Radicado: 11001-03-15-000-2021-06937-01 Demandante: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-06937-01 Demandante: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Demandado: JUZGADO DÉCIMO ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA Temas: Tutela contra providencia judicial, contra auto que resolvió solicitud de fijación de indemnización compensatoria.
Defectos fáctico y sustantivo SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la providencia del 19 de noviembre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por el Distrito de Barranquilla, de conformidad con las razones ut supra.
(…)”. I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por conducto del Secretario Jurídico, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Barranquilla, por estimar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…) PRIMERA: Se conceda el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, vigencia del orden justo, debido proceso y buena fe, entre otros, consagrado en los artículos 2, 13 y 83 de la Constitución Política, vulnerados por las accionadas.
SEGUNDA: Que como consecuencia se declare nula la providencia del 12 de abril de 2021 proferida por la entidad accionada dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por la señora Lorena Isabel Méndez, Expediente 08-001-33-33-010- 2016-00418-00 (2016-00418) y, en consecuencia, ordenar al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Barranquilla, expedir una nueva en la que se acepte la fijación de indemnización compensatoria por imposibilidad de cumplimiento de orden de reintegro.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-06937-01 Demandante: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador TERCERA: De igual forma, en el caso en que se insista en la condena de reintegro ordenada mediante los fallos accionados en contra de mi representada, se ordene a los accionados expedir decisión complementaria en la que se establezca el descuento en los valores a pagar a la demandante a título de restablecimiento del derecho, de lo relativo a toda remuneración que a haya percibido como retribución por su trabajo, durante el término de su desvinculación, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente y sin que en ningún caso la indemnización sea superior a 24 meses.
(…)”. Como medida provisional solicitó: “Atendiendo a la dificultad que presenta el cumplimiento de los fallos de las entidades jurisdiccionales aquí́ accionadas, y la palpable vulneración del derecho a la igualdad, seguridad jurídica y buena fe afectados en detrimento de mi representada, solicito comedidamente que, teniendo en cuenta la solicitud de cumplimiento de sentencia presentada por el apoderado de la señora Lorena Isabel Méndez Herrera el día 01 de septiembre de 2021, se ordene la suspensión provisional de los efectos de las decisiones que hoy se cuestionan, de manera que se suspenda la obligación de concurrir a su cumplimiento hasta tanto no haya sentencia de raigambre constitucional que ilumine el derecho vulnerado conforme a los diferentes acápite de este escrito de demanda de tutela”. 2.
Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora Lorena Isabel Méndez Herrera prestó sus servicios al Distrito de Barranquilla en el cargo de profesional universitario código 222, grado 08, en Oficio del 4 de mayo de 2016. El distrito le comunicó lo dispuesto en el Decreto 0420 del 29 de abril de 2016, que declaró insubsistente el nombramiento.
La señora Lorena Isabel Méndez Herrera ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad del Decreto 0420 de 2016 y, en consecuencia, se ordenara el reintegro al cargo que ocupaba sin solución de continuidad. El Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla, en sentencia del 24 de octubre de 2017, declaró la nulidad del acto demandado, ordenó el reintegro de la demandante a su cargo o a uno igual o de mejor categoría y el pago de los emolumentos dejados de percibir, porque no se demostró que la demandante realizara funciones de especial confianza, determinó que el empleo era de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción, por lo que resultaba obligatorio que el acto de desvinculación se motivara y, como el decreto demandado no expresó los motivos en que se fundó, lo declaró ilegal.
El Distrito de Barranquilla interpuso recurso de apelación, para señalar que estaba probado que las funciones que desempeñaba la señora Lorena Isabel Méndez Herrera eran de confianza y, por lo tanto, el cargo era de libre nombramiento y remoción, de manera que podía declararse la insubsistencia mediante un acto que no requería motivación. El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 2 de marzo de 2018, confirmó la sentencia de primera instancia, para lo cual reiteró que estaba acreditado que la demandante ocupaba un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción, por lo que el acto que la declaró insubsistente sí requería estar debidamente motivado, lo que no ocurrió. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06937-01 Demandante: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador El Distrito de Barranquilla solicitó la aclaración y adición de la sentencia y radicó solicitud de nulidad por no haberse otorgado la oportunidad para alegar de conclusión, peticiones que fueron negadas por el Tribunal Administrativo del Atlántico en los autos del 20 y 26 de septiembre de 2018, respectivamente.
El 27 de marzo de 2019 el Distrito de Barranquilla interpuso acción de tutela en contra de la sentencia del 2 de marzo de 2018 y los autos del 20 y 26 de septiembre de 2018, por considerar que en el trámite ordinario se incurrió en una valoración arbitraria de las pruebas, en el entendido que se pretermitió la etapa de alegatos en segunda instancia y se desconoció el precedente constitucional sobre los descuentos que se deben ordenar cuando se dispone un reintegro.
El Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección B, al resolver la impugnación, en fallo del 12 de septiembre de 2019, revocó la providencia de primera instancia que había declarado improcedente la solicitud de amparo y, en su lugar, amparó el derecho al debido proceso, dejó sin efecto la sentencia del 2 de marzo de 2018 y los autos del 20 y 26 de septiembre de 2018, en consecuencia, ordenó al Tribunal Administrativo del Atlántico expedir una sentencia de reemplazo con fundamento en que no tuvo en cuenta los descuentos que debía ordenar en los eventos en que se dispone un reintegro laboral, en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia.
El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, en cumplimiento de la orden de tutela, profirió sentencia del 8 de octubre de 2019, en el sentido de modificar el ordinal 2 de la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla, para ordenar el reintegro de la señora Lorena Méndez con las previsiones advertidas en el fallo de tutela en relación con los topes indemnizatorios fijados por la Corte Constitucional.
El 22 de noviembre de 2019, el Distrito de Barranquilla elevó ante el juzgado de primera instancia solicitud de fijación de indemnización compensatoria, con el argumento de que le era imposible cumplir la orden de reintegro, porque en la planta de personal de la entidad territorial no existía un cargo igual al que ocupaba la señora Lorena Isabel Méndez Herrera.
El Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla, en auto del 8 de marzo de 2021, requirió al Distrito de Barranquilla para que presentara al despacho la suma a la ascendió el ofrecimiento indemnizatorio a favor de la señora Méndez Herrera y para que allegara certificación en la que se hiciera constar la forma en que se encontraban distribuidos en la alcaldía distrital de Barraquilla los 34 cargos de Profesional Especializado, código 222, grado 08, que hacen parte de la planta global del distrito de Barranquilla.
El Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla, en proveído del 12 de abril de 2021, negó la petición con el argumento que se demostró que en la planta de personal de la entidad demandada sí existían cargos de igual denominación al que había ocupado la señora Lorena Isabel Méndez Herrera, que, con las pruebas aportadas al proceso se pudo corroborar que cargos similares ascendían a 34, de los cuales 8 se encontraban ocupados por personas en provisionalidad, de manera Radicado: 11001-03-15-000-2021-06937-01 Demandante: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador que no resultaba procedente autorizar y fijar una indemnización compensatoria, menos cuando la demandante no renunció al derecho a ser reintegrada. 3. Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora, el Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla en la providencia del 12 de abril de 2021, incurrió en los defecto fáctico y sustantivo, por las razones que se pasan a resumir.
En cuanto al defecto fáctico señaló que el juzgado realizó una indebida valoración de: (i) la certificación del 15 de marzo de 2021, que relacionó los cargos de Profesional Especializado código y grado 222-08 con información de secretaría, gerencia u oficina donde se encuentran ubicados, el tipo de provisión e información sobre oferta en Convocatoria No 758 de 2018 y, (ii) la certificación de la suma a la que asciende el ofrecimiento indemnizatorio a la parte demandante.
Lo anterior porque, “no tuvo en cuenta el trasfondo que conlleva el reincorporar a la señora Méndez, pues ocasionaría el retiro de otro funcionario público, que como bien indica la certificación de donde se relacionan los cargos denominados Profesional Especializado código y grado 222-08, están ocupados bajo la modalidad de provisionalidad, período de prueba o carrera administrativa, desconociendo los parámetros que rigen el nombramiento de los cargos.
Realidad que refuerza la improcedencia de reintegro que desde siempre ha sido alegada”. Agregó que “no obra esfuerzo probatorio alguno tendiente a demostrar que luego de la supresión de cargos, los nuevos (de planta nueva) de misma denominación del anteriormente desempeñado por la actora) fuesen equivalentes a aquel”. En cuanto al defecto sustantivo, dijo que se “no hay cabida a desconocer el derecho que le asiste a los funcionarios que actualmente ocupan los cargos denominados Profesional Especializado código y grado 222-08, para realizar el nombramiento de la señora Lorena Isabel Méndez Herrera, quien como se explicó en todo el proceso, se encontraba en el cargo mediante modalidad de libre nombramiento y remoción, el cual fue suprimido”. 4.
Trámite Previo El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en auto de 14 de octubre de 2021, admitió la acción de tutela, ordenó notificar al titular del Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla y a la magistrada Judith Romero Ibarra del Tribunal Administrativo del Atlántico y vincular a la señora Lorena Isabel Méndez Herrera, como tercero con interés en las resultas del proceso y negó la medida provisional solicitada. 5.
Oposición El Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla hizo relación de los hechos que dieron origen a presente acción y manifestó que sí realizó valoración integral de las pruebas aportadas con ocasión de la solicitud de compensación. Indicó que la entidad peticionaria no formuló recurso de reposición en contra del auto cuestionado, a pesar de contar con ese mecanismo y finalizó por decir que la parte actora, en realidad, pretende continuar con el debate surtido en el proceso ordinario, lo que hace improcedente la solicitud de amparo.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-06937-01 Demandante: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 6.
Intervención del tercero interesado La señora Lorena Méndez Herrera sostuvo que la acción de tutela busca revivir el debate surtido en el proceso ordinario, en el cual se han respetado las garantías del debido proceso, que la providencia cuestionada tiene pleno sustento en las pruebas aportadas, las cuales denotan la existencia de múltiples cargos ocupados provisionalmente.
Señaló que no se demostró la supresión de su cargo, puesto que la certificación allegada por el Distrito de Barranquilla no es prueba idónea de ello, ya que se requiere un acto administrativo que hubiese dispuesto la supresión referida. En escrito adicional solicitó proferir fallo, para lo cual indicó que, pese a que el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Barranquilla dictó mandamiento de pago y ordenó el reintegro en el término de 10 días, esa orden no se ha cumplido, por lo que considera que la mora en el fallo en la presente tutela comporta de manera favorable el interés de la aquí accionante, pues logra el cometido de atrasar el cumplimiento de la orden judicial. 7.
Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en sentencia del 19 de noviembre de 2021, declaró improcedente el amparo solicitado, en cuanto no cumplió con el requisito general de subsidiariedad porque contra la providencia del 12 de abril de 2021, objeto de cuestionamiento, procedía el recurso de reposición, el cual no fue formulado por el Distrito demandante, que era la vía legal idónea para ventilar ante el juez natural las inconformidades acá expuestas. 8.
Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia para lo cual señaló que “No se comparte la decisión tomada por el a-quo, por eso se interpone la presente impugnación en razón a que se estaría en presencia del llamado defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y defecto fáctico en su dimensión negativa por omisión de valoración de pruebas”, agregó amplia referencia frente al defecto procedimental por exceso ritual manifiesto.
En relación con la conclusión del a quo, según la cual, no se cumplió con el requisito general de subsidiariedad, señaló que de acuerdo con la Ley 1437 de 2011 sólo es obligatorio el recurso de apelación, en cambio, los recursos de reposición y queja son facultativos. Se refirió a la sentencia T-766 de 2008 de la Corte Constitucional, en la que indicó que “el recurso de reposición no resultaba idóneo para proteger los derechos de contradicción y acceso a la administración de justicia de los accionantes, por lo que declaró cumplido el requisito de subsidiariedad pese a que ellos no lo habían interpuesto contra el auto que inadmitía su demanda de reparación directa” y a la sentencia T-382 de 2001, en la que la Corporación declaró procedente la acción de tutela contra una providencia en el marco de un concordato pese a que no se había interpuesto el recurso de reposición. Agregó que era preciso aclarar que el cargo que ocupaba la demandante sí fue suprimido, según certificación que obra en el expediente del proceso, no obstante, más adelante se renovó la Planta Global de la Administración Central Distrital, por Radicado: 11001-03-15-000-2021-06937-01 Demandante: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador lo que se observan cargos de similar denominación “sobre los cuales no existieron esfuerzos probatorios mínimos para determinar similitud entre ellos y el cargo que fue suprimido”.
Dijo que el juzgador debió tener en cuenta que todos los cargos se encuentran ocupados por distintos funcionarios de manera provisional, en período de prueba o en propiedad, por lo que persiste la imposibilidad de reintegro de la señora Lorena Méndez, que, por lo anterior, señala que no tuvo en consideración lo aquí expuesto y con ello las disposiciones que regulan la materia y el material probatorio que reposa en el líbelo.
En lo demás, reiteró los argumentos del escrito inicial. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) Radicado: 11001-03-15-000-2021-06937-01 Demandante: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos.
Cuestión previa En el escrito de impugnación la parte actora señala que el fallo de tutela de primera instancia incurrió en “defecto procedimental absoluto”, al respecto, la Sala precisa que los defectos o requisitos específicos de procedencia se predican respecto de las providencias judiciales demandadas, no en relación con el fallo que resuelve la tutela promovida contra aquellas.
Sin perjuicio de lo anterior, la Sala pasa a analizar los argumentos del escrito de impugnación relacionados con las inconformidades planeadas frente al fallo de tutela de primera instancia y en lo que tiene que ver con los defectos planteados en el escrito de tutela y reiterados en el de impugnación. Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora cuestiona la providencia del 12 de abril de 2021, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla, mediante la que resolvió la solicitud de fijación de indemnización compensatoria, de que trata el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, en sentido de negarla porque no se acreditó por parte del Distrito de Barranquilla la imposibilidad de dar cumplimiento a la orden judicial y, por ende, no procedía autorizar y fijar una indemnización compensatoria.
En el escrito de impugnación la parte actora se opuso a la conclusión del a quo, según la cual, la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad porque no interpuso recurso de reposición contra la providencia objeto de cuestionamiento y, en lo demás, insistió en que la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos fáctico y sustantivo.
En ese orden, la Sala estudiará lo concerniente al requisito general de subsidiariedad. Requisito general de subsidiariedad en el caso concreto 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06937-01 Demandante: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Respecto del requisito general de subsidiariedad, la Sala anticipa que no se satisface porque el actor no interpuso el recurso de reposición contra el auto que resolvió la solicitud de fijación de indemnización compensatoria.
En los términos del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, “(…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.
Debe precisarse que, si bien el inciso final del artículo 76 de la Ley 1437 de 2011 se refiere a la no obligatoriedad de los recursos de reposición y queja, es una norma prevista dentro del trámite del procedimiento administrativo y no para el proceso contencioso administrativo. En todo caso, dicho sea de paso, la Sala advierte que los alegatos de la parte actora no están llamados a prosperar, porque la razón de la decisión del 12 de abril de 2021, aquí cuestionada, obedeció no al monto indemnizatorio ofrecido, sino al hecho de que se demostró que en la planta de personal de la entidad demandada sí existían cargos de igual denominación al que había ocupado la señora Lorena Isabel Méndez Herrera, que, con las pruebas aportadas al proceso se pudo corroborar que cargos similares ascendían a 34, de los cuales, 8 se encontraban ocupados por personas en provisionalidad, de manera que no resultaba procedente autorizar y fijar una indemnización compensatoria.
Conclusión que precisamente tiene sustento en la certificación que echa de menos la parte actora en el escrito de tutela y de la cual fue posible constatar que personas nombradas en condición de provisionalidad ocupaban alguno de los ocho cargos en los que podía ser reintegrada la señora Méndez Herrera. Lo anterior abre paso para señalar que no le asiste razón al afirmar que “no hay cabida a desconocer el derecho que le asiste a los funcionarios que actualmente ocupan los cargos denominados Profesional Especializado código y grado 222-08, para realizar el nombramiento de la señora Lorena Isabel Méndez Herrera, quien como se explicó en todo el proceso, se encontraba en el cargo mediante modalidad de libre nombramiento y remoción (sic), el cual fue suprimido”, pues contradice abiertamente las sentencias de primera y segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme con las cuales la señora Lorena Isabel Méndez Herrera tenía derechos de carrera administrativa, que dieron lugar al reintegro ordenado.
Al respecto, la Sala anota que ese argumento fue ampliamente debatido, no solo en el trámite de la solicitud de fijación de indemnización compensatoria, sino que también lo fue en el trámite de la primera y de la segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida en que, justamente, el objeto de debate en ese escenario procesal fue la vinculación que ostentaba la señora Lorena Isabel Méndez Herrera, para a partir de dicha premisa determinar si el acto de desvinculación debía o no ser motivado y, con fundamento en ello, concluir sobre la legalidad o ilegalidad del acto demandado.
Dicho de otro modo, en el análisis desplegado, el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Barranquilla y el Tribunal Administrativo de Santander concluyeron que la señora Lorena Isabel Méndez Herrera fue vinculada a la entidad territorial con derechos de carrera administrativa, lo que implicaba que el acto de desvinculación Radicado: 11001-03-15-000-2021-06937-01 Demandante: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador debiera ser motivado y, como ello no ocurrió, el acto administrativo demandado se tornó en ilegal, lo que dio lugar a la orden de reintegro. De manera que, no se explica la Sala las razones por las que la entidad actora insiste en una premisa que fue debatida y descartada en el proceso ordinario por los jueces naturales de conocimiento y hace afirmaciones descontextualizadas y contrarias a las resultas de dicho proceso, a efecto de emplear el mecanismo constitucional de la referencia para insistir en la imposibilidad del reintegro de la señora Méndez Herrera, porque, según dice, “se encontraba vinculada con nombramiento de libre nombramiento y remoción”.
Con todo, anota la Sala que, contrario a los argumentos de la parte actora, no le correspondía al juez realizar algún “esfuerzo probatorio alguno tendiente a demostrar que luego de la supresión de cargos, los nuevos (de planta nueva) de misma denominación del anteriormente desempeñado por la actora) fuesen equivalentes a aquel”, sino que, le correspondía a la entidad actora acreditar el supuesto de hecho en que basó la pretensión, concretamente la que perseguía con la solicitud de fijación de indemnización compensatoria, es decir, acreditar que los cargos de Profesional Especializado código y grado 222-08 se encontraban ocupados por personas con nombramiento en carrera administrativa.
En tal sentido, la acción de tutela no cumple el requisito general de subsidiariedad y, por lo tanto, se impone confirmar la decisión de primera instancia del 19 de noviembre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Confirmar la decisión de primera instancia del 19 de noviembre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. 2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.
Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO