 2022, dio cumplimiento al anterior requerimiento al allegar la información solicitada, la cual permitió que la Secretaría General de esta Corporación ejecutara las notificaciones correspondientes en la misma fecha. 1.9. Otras intervenciones El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Policía Nacional través de correos electrónicos recibidos el 22 y 23 de noviembre de 2022, solicitaron que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva debido a que la tutela objeto de atención se dirige contra una decisión adoptada por el Consejo de Estado. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela ejercida por el señor Carlos Enrique Forero Sánchez contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-04636-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.

Cuestión previa En relación con las solicitudes de desvinculación de CREMIL, CASUR y la Policía Nacional, se anuncia que serán despachadas negativamente por cuanto tales entes no fueron llamados a este trámite constitucional en calidad de accionados, sino como terceros con interés en la decisión que se adopte, debido a que también interpusieron el recurso de súplica que dio lugar a la expedición del auto de 28 de julio de 2022 que se reprocha en esta oportunidad.

En cuanto al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se accederá en atención a que, si bien registra como integrante del extremo pasivo del proceso ordinario en el sistema de consulta de procesos, lo cierto es que al revisar el expediente del medio de control de simple nulidad, tal entidad no hace parte de la controversia. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, se presenta la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la parte accionante con ocasión del auto de 28 de julio de 2022 proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante el cual se resolvió un recurso de súplica contra el proveído de 7 de julio de 2021 que decretó una medida cautelar en el marco del medio de control de nulidad simple identificado con el radicado 11001-03-25-000-2018-01138-00, lo cual, a juicio de la parte tutelante, configuró la existencia de un defecto sustantivo.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva y de superarse; (iii) las generalidades del defecto invocado; y (iv) el análisis del caso concreto. 2.4. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201218 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema19. 18 Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 19 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-04636-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales20.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201421, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso.

En el asunto concreto se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de la garantía constitucional invocada por el tutelante, comoquiera que alegó que se incurrió en un defecto sustantivo con ocasión del decreto de la medida cautelar que consistió en la suspensión de los efectos del Acta de 22 de abril de 2014 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, a través de la cual se dispuso que los miembros de la Fuerza Pública tienen derecho a percibir la mesada 14, aspecto que sin lugar a dudas trasciende de un estudio de lo meramente legal.

Lo anterior, debido a que con el auto de 28 de julio de 2022 la autoridad reprochada congeló el reconocimiento y pago de una prestación económica a la que, en sentir del tutelante, tiene derecho a percibir por cuanto el régimen especial de la Fuerza Pública fue excluido de la prohibición contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005, en ese sentido, al tratarse de un asunto que gira en torno a un derecho de naturaleza laboral, evidencia la relevancia que se extiende a un debate de índole constitucional.

Máxime, si se considera que el cargo que sustenta esta acción se planteó a partir 20 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 21 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-04636-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la presunta interpretación errada de una norma de raigambre constitucional como lo es el Acto Legislativo 01 de 2005, y que ello tiene incidencia en el hecho de que el tutelante no pueda acceder a un derecho laboral hasta tanto se resuelva de fondo el proceso ordinario.

Tal escenario deja en evidencia la potencial amenaza de la garantía del señor Forero Sánchez con ocasión de la suspensión de los efectos del referido acto administrativo, comoquiera que la posible violación del derecho al debido proceso representa una mayor relevancia constitucional ante la consecuencia que implica en el reclamo de la prestación pensional, por tanto, esta Sala de Decisión considera que la exigencia analizada se encuentra satisfecha. 2.5.2.

La acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que la providencia judicial que censuró la parte accionante fue proferida en el marco del proceso de simple nulidad promovido por la señora Leidy Johanna Erazo Cruz contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otros. 2.5.3. Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la providencia censurada fue proferida el 28 de julio de 2022 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual se notificó por estado del 18 de agosto de 2022 como consta en la intervención del referido tribunal, razón por la cual, sin que sea necesario establecer la fecha de ejecutoria de la referida decisión, resulta ser un término que a juicio de la Sala es razonable, por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto el 16 de septiembre de 2022, es decir, antes de transcurridos 6 meses.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201422, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200523, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.5.4.

Por otra parte, en consideración al agotamiento de los mecanismos judiciales, en el caso concreto, el auto que se cuestiona es el proferido el 28 de julio de 2022 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 23 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-04636-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mediante el cual, en sede del recurso de súplica, confirmó la decisión de 7 de julio de 2021 consistente en decretar la medida cautelar de suspensión de los efectos del acta de 22 de abril de 2014 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, dentro del medio de control de nulidad simple promovido por la señora Leidy Johanna Erazo Cruz, proceso que se identificó con el radicado 11001-03-25-000- 2018-01138-00; razón por la cual contra la providencia controvertida no procede ningún recurso ordinario.

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, y la protección de derechos de terceros. 2.6. Generalidades del defecto sustantivo La Corte Constitucional24, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”25.

Puntualmente, el defecto sustantivo lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente26 o porque ha sido derogada27, es inexistente28, inexequible29 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador30. b) No se hace una interpretación razonable de la norma31. 24 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 25 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. 26 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 27 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 28 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. 29 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 30 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 31 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-04636-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c) La disposición aplicada es regresiva32 o contraria a la Constitución33. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición34. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma35. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente. 2.7.

Caso concreto 2.7.1. La parte accionante consideró que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró su derecho al debido proceso con ocasión de la decisión adoptada mediante auto de 28 de julio de 2022, consistente en confirmar el decreto de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acta de 22 de abril de 2014 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, “Por la cual se decide sobre el pago de la mesada 14 a los pensionados del Ministerio de Defensa – Secretaría General – Dirección Administrativa – Grupo de Prestaciones Sociales, que tienen derecho”.

Adujo que dicha judicatura incurrió en un defecto sustantivo debido a que interpretó erróneamente el parágrafo transitorio 2.º del Acto Legislativo 01 de 2005,36 al señalar que a partir de su expedición absolutamente nadie podía acceder a la mesada 14. Lo anterior, pese a que en el mismo precepto normativo se exceptuó a los miembros de la Fuerza Pública, en consecuencia, a este personal se les debe aplicar el Decreto 4433 de 200437 para efectos del reconocimiento de la prestación debido a que no ha sido derogado. 32 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 33 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 34 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 35 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas. 36 “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo”. 37 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

ARTICULO 41. Mesada adicional. Los Oficiales, Suboficiales, y Soldados de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, en goce de Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-04636-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.7.2.

Por su parte, en la providencia de 28 de julio de 2022, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, consideró que: (i) El acto administrativo demandado es susceptible de control judicial en la medida que crea, modifica o extingue una situación jurídica. (ii) Al analizar la referida decisión, de manera previa, advirtió una vulneración al contenido del artículo 48 superior debido a que a partir de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, las personas que causen el derecho a percibir una pensión no accederán a la mesada 14.

(iii) Las excepciones a la anterior regla constitucional son: (a) aquellos que adquieran el estatus a partir del cumplimiento de los requisitos legales antes de la expedición del acto legislativo mencionado; (b) quienes adquieran su derecho pensional antes del 31 de julio de 2011 independientemente del monto; y (c) las personas que recibieran una mesada igual o inferior a 3 s.m.l.m.v. En ese orden, resaltó que los ciudadanos que causaron su derecho pensional luego del 31 de julio de 2011 “solamente recibirían 13 mesadas, independientemente del monto de ella, dentro de las cuales no se encuentran excepcionados los miembros de la Fuerza Pública”.

Las anteriores conclusiones derivaron de un análisis del marco normativo aplicable al caso, dentro del cual la judicatura cuestionada señaló que, en principio, en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 se instituyó la mesada 14 para quienes hubiesen adquirido el estatus antes del 1.° de enero de 1988, no obstante, la Corte Constitucional en la sentencia C-490 de 2015 declaró inexequibles, entre otras, la frase que determinaba la mencionada temporalidad por considerar que no se podía excluir a quienes cumplieran requisitos con posterioridad.

Agregó que, de conformidad con el referido pronunciamiento del Alto Tribunal, el beneficio se extendió a los demás pensionados que estuvieran vinculados al sistema general, debido a que el texto original del artículo 279 de la norma ejusdem excluyó a los regímenes especiales; no obstante, este precepto se adicionó con la Ley 238 de 1995 en el sentido de señalar que las excepciones “no implican negación de los beneficios de los sectores aquí contemplados”, por tanto, la prestación cobijó a todos los pensionados.

Luego, resaltó que en virtud de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 se estableció que “los Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, Oficiales, asignación de retiro o pensión o sus beneficiarios, tendrán derecho a percibir anualmente de la entidad que corresponda: 41.1 Una mesada adicional de mitad de año equivalente a la totalidad de la asignación o pensión mensual, que se cancelara dentro de la primera quincena del mes de julio de cada año. 41.2 Una mesada pensional de Navidad, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión mensual, que se cancelara dentro de la primera quincena del mes de diciembre de cada año. Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-04636-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión o sus beneficiarios, tendrán derecho a percibir anualmente de la entidad una mesada adicional de mitad de año equivalente a la totalidad de la asignación o pensión mensual, que se cancelará dentro de la primera quincena del mes de julio de cada año”.

Sin embargo, acotó que con el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, se eliminó la plurimencionada mesada por cuanto prohibió la posibilidad de efectuar más de trece pagos a los pensionados de todos los sectores sin distinción alguna, cuando causen el derecho después del 25 de julio de 2005, y exceptuó a quienes “devenguen una pensión igual o inferior a 3 SMLMV, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011”.

Finalmente, puso de presente el concepto expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado adiado 22 de noviembre de 200738, para concluir que en atención al principio de sostenibilidad fiscal, el plazo límite para acceder a la mesada 14 era el 25 de julio de 2005, fecha en la que entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, salvo las excepciones ya referidas. 2.7.3.

En ese orden de ideas, este juez constitucional manifiesta que negará el amparo solicitado en consideración a que encuentra razonable el análisis realizado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en decretar la suspensión provisional de los efectos del acta de 22 de abril de 2014 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional.

El asidero de la anterior conclusión no se encuentra en la aprobación o desaprobación del ejercicio hermenéutico efectuado por la judicatura cuestionada respecto al marco jurídico que regula lo concerniente a si los miembros de la Fuerza Pública tienen o no derecho a que les sea reconocida la mesada 14, de conformidad con la interpretación que el accionante hizo del parágrafo 2.º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005.

Lo que se revisa en estos casos, es el cumplimiento del deber del juez del proceso de simple nulidad que de conformidad con el artículo 23139 de la Ley 1437 de 38 Radicado 11001-03-06-000-2007-00084-00. 39 “ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-04636-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2011, debe: (i) realizar un análisis del acervo probatorio y del marco jurídico invocado como transgredido a efectos de constatar la posible vulneración alegada por el extremo activo; y (ii) argumentar o motivar suficientemente las razones del por qué se advierte la presunta irregularidad, con la firme salvedad de que dicho estudio no implica un prejuzgamiento, aspectos con los cuales cumple a cabalidad el auto de 28 de julio de 2022, tal como se expuso en el numeral 2.7.2. de este proveído.

El referido análisis además de no significar el sentido en que se resolverá la causa ordinaria, constituye un ejercicio que los jueces de la República deben llevar a cabo previo a adoptar una decisión como la de decretar una medida cautelar, pero, amparados en el principio de la autonomía judicial y con sujeción a las particularidades en cada caso, puesto que proviene del convencimiento al que arribe el director del proceso luego de un estudio preliminar.

Adicionalmente, en el sub examine no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que sea de tal envergadura que supere el interés general concerniente a garantizar la sostenibilidad fiscal del sistema, de conformidad con lo esgrimido por la Corte Constitucional en sentencia T-1316 de 2001, en los siguientes términos: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.” Es por las razones anteriores que este cuerpo colegiado no encuentra irregularidades en el proveído de 28 de julio de 2022, debido a que, como se explicó en líneas precedentes, la decisión del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, se sujetó a los requisitos establecidos en la ley para efectos de decretar una medida cautelar en un proceso ordinario, por tanto, se negará el amparo deprecado. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-04636-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.8.

Conclusión La Sala de Decisión denegará la acción de tutela instaurada por el señor Carlos Enrique Forero Sánchez contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al no encontrar acreditado el defecto sustantivo planteado. 3.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación de CREMIL, CASUR y de la Policía Nacional.

SEGUNDO: ORDENAR la desvinculación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del asunto de la referencia.

TERCERO: NEGAR la acción de tutela formulada por el señor Carlos Enrique Forero Sánchez contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

QUINTO: En el evento de no ser impugnada esta decisión, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente Salva voto (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Salva voto Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-04636-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado (Firmado electrónicamente) HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Conjuez Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.