Radicado: 25000-23-37-000-2014-00559-01 (27013) Demandante: Salvaguardar LTDA. FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2014-00559-01 (27013) Demandante: SALVAGUARDAR LTDA. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP Temas: Aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social.
Ingreso base de cotización – IBC. Vacaciones compensadas y disfrutadas. Retiro. Pagos no constitutivos de salario. Pagos constitutivos de salario. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 3 de febrero de 2022, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que declaró la nulidad parcial de los actos acusados en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de Liquidación Oficial No. RDO 229 del 30 de julio de 2013, por medio de la cual la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP profirió liquidación oficial por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los períodos junio a diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009 y 2010, y enero a septiembre de 2011, y la Resolución No. RDC 013 del 8 de enero de 2014, por medio de la cual el Director de Parafiscales de la UGPP resolvió el recurso de reconsideración, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la UGPP que efectúe una nueva liquidación en el caso de los trabajadores, periodos y subsistemas respecto a los cuales determinó el ajuste "Según certificación de Revisor Fiscal (Folio 1302) y en los otrosí y contratos enviados, se informa que los pagos no son salariales.
De acuerdo con el artículo 127 del CST tienen carácter salarial ya que pertenece a comisiones por venta y bonificaciones de gestión por metas cumplidas en este caso hay contraprestación directa con el servicio, independientemente de la denominación que se adopte", tomando como no salariales los pagos por comisiones por venta y bonificaciones de gestión por metas cumplidas en los casos en que se encuentre acreditado el pacto de exclusión salarial, para lo cual, además, deberá darse aplicación a las reglas establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación sobre interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, proferida el 9 de diciembre de 2021 con ponencia del doctor Milton Chaves García, dentro del expediente 05001- 23-33-000-2016-02496-01 (25185), únicamente, respecto de los periodos de julio a diciembre de 2010, y enero a septiembre de 2011.
Además, si conforme la liquidación efectuada se genera un pago en exceso a favor de la Salvaguardar LTDA, se deberá proceder a su devolución en los términos de los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario.
TERCERO: Sin condena en costas. […]”1 1 Índice 2 SAMAI. Radicado: 25000-23-37-000-2014-00559-01 (27013) Demandante: Salvaguardar LTDA. FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador ANTECEDENTES Mediante Resolución nro.
RDO 229 del 30 de julio de 2013, la UGPP profirió liquidación oficial, en la que determinó a cargo de la sociedad demandante la obligación de pagar la suma de $150.790.100 por los periodos de junio a diciembre de 2008, enero a diciembre de los años 2009 y 2010 y enero a septiembre de 20112, por mora e inexactitud en los pagos al Sistema de la Protección Social3.
Esta liquidación fue objeto de recurso de reconsideración4, el cual fue resuelto a través de la Resolución nro. RDC 013 del 8 de enero de 2014, que confirmó la liquidación oficial5. DEMANDA Pretensiones Salvaguardar LTDA. en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló mediante apoderada las siguientes pretensiones6: “1.
Que se ordene la nulidad de la liquidación oficial RDO 229 de 30 de julio de 2013 emitida por la Subdirección de determinación de obligaciones de la UGPP y la resolución RDC 013 de 8 de enero de 2014, proferida por el Director de parafiscales de la UGPP, mediante las cuales se determinó una diferencia de aportes parafiscales a pagar por parte de la sociedad SALVAGUARDAR LTDA. 2.
Que se sirva restablecer el derecho a mi representada declarando de (sic) las firmeza de las planillas originalmente presentadas. 3. Que como restablecimiento del derecho se orden (sic) la devolución a mi representada de la suma de $ 322.342.665 por pago de lo no debido, distribuido así: Pago de lo no debido por aportes $ 150.798.965 Intereses de mora $171.543.700 TOTAL $322.342.665. 4.
Que como restablecimiento del derecho se ordene el reconocimiento de los intereses corrientes y moratorios a que se refiere el artículo 863 del Estatuto Tributario Junto con los intereses legales correspondientes.” Normas violadas La demandante indicó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 128 y 227 del Código Sustantivo del Trabajo; 180 y 197 de la Ley 1607 de 2012; 156 de la Ley 1151 de 2007; 40 de la Ley 153 de 1887, y 17 de la Ley 344 de 1996.
Concepto de la violación Los cargos y el concepto de la violación se sintetizan así: Manifestó que se aplicó indebidamente y de manera retroactiva el procedimiento contemplado en la Ley 1607 de 2012, debido a que las normas previstas en esa normativa cobijan los procesos que se iniciaron luego de su promulgación, como lo establece el artículo 40 de la Ley 153 de 1887; como en este caso la investigación tributaria comenzó con la expedición del Requerimiento de Información nro. 02282 2 Ibidem. 3 Ibidem. 4 Ibidem. 5 Ibidem. 6 Ibidem.
Radicado: 25000-23-37-000-2014-00559-01 (27013) Demandante: Salvaguardar LTDA. FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador del 24 de octubre de 2011, el procedimiento a seguir era el determinado en la Ley 1151 de 2007, por lo que consideró que se vulneró su derecho al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, al ser la Ley 1607 de 2012 menos favorable.
Por otra parte, señaló que no tienen connotación salarial las vacaciones compensadas en dinero y la indemnización compensatoria pagada cuando se termina el contrato laboral, por lo que no se deben incluir dentro del IBC para liquidar los aportes parafiscales. Asimismo, sostuvo que no liquidó los aportes al Sistema de Seguridad Social de manera correcta cuando se presentó la novedad de vacaciones disfrutadas.
Indicó que la entidad demandada desconoció los acuerdos entre empleadores y trabajadores para que algunos pagos no constituyan salario. Los pagos objeto de tales acuerdos no fueron incluidos dentro el exceso del 40% contemplado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 de los “pagos no salariales”, dado que la mencionada normativa entró en vigor el 12 de julio de 2010, de suerte que los conceptos desalarizados anteriores a la mencionada fecha no se deben tener en cuenta en el cálculo de ese límite.
Frente a los pagos por concepto de incapacidades, explicó que no forman parte del IBC de los aportes al Sistema de Protección Social, dado que la suma reconocida al trabajador corresponde a un auxilio monetario que carece de naturaleza salarial. Agregó que el ente de gestión parafiscal liquidó los valores en mora de manera indebida, dado que si el retiro de un trabajador se produjo en una fecha determinada, solo hasta ese momento tiene la empresa empleadora la obligación de liquidar y pagar los aportes parafiscales, y no como lo pretende la UGPP, que se pague una suma por concepto de mora por el tiempo transcurrido entre la fecha efectiva del retiro del trabajador, y el día en que efectivamente se pagó la liquidación final de las prestaciones sociales a favor de este.
Sostuvo que la entidad demandada cuantificó equivocadamente los aportes a la Seguridad Social a cargo de la demandante en la liquidación oficial, pues aunque esta reemplaza la liquidación privada, no se tuvo en cuenta que la sociedad demandante liquidó y pagó una suma superior a la determinada de manera oficial. Finalmente, afirmó que incurrió en un pago de lo no debido, ya que con el fin de no hacer más gravosa su situación pagó los mayores valores liquidados, por lo que hay lugar a obtener su devolución, junto con los intereses corrientes y moratorios causados conforme lo dispuesto por el artículo 863 del Estatuto Tributario.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda7 en los siguientes términos: En relación con la vulneración del debido proceso, indicó que la entidad demandada dio cumplimiento a lo ordenado en el artículo 198 de la Ley 1607 de 2012, que derogó el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. Las normas de carácter procesal son obligatorias y aplicables desde el momento de su vigencia; como la Ley 1607 de 2012 entró en vigencia desde el 26 de diciembre de 2013 y las actuaciones en este caso, como el requerimiento para declarar y/o corregir y las siguientes se efectuaron después de esa fecha, debían adelantarse bajo la nueva disposición procesal. 7 Ibidem.
Radicado: 25000-23-37-000-2014-00559-01 (27013) Demandante: Salvaguardar LTDA. FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Sobre las vacaciones compensadas en dinero, manifestó que si bien no retribuyen el servicio y no hacen parte del IBC para liquidar aportes a los subsistemas de salud, pensión y ARL, sí hacen parte de la base para liquidar los aportes al SENA, ICBF y CCF, por lo que había lugar a modificar las liquidaciones privadas en tanto la demandante no incluyó estos pagos en el IBC.
Respecto del cargo relativo a la liquidación de aportes originados por el retiro de algunos trabajadores, sostuvo que tal afirmación no es cierta, por cuanto el empleador está en la obligación de efectuar aportes sobre aquellos pagos reconocidos al trabajador con posterioridad a su retiro. Frente a los pactos de desalarización, afirmó que según el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo las partes pueden pactar que determinados pagos no tengan carácter salarial para efectos de las contribuciones al Sistema de la Protección Social; no obstante, la UGPP reclasificó como salariales las bonificaciones otorgadas a los trabajadores por cumplimiento de metas y productividad, pues retribuían el servicio prestado, de manera que forman parte del IBC para liquidar los aportes a su cargo.
Respecto a las incapacidades, indicó que el empleador debe liquidar y pagar el porcentaje de aportes que le corresponde teniendo en cuenta el último salario base reportado con anterioridad a la suspensión temporal del contrato. En lo atinente a la indebida cuantificación de la liquidación oficial, indicó que la liquidación oficial no reemplazó la autoliquidación, y que el hecho de que la demandante haya pagado en las autoliquidaciones presentadas y pagadas una suma superior a la establecida en la liquidación oficial no implica que este último acto se encuentre viciado de nulidad.
Finalmente, indicó que la suma pagada con ocasión de los actos demandados no constituye en un pago de lo no debido, pues corresponde a los valores en mora y a la sanción por inexactitud determinados en ellos. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, con fundamento en las razones que se resumen a continuación8: La UGPP no vulneró el debido proceso de la sociedad demandante al aplicar el procedimiento contemplado en la Ley 1607 de 2012, por cuanto no había recursos sin resolver, ni quedó pendiente la práctica de pruebas, ni de audiencias o diligencias; asimismo, la sociedad demandante pudo ejercer su derecho de defensa dentro de los términos otorgados para ello.
No cabe aplicar en este caso el principio de favorabilidad de la norma, ya que el presente asunto no es sancionatorio, sino de determinación de aportes parafiscales. En relación con las vacaciones compensadas, la UGPP encontró omisiones e inexactitudes en las autoliquidaciones de la demandante, pues las vacaciones (disfrutadas o pagadas en dinero) se consideran un descanso remunerado según el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, y hacen parte de la base de liquidación de los aportes parafiscales.
Además, la sociedad no indicó sobre qué subsistemas, períodos y trabajadores consideraba que se efectuó una indebida liquidación. 8 Ibidem. Radicado: 25000-23-37-000-2014-00559-01 (27013) Demandante: Salvaguardar LTDA. FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En cuanto a la liquidación indebida de empleados no vinculados con la empresa, la demandante no proporcionó evidencia que pudiera demostrar que los trabajadores mencionados no trabajaban con la empresa o que habían sido despedidos.
La UGPP indicó que la documentación obtenida en el proceso administrativo le permitió llevar a cabo las liquidaciones correspondientes para cada uno de ellos, sin que la empresa las haya desvirtuado. La UGPP reconoce que los pagos por comisiones por venta y bonificaciones de gestión tiene carácter salarial. Asimismo, es suficiente que se demuestre la existencia de un acuerdo contractual en el que las partes hayan especificado claramente que estos pagos no son salarios para que puedan ser excluidos de la base para liquidar los aportes.
Por lo tanto, la UGPP no podía ignorar la naturaleza de los pagos que las partes le dieron, por lo que ordenó que se reliquiden los aportes al Sistema de la Protección Social a cargo de la demandante, tomando como no salariales los pagos por comisiones por venta y bonificaciones de gestión por metas cumplidas en los casos en que se encuentre acreditado el pacto de exclusión salarial, respecto de los periodos en discusión posteriores a julio de 2010, mes en que entró en vigor la Ley 1393 de 2010.
Las incapacidades están incluidas en el IBC para la liquidación de los subsistemas de salud y pensión en la proporción correspondiente al empleador. Además, en la demanda no se especificó sobre qué trabajadores, períodos o subsistemas se considera que la entidad demandada efectuó una liquidación indebida del IBC en materia de incapacidades, por lo que no es posible verificar el cargo de violación. En cuanto a la indebida cuantificación en la Resolución nro.
RDC 013 de 8 de enero de 2014, que resolvió el recurso de reconsideración, esto es, la inclusión de valores falsos, es necesario que la demandante lo demuestre, lo cual no ocurrió, por lo que no se pronunció al respecto. Concluyó que aunque la demandante no demostró haber efectuado un pago de lo no debido, lo cierto es que se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados, pero solo en lo que respecta al pacto de desalarización. Por lo tanto, la demandada debe reliquidar las obligaciones a cargo de la demandante, y si de allí resulta un pago en exceso a favor de Salvaguardar LTDA., según la liquidación realizada por la UGPP, se deberá devolver tal exceso, conforme con lo dispuesto en los artículos 863 y 846 del Estatuto Tributario.
RECURSO DE APELACIÓN La demandante solicitó que se declare la nulidad total de los actos demandados y ciñó su recurso de apelación, con los siguientes argumentos9: Adujo que el Tribunal no se pronunció sobre los pactos de desalarización que se suscribieron en los periodos de junio de 2008 hasta junio de 2010, anteriores a la entrada en vigor de la Ley 1393 de 2010.
Indicó que la relación laboral termina con anterioridad al pago de la liquidación, por lo que para la demandante solo debía efectuar los aportes al Sistema de la Protección Social por la novedad de vacaciones compensadas hasta el momento de finalización del contrato laboral, aun si se trataba de vacaciones no disfrutadas. Afirmó que el a quo no se pronunció sobre el IBC para liquidar los aportes parafiscales en los meses en que el trabajador disfrutó de sus vacaciones, para lo cual el a quo no valoró las pruebas aportadas con el recurso de reconsideración 9 Ibidem.
Radicado: 25000-23-37-000-2014-00559-01 (27013) Demandante: Salvaguardar LTDA. FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador (planillas de pago) las cuales dan cuenta que pagó debidamente los aportes e insistió en el hecho de que las vacaciones compensadas en dinero y las incapacidades no deben hacer parte el IBC para liquidar los aportes al Sistema de la Protección Social, por no ser constitutivas de salario.
Finalmente, solicitó que se tenga en cuenta al momento de liquidar los aportes al Sistema de la Protección Social el 30% del factor prestacional de algunos de los trabajadores de la sociedad que devengan salario integral. Por su parte, la demandada se opuso a la sentencia de primera instancia bajo los siguientes argumentos10: Los pagos por concepto de comisiones y bonificaciones por gestión corresponden a pagos constitutivos de salario, y si bien en el expediente obran otrosíes al contrato de trabajo donde se acuerdan pactos de desalarización, dichas cláusulas resultarían ineficaces dado que contrarían la Constitución y la ley, pues las comisiones, porcentajes sobre las ventas, gestión y resultados son ingresos eminentemente salariales por expresa disposición legal.
Finalmente, cuestionó la orden de devolución de los aportes pagados por la demandante por la imposibilidad jurídica de lograrlo, teniendo en cuenta que el monto de los aportes recaudados ya había sido entregado por la demandada las entidades del sistema de seguridad social. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Dado que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado para alegar, de conformidad con lo previsto en el numeral 5.º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
El Ministerio Público guardó silencio durante la oportunidad prevista en el numeral 6 ibidem. Igualmente, las partes no se pronunciaron respecto al recurso de apelación interpuesto por la parte contraria, según lo prevé el numeral 4 de la misma norma. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problemas jurídicos En los términos de los recursos de apelación, la Sala deberá establecer: i) si los actos demandados liquidaron indebidamente aportes sobre valores por concepto de mora en el pago, por periodos en los cuales los trabajadores tenían novedad de retiro; ii) si las vacaciones compensadas en dinero y las incapacidades hacen parte del IBC para liquidar los aportes, y si se determinaron los ajustes de manera correcta cuando se presentó la novedad de vacaciones disfrutadas en tiempo; iii) si las comisiones por ventas y bonificaciones por gestión deben incluirse en el cálculo del límite del 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 durante los periodos de julio de 2010 a septiembre de 2011, y iv) si las comisiones por ventas y bonificaciones por gestión deben incluirse en la base para liquidar los aportes parafiscales durante los periodos de junio de 2008 a junio de 2010.
Se advierte que la decisión se limitará a conocer solamente los puntos o cuestiones a los cuales se contraen los recursos, pues definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia, por esto, la Sala no se pronunciara sobre aquellos 10 Ibidem. Radicado: 25000-23-37-000-2014-00559-01 (27013) Demandante: Salvaguardar LTDA. FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador que no fueron controvertidos por las partes, es decir, la aplicación del procedimiento contemplado en la Ley 1607 de 2012 y la indebida cuantificación de la Resolución nro.
RDC 013 de 8 de enero de 2014, que resolvió el recurso de reconsideración. Retiro del empleado – ajustes por mora La sociedad demandante insiste en que no se encuentra obligada al pago de aportes al Sistema de la Protección Social por mora sobre personas que dejaron de prestar sus servicios a la sociedad demandante y luego de que se efectuara la liquidación del contrato, por periodos en los cuales aún se encontraba vigente la relación laboral.
Frente a la obligatoriedad de cotizar al Sistema de la Protección Social, la Ley 100 de 1993 dispone que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias al Sistema de la Protección Social por parte de los empleadores. Según los artículos 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, el empleador tiene la responsabilidad de pagar los aportes de los trabajadores a su servicio de manera oportuna, los cuales deben descontarse del salario.
Además, la demora en el pago de estos aportes provoca intereses moratorios. Por su parte, la terminación del contrato de trabajo a favor del trabajador se conoce como liquidación laboral, y en ella el empleador debe pagar el salario, las prestaciones sociales, vacaciones y los aportes parafiscales relacionados con el contrato de trabajo al finalizar la relación laboral.
Si el empleador no realiza la liquidación y pago correspondiente al trabajador por aportes parafiscales después de finalizar la relación laboral, se enfrenta a una indemnización moratoria. En caso de que un empleado sea retirado de la empresa, es importante tener en cuenta que el sistema PILA permite corregir los aportes realizados y presentar los aportes no pagados a través de una planilla de corrección, lo que afecta el período correspondiente al que se originó el valor pagado al empleado.
Esto se puede lograr a través de las planillas M y N, las cuales brindan la posibilidad de corregir y pagar los aportes parafiscales. En ese sentido, la Sección11 se pronunció al considerar que “El artículo 1 de la Ley 995 de 2005 permite el reconocimiento o pago de las vacaciones que el trabajador no llegó a disfrutar mientras estuvo vigente la relación laboral de manera proporcional con el tiempo trabajado.
Ahora, el hecho que las vacaciones se paguen a la terminación del contrato laboral no tiene como consecuencia la pérdida de su connotación de descanso remunerado, pues se causaron día a día y proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado en virtud de la relación laboral previa” En el caso concreto, se observa que el empleador es responsable de realizar los aportes al Sistema de la Protección Social durante el transcurso de la relación laboral.
Y aunque el aportante tiene la obligación de declarar durante toda la vigencia del contrato de trabajo, todos los aportes que no se hayan pagado al momento del retiro del trabajador, dan lugar a ajustes por mora en los subsistemas correspondientes, por lo anterior, como la UGPP determinó aportes al Sistema de la Seguridad Social por meses anteriores a que terminara la relación laboral, los cuales no fueron corregidos por la sociedad demandante es que resultan procedentes los ajustes de los actos administrativos.
El cargo de apelación no prospera. 11 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 4 de agosto de 2022, Exp. 24246. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2014-00559-01 (27013) Demandante: Salvaguardar LTDA. FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Vacaciones compensadas en dinero – terminación relación laboral En relación con las vacaciones compensadas en dinero la demandante insiste que no hacen parte del IBC para liquidar los aportes Sistema de Protección Social cuando se liquida el contrato laboral.
El inciso segundo del artículo 70 del Decreto 806 de 199828 establece que “[l]as cotizaciones durante vacaciones y permisos remunerados se causarán en su totalidad y el pago de los aportes se efectuará sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las respectivas vacaciones o permisos”.
El artículo 1.º de la Ley 995 de 200512 permite el reconocimiento en dinero de las vacaciones que el trabajador no disfrutó mientras la relación laboral estaba vigente de manera proporcional al tiempo trabajado. Dicho pago de las vacaciones después de la terminación del contrato laboral no implica la pérdida de su significado de descanso remunerado, ya que se generaron de manera constante y proporcional al tiempo trabajado en la relación laboral anterior.
De acuerdo con el criterio de la Corte Constitucional13, las vacaciones son un pago derivado del contrato laboral que depende del tiempo efectivamente trabajado por los empleados, por lo que no tiene incidencia si el contrato laboral se terminó, ya que se generaron previamente. En consecuencia, no le asiste razón a la demandante al manifestar que por el simple hecho de la terminación del contrato laboral, las vacaciones pierden su condición de descanso remunerado, ya que se generaron por la relación laboral previa.
Por su parte, el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, contempla que “[…] se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales”, de suerte que se deben incluir en la base para liquidar los aportes al SENA, ICBF y CCF; pero su compensación no es base para el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales14.
Así lo ha considerado la Sección15 cuando señaló que “los pagos de aportes parafiscales al SENA, ICBF y cajas de compensación deben realizarse por los descansos remunerados o por su compensación de dinero a manera de sustitución, en consideración con el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 […]”. Al verificar el archivo Excel denominado “Hoja de Trabajo Empresas Privadas 381 – Salvaguardar – Liquidación ult sq”, la UGPP incluyó en las filas “AC” y “AD” de las hojas de cálculo HT 2008, HT 2009, HT 2010 Y HT 2011 los valores de las vacaciones en tiempo y/o compensadas por liquidación de contrato laboral de 97, 124, 105 y 50 trabajadores por los años 2008, 2009, 2010 y 2011, respectivamente, y por diferentes periodos de los mencionados años. 12 Artículo 1.
Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado. 13 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-669 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 14 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencia del 3 de agosto de 2016, Exp. 20487, C.P. Martha Teresa Briceño. 15 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 3 de septiembre de 2020, Exp. 24466, C.P. Milton Chaves García, reiterada en la sentencia del 21 de agosto de 2021, Exp. 24735. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2014-00559-01 (27013) Demandante: Salvaguardar LTDA. FALLO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Así, la Sala constata que, como lo estableció el alto Tribunal Constitucional, las vacaciones compensadas en dinero son pagos derivados del contrato laboral que dependen del tiempo efectivamente trabajado por los empleados, por lo que no importa si el contrato laboral se termina.
Por lo anterior, se concuerda con el a quo al considerar que los ajustes son procedentes por cuanto durante toda la relación laboral, el empleador es responsable de contribuir al Sistema de Protección Social sobre los conceptos que no se tuvieron en cuenta para determinar el IBC cuando el trabajador se retiró de la empresa, lo que resulta en que la sociedad demandante debió corregir las autodeclaraciones PILA al momento de liquidar el contrato por aquellos periodos sobre los cuales se pagaron vacaciones compensadas; así como el hecho de que la sociedad demandante no probó ni desvirtuó los ajustes realizados por el ente de fiscalización. El cargo de apelación no prospera.
Vacaciones disfrutadas La demandante cuestiona que el a quo no se pronunció sobre los ajustes por vacaciones disfrutadas de sus trabajadores, e indica que demostró con las planillas PILA16 que los aportes fueron efectivamente pagados en el mes siguiente al inicio del disfrute de estas. El inciso segundo del artículo 70 del Decreto 806 de 199817, establece que “[l]as cotizaciones durante vacaciones y permisos remunerados se causarán en su totalidad y el pago de los aportes se efectuará sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las respectivas vacaciones o permisos”.
En cuanto a la base de liquidación de los aportes al sistema parafiscal (SENA, ICBF y CCF), el artículo 17 de la Ley 21 de 198218, establece que “[s]e entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales”.
De lo anterior se colige que cuando se registra la novedad de vacaciones, las cotizaciones al sistema de pensión y salud se efectuarán sobre la base del último salario reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador inició su disfrute conforme con lo establecido en el artículo 70 del Decreto 806 de 1998. Por otra parte, en los subsistemas de SENA, ICBF y Cajas de Compensación, las vacaciones y la compensación en dinero de estas sí integran el IBC para liquidar las contribuciones parafiscales, según lo prevé el artículo 17 de la Ley 21 de 1982.
Asimismo, se debe tener en cuenta la aproximación de los valores contenidos en las declaraciones de autoliquidación al momento de reliquidar los aportes al Sistema de la Protección Social, para tal efecto el artículo 10 del Decreto 1406 de 199919 16 Índice 2 SAMAI. 17 Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional. 18 Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones. 19 “ARTÍCULO 10.
Aproximación de los valores contenidos en las declaraciones de autoliquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral. Los valores a incluir en los formularios previstos en el presente decreto o en los comprobantes para el pago de aportes, según sea el caso, deberán aproximarse en la siguiente forma: 1. El monto del Ingreso Base de Cotización correspondiente a cada afiliado, al múltiplo de mil más cercano. 2.
El valor de los aportes liquidados por cada afiliado y el valor de los intereses, al múltiplo de cien más cercano. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, la fracción igual o menor a quinientos (500) y cincuenta (50) se deducirá. Radicado: 25000-23-37-000-2014-00559-01 (27013) Demandante: Salvaguardar LTDA. FALLO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador contempla que en el caso del empleador, el monto del IBC se deberá aproximar al múltiplo de mil más cercano, y en el caso de los aportes por cada individuo se deben aproximar al múltiplo de cien más próximo; y cuando al momento de liquidar se determina una fracción igual o menor a 500 o 50 el IBC o aporte, respectivamente, se disminuirá. Sin embargo, la sociedad demandante no identificó las causales de inconformidad respecto del análisis efectuado por el ente de fiscalización, así como tampoco frente a qué trabajadores la UGPP efectuó mal el cálculo del IBC cuando registraron la novedad de vacaciones disfrutadas, por lo que, como en cabeza de la sociedad demandante se encontraba la carga de la prueba, se niega el cargo de apelación. Incapacidades En relación con las incapacidades la sociedad demandante también insiste en que estas no son constitutivas de salario y por ende no hacen parte del IBC para liquidar los aportes al Sistema de la Protección Social.
Respecto a los auxilios de incapacidad, la Sección20 ha establecido que conforme con los artículos 227 del Código Sustantivo del Trabajo y 3.° de la Ley 776 de 2002, en los periodos en los que se registre esta novedad, el trabajador no percibe salario, sino un auxilio o subsidio; pago que en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo no constituye salario, de suerte que, tampoco integra la nómina mensual de salarios y, en consecuencia, se debe excluir de la base para calcular los aportes parafiscales al SENA, ICBF y CCF, y a la ARL por disposición del artículo 19 del Decreto 1772 de 199421.
Por el contrario, según el artículo 40 del Decreto 1406 de 199922, se prevé que durante los períodos de incapacidad hay lugar al pago de aportes a los sistemas de salud y pensión. En el caso concreto, la Sala constata que en el archivo Excel denominado “Hoja de Trabajo Empresas Privadas 381 – Salvaguardar – Liquidación ult sq utl”, la UGPP incluyó en la fila “V” los valores que por incapacidades que pagó a demandante a 231, 369, 366 y 289 trabajadores por los años 2008, 2009, 2010 y 2011, respectivamente, y se observa que la entidad demandada liquidó los aportes en el período de incapacidad sobre un IBC conformado por el salario, las horas extras y la incapacidad para los subsistemas de salud y pensión, y para los subsistemas de ARL, SENA, ICBF y CCF los determinó teniendo en cuenta solo el salario percibido por cada trabajador, junto con las horas extras.
Por lo anterior, como ya se dijo la UGPP tomó correctamente como base gravable para los subsistemas de salud y pensión el auxilio por incapacidad y lo excluyó del IBC para los aportes a los subsistemas de ARL, SENA, ICBF y CFF, de suerte que, el cargo de apelación no prospera. Las inconsistencias que se generen dentro de los procesos de compensación que contempla el Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, y que tengan origen en las aproximaciones de valores a que alude el presente artículo, no darán lugar a glosas por parte de las entidades encargadas de efectuar tales compensaciones.” 20 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 19 de agosto de 2021, Exp. 23856. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 21 «Artículo 19 […] Se consideran novedades: […]. b) incapacidad del trabajador; […]. Durante el período de duración de la novedad no se causan cotizaciones a cargo del empleador, al Sistema General de Riesgos Profesionales, por las contempladas en los literales b, c, d y f, de este artículo» [Se destaca]. 22 «Artículo 40.
Ingreso Base de Cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad. Durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso [ ]».
Radicado: 25000-23-37-000-2014-00559-01 (27013) Demandante: Salvaguardar LTDA. FALLO 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Pagos no constitutivos de salario.
Límite del 40% del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 El a quo concluyó que como la UGPP reconoce los pagos por “bonificaciones por gestión” como salario, es suficiente mostrar la existencia de un acuerdo contractual en el que las partes hayan especificado claramente que estos pagos no son salario para que puedan ser excluidos de la base para liquidar los aportes, teniendo en cuenta el límite del 40% contemplado en la Ley 1393 de 2010 según la sentencia de unificación de esta Corporación del 9 de diciembre de 2021.
La entidad demandada cuestiona la sentencia de primera instancia al considerar que los pagos por bonificaciones de gestión son salariales, y a pesar de que obran otrosíes con los que se pretendió demostrar su desalarización, estos son contrarios a derecho. En la sentencia SU 2021CE-SUJ-4-004 del 9 de diciembre de 2021, se unificó la jurisprudencia en torno a precisar los factores constitutivos de salario para efectos de liquidar aportes parafiscales según los términos del Código Sustantivo del Trabajo y los que no lo son, de suerte que los segundos no hacen parte del IBC para liquidar los aportes al Sistema de la Protección Social.
La regla de unificación 1 de la sentencia SU 2021CE-SUJ-4-004 dice que “el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador”.
En la regla número 2 de la sentencia de unificación, se estableció que “[e]n virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social» y se enfatizó que la consecuencia del referido acuerdo es que «para efectos de los aportes parafiscales y las contribuciones a la seguridad social, cuando se pacte que un pago no constituye salario, significa que no hará parte del ingreso base de cotización” (negrita original).
Dicho de otra forma, se permite que factores que son salario y que regularmente integrarían la base gravable, puedan excluirse de la misma, sin que cambie su naturaleza. Como se explicó en la sentencia de unificación, el propósito del legislador con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 «no fue incluir en el ingreso base de cotización, pagos que, por su esencia o naturaleza, no son constitutivos de salario, sino, establecer una limitante a la desalarización que se venía pactando entre empleadores y trabajadores al amparo de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996 y que erosionaba la base de aportes al Sistema de Seguridad Social».
En ese sentido, el límite del 40% contemplado en la Ley 1393 de 2010 será aplicable a los pagos que, siendo salariales por naturaleza, según lo dispuesto en el artículo 127 Código Sustantivo del Trabajo, las partes del contrato laboral deciden mediante acuerdo excluirlos de la base gravable de los pagos parafiscales. De acuerdo con lo expuesto, en este caso, los pagos por “bonificaciones por gestión” son constitutivos de salario conforme con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo; sin embargo, al verificar el archivo Excel denominado “Hoja de Trabajo Empresas Privadas 381 – Salvaguardar – Liquidación ult sq utl” anexo a los actos administrativos demandados, la Sala observa que durante los periodos Radicado: 25000-23-37-000-2014-00559-01 (27013) Demandante: Salvaguardar LTDA. FALLO 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador de julio de 2010 a septiembre de 2011 (sobre los cuales el a quo ordenó su reliquidación), la UGPP en las filas “Concepto ajuste salud fiscalización”, “Concepto ajuste pensión fiscalización”, “Concepto ajuste pensión adicional act.
Alto riesgo fiscalización”, “Concepto ajuste fondo de solidaridad pensional fiscalización”, “Concepto ajuste ARL fiscalización”, “Concepto ajuste SENA fiscalización”, “Concepto ajuste CCF fiscalización” y “Concepto ajuste ICBF fiscalización” efectuó ajustes por los mencionados conceptos al considerarlos como salariales. Por otra parte, en el expediente se encuentran los contratos de trabajo y otrosíes a estos contratos por medio de los cuales la demandante demostró que desalarizó la bonificación por gestión pagada a algunos de sus trabajadores, como se observa a continuación: “PRIMERO: Desalarialización: Las partes acuerdan que el EMPLEADOR concederá al TRABAJADOR una bonificación mensual por concepto de GESTIÓN Y RESULTADOS DE LA ZONA CHIA, los cuales la empresa le pagará directamente a partir del 02 de Octubre de 2006, mientras permanezca realizando las funciones y actividades de Asesor - Director Comercial, el cual, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 128 de C.S.T. (Texto vigente), no constituye salario para ningún efecto.”23 “CUARTA: Pagos que no constituyen factor salarial Dentro (sic) del pago mencionado se encuentra incluido la remuneración de que habla les Capítulos I, II y llIi del título VIl del código Sustantivo de Trabajo.
Igualmente les partes manifiestan de mutuo acuerdo que la suma por pagos enumerados en el artículo 128 del CST. modificado por la ley 50 do 1900, en el artículo 15, NO tiene carácter de salario y especialmente no serán parte de la base salarial para el pago de parafiscales y/o prestaciones sociales. Por lo tanto, las partes convienen expresamente que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el TRABAJADOR de EL EMPLEADOR, tales como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades”24 Como se desprende de los apartes citados, la demandante probó que pagó bonificaciones durante la vigencia del julio de 2010 a septiembre de 2011, y que estas se encontraban desalarizadas en virtud de un pacto suscrito entre las partes, de manera que para la Sala se cumple el requisito exigido por la ley para que no integren el IBC de aportes a seguridad social conforme con el 128 CST, según las reglas de unificación, y siempre que ese pacto de desalarización no exceda el 40% contemplado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
El cargo de apelación no prospera. Periodos de los años 2008, 2009 y 2010 – Pagos no constitutivos de salario La sociedad demandante cuestiona que el Tribunal no se haya pronunciado sobre los ajustes por los periodos de junio de 2008 hasta junio del año 2010 en los que determinó ajustes sobre las “bonificaciones por gestión y comisiones por ventas” por ser constitutivas de salario.
El a quo, al analizar los cargos de violación, se refirió solo a los períodos discutidos luego de la entrada en vigor de la Ley 1393 de 2010; es decir, a los periodos de julio de 2010 hasta septiembre del año 2011, y no analizó tal punto respecto de los periodos correspondientes a los años 2008, 2009 y al primer semestre de 2010, por lo que resulta procedente que esta Sala se pronuncie al respecto.
El artículo 17 de la Ley 344 de 1996 le dio el alcance correspondiente a los acuerdos entre empleadores y trabajadores en los que se haya pactado que algunos beneficios habituales u ocasionales no constituyan salario, al disponer lo siguiente: 23 Ejemplo: Otrosí suscrito con el señor Luis Antonia García Salazar. 24 Ejemplo: Contrato de trabajo suscrito con el señor Jairo García Salazar.
Radicado: 25000-23-37-000-2014-00559-01 (27013) Demandante: Salvaguardar LTDA. FALLO 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador “Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993.” En la sentencia25 proferida el 25 de mayo de 2023 dentro del expediente 27174, se abordó el debate sobre la vigencia de la Ley 1393 de 2010 y desde que momento se debe aplicar, para tal efecto la Sala concluyó que solo se puede aplicar a periodos posteriores al 12 de julio de 2010 y los pagos por bonificaciones que se pagasen antes de esta fecha debían ser excluidos del IBC.
Para tal efecto dijo lo siguiente: “Empero, no puede pasarse por alto que la Ley 1393 de 2010, solo entró en vigencia el 12 de julio de 2010, de manera que su aplicación solo puede predicarse frente a los períodos posteriores, so pena desconocer la prohibición de aplicar retroactivamente las normas. En ese contexto, para los períodos anteriores a la mencionada ley si bien existía la obligación de realizar aportes al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensión y ARL), el IBC para los empleados del sector privado debía estar conformado por aquellos conceptos constitutivos de salario de conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, menos aquellos factores que las partes hubieren pactado como no salariales, en virtud de los artículos 15 de la Ley 50 de 1990 y 17 de la Ley 344 de 1996, normas que no dispusieron un límite a la desalarización que acordaran los sujetos de la relación laboral.
En términos similares se pronunció la sentencia de unificación al manifestar que el “alcance de estas es que factores que son salario puedan excluirse de la base para determinar las contribuciones a la protección social”, de suerte que “después de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, el IBC para empleados del sector privado es el salario menos aquellos factores que las partes hayan pactado que no son base de aportes”.
De manera que, solo con la expedición de la Ley 1393 de 2010, el legislador limitó los acuerdos entre empleadores y trabajadores con el fin de evitar que siguieran erosionando la base gravable de los aportes26, por lo que debe entenderse su aplicación únicamente frente a períodos posteriores, en tanto para los anteriores al 12 de julio de 2010 aquellos conceptos que las partes acordaran como no salariales, estaban excluidos de la base gravable.
En ese sentido, los pagos por bonificaciones que el actor hubiere pagado a sus empleados antes del 12 de julio de 2010, en este caso, se trata de los períodos de julio a diciembre de 2008, enero a noviembre de 2009 y enero a junio de 2010. deben ser detraídos totalmente del IBC. Así mismo, para los períodos siguientes fiscalizados, los pagos por dichos conceptos deberán estar sometidos al límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, que aquellos que superen el 40% del total de la remuneración deberán hacer parte del IBC.” En el caso concreto, las partes concuerdan en que los pagos por concepto de “bonificaciones por gestión” se encuentran desalarizadas por los pactos suscritos entre trabajadores y empleadores para que no hagan parte de la base gravable, de 25 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 25 de mayo de 2023. Exp. 27174. C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 26 Así quedó establecido en la exposición de motivos de la Ley 1393 de 2010, al señalar que el legislador buscó “frenar la erosión de la base de cotización generada en la posibilidad de pactar remuneraciones que no se computen como factor salarial (…).
Estas prácticas únicamente benefician a empleadores y empleados en desmedro del sistema (…).” Al respecto puede consultarse la Gaceta del Congreso 128 del 20 de abril de 2010, en donde se expusieron los motivos del proyecto de Ley 280 de 2010, posteriormente Ley 1393 de 2010. Radicado: 25000-23-37-000-2014-00559-01 (27013) Demandante: Salvaguardar LTDA. FALLO 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador suerte que no son constitutivos de salario conforme con el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, por lo que yerra la UGPP al concluir que estos factores hacen parte del IBC de aportes al Sistema General de Seguridad Social (salud, pensión y riesgos laborales).
El cargo de apelación de la sociedad demandante prospera. Pagos constitutivos de salario – artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo La UGPP cuestiona la sentencia de primera instancia al considera que los pagos por “comisiones por ventas” son salario y por ende deben ser incluidas en el IBC de los aportes del Sistema de la Protección Social.
Por otra parte, según el artículo 127 del CST, constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea su denominación, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio y porcentajes sobre ventas y comisiones.
En la mencionada sentencia de unificación se estableció que “no se trata de que un pago que es contraprestación directa del servicio prestado y, por tanto, tiene naturaleza salarial, deje de tenerla por el acuerdo entre el empleador y los trabajadores. De conformidad con esta norma interpretativa, para efectos de los aportes parafiscales y las contribuciones a la seguridad social, cuando se pacte que un pago no constituye salario, significa que no hará parte del ingreso base de cotización.” De tal manera, el alcance de estas normas es que factores que son salario puedan excluirse de la base para determinar las contribuciones a la protección social, empero, quien alegue el pacto de “desalarización” debe probarlo, (reglas 4 y 5 de la sentencia de unificación).
En el sub iudice, la demandante pagó a sus empleados “comisiones por ventas”, las cuales fueron tomadas en los actos demandados por la UGPP como salariales; para tal efecto, el Tribunal consideró en relación con este concepto, que se suscribieron pactos de desalarización para que se excluyeran de la base gravable de los aportes; no obstante, de los 90 contratos de trabajo y otrosíes allegados en la actuación administrativa la Sala observa que no se incluyen las “comisiones por ventas” dentro de los rubros a desalarizar, por lo que se concuerda con la UGPP al incluirlos dentro del IBC para liquidar los aportes al Sistema de la Protección Social de todos los periodos en discusión. El cargo de apelación de la UGPP no prospera.
Salario integral En su recurso de apelación la sociedad demandante solicitó tener en cuenta para toda la reliquidación de aportes, que existen trabajadores con salario integral por lo que se debe excluir del cálculo de la base para aportes el 30% del factor prestacional; sin embargo, se tiene que la interesada no cuestionó en la demanda este aspecto, por lo que la Sala encuentra que el apelante pretende que se aborden argumentos que no hicieron parte de la discusión planteada en el proceso.
Por ello, no se realizará pronunciamiento alguno respecto de estos. Conclusiones En síntesis, la Sala llega a las siguientes conclusiones respecto de los cargos de apelación esgrimidos por las partes en litigio: Radicado: 25000-23-37-000-2014-00559-01 (27013) Demandante: Salvaguardar LTDA. FALLO 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador a) Los ajustes por mora para los casos de novedades de retiro se realizaron correctamente. b) En relación con los ajustes por vacaciones compensadas en dinero luego de liquidado el contrato se verificó que se realizaron correctamente, por cuanto se tomó como base para liquidar los aportes al SENA, ICBF y CCF. c) En cuanto a la novedad de vacaciones disfrutadas o en tiempo la sociedad demandante no identificó las razones de inconformidad con el análisis realizado por el ente de fiscalización, ni tampoco identificó frente a qué empleados la UGPP efectuó mal el cálculo del IBC cuando registraron la novedad de vacaciones disfrutadas. d) Frente al cargo de incapacidades, la UGPP tomó los pagos por auxilios por incapacidad como base gravable para los subsistemas de salud y pensión, y lo excluyó del IBC para los aportes a los subsistemas de ARL, SENA, ICBF y CFF de manera correcta. e) En lo que tiene que ver con los pagos desalarizados por los conceptos de “bonificaciones por gestión” por los periodos de julio de 2010 hasta el mes de septiembre de 2011, se encuentra probado el pacto de desalarización para que tales conceptos no integren el IBC de aportes al Sistema de la Protección Social conforme con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y las reglas 2, 3 y 4 de la sentencia SU 2021CE-SUJ-4-004 del 9 de diciembre de 2021, y siempre que ese pacto de desalarización no exceda el 40% contemplado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. d) Respecto al cargo de apelación relativo a los pagos desalarizados por los periodos de junio de 2008 hasta el mes de junio de 2010, se constató que los conceptos “bonificaciones por gestión” se suscribió pacto de desalarización, por lo que, según lo establecido en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y la regla 2 de la sentencia SU 2021CE-SUJ-4-004 del 9 de diciembre de 2021, deben excluirse de la base para liquidar los aportes parafiscales. f) Finalmente, en cuanto a los pagos por “comisiones por ventas” por todos los periodos en discusión, son considerados salarios tal como lo prevé el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y la sociedad demandante no probó su desalarización por lo que son procedentes los ajustes por este concepto.
Devolución de aportes al sistema de la protección social La UGPP cuestiona la orden dada por el a quo de devolver los aportes pagados en exceso por la demandante, por cuanto los dineros recaudados no ingresan a las arcas de la Unidad, sino que por el contrario, estos son pagados a cada una de las administradoras que integran el Sistema de la Seguridad Social.
Contrario a lo ordenado por el Tribunal, en relación con que se tiene que efectuar la devolución de los pagos en exceso conforme con el Estatuto Tributario, la Sala recuerda que el artículo 311 de la Ley 1819 de 201627 prevé que en los casos en 27 ARTÍCULO 311. DEVOLUCIÓN DE APORTES Y SANCIONES. En los eventos en los que se declare total o parcialmente la nulidad de los actos administrativos expedidos por la UGPP y se ordene la devolución de aportes y/o sanciones, la UGPP ordenará la devolución de los mismos al Fosyga, al Fondo de Riesgos Laborales, a las Administradoras de Pensiones, y riesgos laborales, al Tesoro Nacional, al ICBF, al SENA, a las Cajas de Compensación, y a todas las demás entidades que hayan recibido recursos del Sistema de la Protección Social, según el caso, conforme con el procedimiento que establezca para el efecto.
Radicado: 25000-23-37-000-2014-00559-01 (27013) Demandante: Salvaguardar LTDA. FALLO 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador que se declare la nulidad total o parcial de los actos administrativos proferidos por la UGPP y se ordene la devolución de aportes, la Unidad debe proferir el correspondiente acto administrativo a través del cual le ordene a las diferentes administradoras de los subsistemas la devolución de los montos determinados.
Por todo lo anterior, se modificará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia y en su lugar, como restablecimiento del derecho, se ordenará a la UGPP efectuar una nueva liquidación de los aportes al Sistema de la Protección Social en la que: i) se recalculen los ajustes por mora e inexactitud, en los casos donde se presentó la novedad de vacaciones disfrutadas en tiempo, atendiendo a lo preceptuado en el artículo 10 del Decreto 1406 de 1999; ii) se excluyan de la base de liquidación los conceptos de “bonificaciones por gestión” durante los periodos comprendidos entre junio de 2008 y junio del año 2010 por estar pactadas como no constitutivas de salario; iii) se incluyan dentro del límite del 40% contemplados en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 por ser no constitutivos de salario, los conceptos de “bonificaciones por gestión” por los periodos de julio de 2010 a septiembre de 2011; y iv) se ordenará a la UGPP que, previa verificación de los pagos realizados por la aportante, se realice la devolución de los aportes pagados en exceso que resulten de la reliquidación ordenada en esta providencia. Condena en costas No se condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA28, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia de 3 de febrero de 2022, y en su lugar:
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se ORDENA a la entidad demandada practicar una nueva liquidación de los aportes al Sistema de la Protección Social en la que: i) se excluyan de la base de liquidación los conceptos de “bonificaciones por gestión” durante los periodos comprendidos entre junio de 2008 y junio del año 2010 por estar pactadas como no constitutivas de salario; y ii) se incluyan La orden de pago será impartida por la UGPP dentro de los 30 días hábiles siguientes contados a partir de la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia, mediante acto administrativo que será notificado a las entidades obligadas a la devolución de los aportes y/o sanciones.
La devolución de los aportes por parte de las entidades obligadas deberá realizarse y acreditarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación del acto administrativo proferido por la UGPP, en la cuenta que para tal efecto disponga el aportante; de lo contrario se causarán intereses moratorios con cargo a las mencionadas entidades a la tasa de interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Financiera por el período en el que se realiza el pago.
Notificada la admisión de la demanda a la UGPP, esta deberá comunicarse a las Administradoras, o a quienes asuman sus obligaciones para que efectúen las provisiones correspondientes en una cuenta especial que reconozca la contingencia y que garantice la devolución de los recursos. 28 CPACA. Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
Radicado: 25000-23-37-000-2014-00559-01 (27013) Demandante: Salvaguardar LTDA. FALLO 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador dentro del límite del 40% contemplados en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 por ser no constitutivos de salario, los conceptos de “bonificaciones por gestión” por los periodos de julio de 2010 a septiembre de 2011.
Igualmente, decretar por medio de acto administrativo la devolución de los aportes a que haya lugar con ocasión de la liquidación ordenada en este numeral, siguiendo el procedimiento previsto para el efecto en el artículo 311 del Ley 1819 del 29 de diciembre de 2016.
TERCERO: En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN