CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actor: SUMIMAS SAS Demandado: FÁBRICA DE LICORES DEL TOLIMA Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Caducidad de la acción contractual cuando se demanda el cumplimiento del acta de terminación y liquidación del contrato.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se aceptó un impedimento, se declaró probada la excepción de caducidad de la acción y, en consecuencia, se profirió un fallo inhibitorio.

A. SÍNTESIS DEL CASO El 7 de diciembre de 2005, la Fábrica de Licores del Tolima, como contratante y la sociedad SUMIMAS Ltda., hoy SUMIMAS SAS, en calidad de contratista suscribieron el contrato de distribución FLT-041. Esta última solicitó que se declarara el incumplimiento de la cláusula novena del acta de terminación y liquidación del contrato, que fue firmada de mutuo acuerdo el 5 de diciembre de 2007 y modificada parcialmente el 9 de junio de 2008, en cuanto se acordó que, una vez la Dirección de Rentas de Cundinamarca definiera el proceso administrativo de decomiso y desestampillado de la mercancía, la sociedad actora debía entregar el producto dentro del mes siguiente a la entidad para que esta lo 2 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual reprocesara y, dentro del mes siguiente, lo devolviera a la contratista para su comercialización. Dichos plazos no se cumplieron por ninguna de las partes.

Mediante la Resolución 00000731 del 20 de abril de 2009, la Dirección de Rentas de Cundinamarca resolvió el proceso administrativo, ordenó el decomiso de parte de la mercancía, la destrucción de los instrumentos de señalización, el traslado de otra parte de los productos de Bogotá al Tolima para su reprocesamiento y posterior comercialización. Esta decisión quedó ejecutoriada el 22 de abril de 2009.

El 27 de abril de 2011 la sociedad demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio el 18 de julio siguiente y la demanda se instauró el 29 de septiembre de 2011. Cabe anotar que la obligación que se está pretendiendo que se declare incumplida se limita exclusivamente a la contemplada en la cláusula novena del acta de terminación y liquidación del contrato, es decir, está restringida a lo pactado por las partes en relación con el producto que la Dirección de Rentas de Cundinamarca autorizara reprocesar, sin que se extienda a las salvedades que dejaron las partes respecto del producto que esa misma autoridad definiera destruir o desnaturalizar.

B.

ANTECEDENTES I. Demanda 1. El 29 de septiembre de 2011 (fl. 1 c. ppal., 1ª instancia), la sociedad SUMIMAS SAS antes SUMIMAS Ltda. presentó demanda en ejercicio de la acción contractual contra la Fábrica de Licores del Tolima, con el objeto de que se accediera a las siguientes pretensiones (fls. 112-113, c. ppal., 1ª instancia): PRIMERA: Se declare que la Fábrica de Licores del Tolima incumplió la cláusula novena del acta de terminación y liquidación del contrato FLT-041 del 7 de diciembre de 2005 suscrita el 5 de diciembre de 2007, modificada parcialmente por el Acta No. 1 de fecha 9 de junio de 2008.

SEGUNDA: Se declare que la Fábrica de Licores del Tolima se encuentra obligada a reprocesar la totalidad del licor devuelto por la Dirección de Rentas de Cundinamarca, según lo dispuesto por el artículo tercero de la Resolución No. 00000731 de fecha 20 de abril de 2009 expedida por la Dirección de Rentas de Cundinamarca. TERCERA: Se declare que la Fábrica de Licores del Tolima se encuentra obligada a reprocesar la totalidad del licor devuelto o entregado por SUMIMAS SAS en cumplimiento de la cláusula novena del acta de terminación y 3 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual liquidación del contrato FLT 041 del 7 de diciembre de 2005 suscrita el 5 de diciembre de 2007, modificada parcialmente por el Acta No. 1 de fecha 9 de junio de 2008.

CUARTA: Se declare que la Fábrica de Licores del Tolima se encuentra obligada a vender o comercializar la totalidad del producto reprocesado entregado por SUMIMAS SAS en el Departamento del Tolima, de conformidad con lo dispuesto en los numerales primero y segundo del Acta No. 1 de fecha 9 de junio de 2008. QUINTA: Se declare que la Fábrica de Licores del Tolima se encuentra obligada a pagar a SUMIMAS SAS el valor del producto o licor reprocesado incluyendo el valor del impuesto generado por consumo.

SEXTA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Fábrica de Licores del Tolima a pagar a favor de SUMIMAS SAS la suma de $3.661.960.469 (tres mil seiscientos sesenta y un millones novecientos sesenta mil cuatrocientos sesenta y nueve pesos mcte), por concepto del precio de venta de la totalidad del licor reprocesado, entregado por SUMIMAS SAS a la Fábrica de Licores del Tolima a precios del año 2011 o la suma que resulte probada en el proceso por dicho concepto, más el valor del impuesto generado por consumo.

SEXTA SUBSIDIARIA: En subsidio de la anterior pretensión, solicito que se condene a la Fábrica de Licores del Tolima a pagar a favor de SUMIMAS SAS la suma que resulte probada en el proceso, por concepto del precio de venta de la totalidad del licor reprocesado, entregado por SUMIMAS SAS a la Fábrica de Licores del Tolima, incluyendo el valor del impuesto generado por consumo a precio facturado correspondiente al año 2008.

SÉPTIMA: Que se condene a la Fábrica de Licores del Tolima al pago de intereses moratorios causados sobre las sumas de que trata el numeral anterior, a la tasa máxima efectiva anual desde el mes de septiembre de 2009 y hasta que se verifique su pago. OCTAVA: Que se actualice la condena respectiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. desde el mes de septiembre de 2009 o desde la fecha en que debieron ser pagadas dichas sumas de dinero hasta la fecha de ejecutoria del fallo definitivo.

NOVENA: Que se condene a los demandados al pago de gastos, costas y agencias en derecho. 2. En los hechos (fls. 115-119, c. ppal., 1ª instancia), la parte actora afirmó que el 7 de diciembre de 2005 suscribió con la Fábrica de Licores del Tolima el contrato de distribución No. FLT-041 con el siguiente objeto: Cláusula primera. Objeto.

Es la venta por parte de la Fábrica de Licores del Tolima y la compra que el contratista hace a esta de los productos que fabrique o comercialice la Fábrica de Licores del Tolima y a las categorías de aguardientes, rones y aperitivos para su distribución y venta en el Departamento de Cundinamarca y en la ciudad de Bogotá bajo el carácter de distribuidor exclusivo. 2.1.

Durante la ejecución del contrato, la Dirección de Rentas de Cundinamarca adelantó una investigación contra la sociedad SUMIMAS Ltda. por la calidad de los 4 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual productos a distribuir y por irregularidades presentadas durante su almacenamiento, las cuales se pudieron evidenciar en las visitas que se realizaron a las bodegas de la contratista, dando lugar a la retención de la mercancía. 2.2.

En razón de dicha investigación no se pudo continuar con el objeto contractual y se presentaron diversas divergencias entre los contratantes. 2.3. El 5 de diciembre de 2007, las partes suscribieron de mutuo acuerdo el acta de terminación y liquidación del contrato, en la cual se acordó: Primera: Las partes dan por terminado y liquidado de mutuo acuerdo el contrato de distribución No. 041 del 7 de diciembre de 2005, sin ningún tipo de indemnización por lucro cesante o daño emergente con cargo a la Fábrica de Licores o de la firma SUMIMAS, dejando resueltas y reguladas todas las diferencias mediante la liquidación del contrato.

(..) Tercera: La Fábrica asume la contingencia de ser demandada por SUMIMAS para que reponga el valor de la totalidad del producto no conforme que sea objeto de destrucción o desnaturalización por parte de la Dirección de Rentas de Cundinamarca por defectos de calidad. (..) Décima tercera: Una vez proferida la decisión final sobre el licor que actualmente tiene en su poder la Dirección de Rentas de Cundinamarca, en caso que ordene la destrucción de las mercancías ya indicadas por problemas de calidad, SUMIMAS, antes de presentar la acción judicial de reclamación de perjuicios contra la Fábrica de Licores del Tolima dará a esta la oportunidad de atacar por las vías de derecho la decisión administrativa del Departamento, a intento de que sea modificada.

No obstante, el plazo máximo que deberá esperar SUMIMAS antes de demandar a la Fábrica de Licores del Tolima será de seis meses, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la determinación en última instancia de la Gobernación de Cundinamarca sobre la devolución del licor. 2.4. En la cláusula novena del acta de terminación y liquidación -objeto de demanda-, las partes pactaron: Una vez se termine el proceso de desestampillado del producto no conforme y la Dirección de Rentas de Cundinamarca emita la correspondiente autorización para su traslado para Ibagué, el contratista devolverá a la Fábrica dentro del mes siguiente el licor para que esta lo reprocese y, paso seguido, lo devuelva por cuenta de la Fábrica al contratista dentro del mes siguiente a su recibo, para que este desarrolle en compañía de la Fábrica las gestiones de comercialización. En el evento que para el reingreso del producto reprocesado por la Fábrica al Departamento de Cundinamarca, se presente algún inconveniente de carácter tributario, las partes acuerdan que el plazo para la devolución de este producto por parte de la Fábrica se hará dentro de los diez días siguientes a la fecha en que dicha dependencia tome decisión de fondo debidamente ejecutoriada. 5 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual En todo caso, la devolución del producto a Bogotá no podrá exceder del plazo de 4 meses contado a partir del día en que la Fábrica reciba la devolución del producto por parte de SUMIMAS.

Para estos efectos, el contratista indicará las unidades que tiene en bodega para que la otra parte tenga certeza respecto de las cantidades que debe ofrecer. El precio será el mismo que para el momento de su venta efectiva tenga la Fábrica respecto de sus propios productos. 2.5. La anterior cláusula fue modificada parcialmente por las partes mediante el Acta No. 1 de 9 de junio de 2008, en el siguiente sentido: Primero: Que el producto en devolución por SUMIMAS será habilitado para su comercialización dentro del Departamento del Tolima, comprometiéndose la Fábrica a cancelar el impuesto al consumo dentro del Departamento del Tolima.

Segundo: Que la Fábrica habilitará el producto mediante acto administrativo ordenando su comercialización dentro de la Zona Norte y centro del Departamento del Tolima, para lo cual adelantará los trámites necesarios tendientes a la habilitación de la etiqueta que tiene colocado el producto logrando con ello permitir la comercialización. Tercero: Que la Fábrica se compromete a pagar a SUMIMAS el valor del producto incluyendo el valor del impuesto generado por consumo a precio facturado correspondiente al año 2008.

Cuarto: Que SUMIMAS se compromete a generar una nota débito por el producto en devolución a precio de compra correspondiente a la vigencia fiscal año 2008. Quinto: Que la Fábrica de Licores del Tolima se compromete a girar los recursos procedentes de la comercialización del producto devuelto a más tardar el día 20 de junio de 2008. 2.6.

El 20 de abril de 2009, la Dirección de Rentas de Cundinamarca expidió la Resolución 00000731 “Por el cual se dispone el decomiso de una mercancía y se autoriza el reprocesamiento de otra mercancía”. Se transcribe el contenido de los siguientes artículos: Artículo primero: Decomisarle a la sociedad comercial SUMIMAS (..) y declarar de propiedad del Departamento de Cundinamarca la mercancía registrada a continuación: 5.966 unidades de licor de Aguardiente Tapa Roja Ice de 1000 ml; 7.494 unidades de licor de Aguardiente Tapa Roja Ice de 250 ml; 5.165 unidades de Aguardiente Tapa Roja Ice de 75 ml y 600 unidades de Aguardiente Tapa Roja en Bolsa (Bolis) de 20 ml (..).

Igualmente, decomisar 298.732 instrumentos de señalización conforme a la parte motiva de la presente resolución. (..) Artículo tercero: Autorizar a la sociedad SUMIMAS (..) para que retire y traslade bajo su propia responsabilidad y costos que demanda la operación, la mercancía objeto de reprocesamiento desde la dirección actual donde se encuentra depositada en Bogotá, hasta Ibagué – Tolima, lugar donde será reprocesada por la Fábrica de Licores el Tolima, la cual se registra a continuación: 139.539 unidades de Aguardiente Tapa Roja de 375 ml; 112.687 6 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual unidades de Aguardiente Tapa Roja de 750 ml; 2.580 unidades de Aguardiente Tapa Roja Pet de 375 ml; 11.485 unidades de Aguardiente Tapa Roja Especial de 375 ml; 5.745 unidades de Aguardiente Tapa Roja Especial de 750 ml; 3.456 unidades de Aguardiente Tapa Roja Ice de 1000 ml; 657 unidades de Aguardiente Tapa Roja de 1.500 ml; 2.218 unidades de Ron Viejo San Juan de 750 ml y 2.441 unidades de Ron Viejo San Juan de 375 ml (..). 2.7.

El 22 de abril de 2009, el anterior acto administrativo cobró firmeza y, en cumplimiento de lo pactado en la cláusula novena del acta de terminación y liquidación del contrato, la sociedad SUMIMAS Ltda. entregó a la Fábrica de Licores del Tolima el licor retirado de la Dirección de Rentas de Cundinamarca para su reprocesamiento, según consta en las Actas 001 a 009 de 12 a 31 de agosto de 2009. 2.8.

Una vez recibido el licor por la contratante, esta debía devolverlo dentro del mes siguiente a la contratista para su comercialización, según se acordó en la cláusula novena del acta de terminación y liquidación del contrato. No obstante, la Fábrica de Licores del Tolima no adelantó el trámite respectivo para reprocesar el licor entregado y tampoco informó a SUMIMAS Ltda. los términos de la futura venta. 2.9.

La sociedad contratista elevó sendas comunicaciones a la contratante con el objeto de solicitar el cumplimiento de lo acordado en la cláusula novena del acta de terminación y liquidación del contrato, pero la Fábrica de Licores del Tolima se limitó a responder que técnica y administrativamente no era posible revisar y reprocesar los productos entregados por SUMIMAS Ltda., por lo que estimaba un plazo de doce meses para hacerlo, contados a partir del mes de septiembre de 2009. 2.10.

El 27 de abril de 2011, el contratista solicitó audiencia de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, actuación que finalizó el 18 de julio de 2011. II. Trámite de primera instancia 3. Admitida la demanda, el Tribunal a quo ordenó notificar personalmente a la Fábrica de Licores del Tolima (fls. 125-126, c. ppal., 1ª instancia). 4.

La Fábrica de Licores del Tolima contestó la demanda (fls. 315-330, c. ppal., 1ª instancia) y se opuso a las pretensiones. Sostuvo que cumplió con las obligaciones derivadas del acta de terminación y liquidación del contrato y que el incumplimiento provino del contratista, como daban cuenta las comunicaciones cruzadas con este, 7 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual en las cuales no sólo se pusieron de presente los requerimientos formulados por la demandada, sino también el análisis de los productos entregados y su deficiencia. 4.1.

La entidad alegó que en la cláusula tercera del contrato se acordó que sólo cambiaría los productos que acreditaran fallas en su formulación o fabricación, siempre y cuando la contratista presentara la correspondiente reclamación dentro de los 45 días siguientes a su retiro, pero esto no ocurrió. Además, SUMIMAS Ltda. no almacenó el licor en condiciones óptimas, pues lo depositó con productos de aseo, lo que dio lugar a su deterioro. 4.2.

Adujo que la sociedad contratista no permitió que la contratante controvirtiera la decisión de la Dirección de Rentas de Cundinamarca, pues cuando fue notificada de la Resolución 00000731 del 20 de abril de 2009, que ordenó el decomiso y la autorización del traslado de la mercancía, renunció a los términos de ejecutoria, lo que imposibilitó la defensa de la Fábrica de Licores del Tolima.

De esta forma, la contratista incumplió lo previsto en el acta de terminación y liquidación del contrato. 4.3. Puso de presente que no fue notificada del anterior acto administrativo y tampoco la contratista le informó el contenido de la decisión. Sin embargo, por fuera de término, el 7 de mayo de 2009, la Fábrica de Licores del Tolima solicitó a la Dirección de Rentas de Cundinamarca la nulidad del proceso administrativo y de la Resolución 00000731 del 20 de abril de 2009 y, además, en subsidio, interpuso recurso de reconsideración. 4.4.

La entidad alegó que no está obligada a pagar el producto a SUMIMAS Ltda. o devolverlo para su comercialización, pues la contratista recibió el licor en buen estado, no presentó ninguna reclamación como se acordó y el deterioro de la mercancía devino de un almacenamiento inadecuado por parte de la contratista. 4.5. Con fundamento en los anteriores argumentos, la accionada propuso las excepciones que denominó: “incumplimiento de SUMIMAS Ltda. del contrato y de los compromisos adquiridos en el acta de terminación y liquidación del 5 de diciembre de 2007”;

“excepción de contrato no cumplido”; “culpa exclusiva de SUMIMAS por no reclamar en tiempo y por almacenar el producto de una manera inadecuada”; “falta de legitimación para exigir el pago o devolución del producto”; “cobro de lo no debido” e “inexistencia de la obligación”. 8 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 4.6.

Por otro lado, la Fábrica de Licores del Tolima solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad, pues la Resolución 00000731 del 20 de abril de 2009, que ordenó el decomiso y la autorización del traslado de la mercancía, fue demandada en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual cursaba en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, bajo el radicado 2009-00409-01.

Este proceso se terminó por desistimiento tácito de la demanda debido a un error en la Secretaría que no reportó la consignación oportuna de los gastos procesales. La decisión de terminación fue apelada y se encuentra pendiente de resolver. 4.7. Por último, la demandada alegó la configuración de la caducidad de la acción, pues el contrato de distribución 041 del 7 de diciembre de 2005 fue terminado y liquidado por mutuo acuerdo el 7 de diciembre de 2007, la parte actora elevó solicitud de conciliación prejudicial el 27 de abril de 2011 y la demanda se presentó el 29 de septiembre de 2011.

Incluso, señaló que, de tenerse en cuenta el momento en que la Dirección de Rentas de Cundinamarca definió el proceso administrativo de la mercancía, esto es el 22 de abril de 2009, también operaría la caducidad de la acción. 5. Mediante auto del 19 de enero de 2012, el a quo abrió el proceso a pruebas (fls. 331-332, c. ppal., 1ª instancia). 6.

Es de anotar que la solicitud de suspensión del proceso no se resolvió en primera instancia y la entidad demandada guardó silencio. 7. Una vez se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 398, c. ppal., 1ª instancia), la parte actora y la demandada, además de hacer un recuento de sus argumentos, reiteraron, con fundamento en las pruebas válidamente decretadas y practicadas, las posiciones de sus diferentes intervenciones procesales (fls. 409-435, c. ppal., 1ª instancia). 9 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual III.

La sentencia de primera instancia1 8. El 18 de febrero de 2014, el Tribunal dictó sentencia (fls. 438-448, c. ppal., 2ª instancia), en la cual dispuso: Primero.- Aceptar el impedimento puesto de presente por el doctor Álvaro Javier González Bocanegra y, en consecuencia, se separa de su conocimiento de estas diligencias. Segundo.- Declarar probada la excepción de caducidad de la acción y, en consecuencia, proferir un fallo inhibitorio, de conformidad con lo expuesto en precedencia. 8.1.

El a quo encontró acreditado que (i) el 5 de diciembre de 2007, las partes suscribieron, de mutuo acuerdo, el acta de terminación y liquidación del contrato de distribución FLT-041 del 7 de diciembre de 2005, la cual fue modificada mediante el Acta 01 del 9 de junio de 2008; (ii) el 27 de abril de 2011, la contratista presentó la solicitud de conciliación prejudicial y (iii) el 29 de septiembre de 2011, la sociedad SUMIMAS SAS presentó la demanda. 8.2.

Por lo anterior, el Tribunal consideró que a partir de la fecha en que se modificó el acta de terminación y liquidación del contrato empezaba a contar el término para presentar la demanda en ejercicio de la acción contractual, por lo que estaría caducada. 8.3. El a quo señaló que, si bien en el acta de terminación y liquidación del contrato las partes pactaron obligaciones y sujetaron el cumplimiento de algunos compromisos a la decisión que tomara la Dirección de Rentas de Cundinamarca, “no por ello se puede derivar que el término de caducidad pueda ser extendido en tanto que este es uno, se encuentra previsto en la ley y no es modificable por las partes”. 8.4.

Por último, el Tribunal anotó que aún si en gracia de discusión se considerara que era posible contabilizar el término de caducidad desde que la Dirección de Rentas de Cundinamarca expidió la Resolución No. 00000731 del 20 de abril de 2009, notificada y ejecutoriada el 22 del mismo mes y año, el término para accionar también estaba vencido. 1 La decisión contó con una aclaración de voto, en el sentido de señalar que no procedía un fallo inhibitorio por caducidad de la acción, sino la negativa de las pretensiones (fls. 499-450 c. ppal. segunda instancia). 10 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual IV.

Recurso de apelación 9. La parte actora (fls. 459-476, c. ppal., 2ª instancia) apeló la decisión de primera instancia y solicitó revocarla para que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Estimó que la sentencia era contraria a derecho por violación directa de la ley sustancial y procesal administrativa, por aplicación indebida y errada apreciación de los hechos de la demanda. 9.1.

Sostuvo que el Tribunal no aplicó de forma adecuada el numeral 10 del artículo 136 del CCA, pues estaba obligado a aplicar el término general de caducidad de la acción contenido en el primer inciso de dicho numeral y no la regla especial contemplada en el literal c) del mismo. 9.2. Señaló que el a quo desconoció los precedentes jurisprudenciales en los que se estableció desde qué fecha se debe contabilizar el término de caducidad cuando la acción contractual versa sobre el incumplimiento de obligaciones con origen en el acta de liquidación del contrato.

Así mismo, pasó por alto un pronunciamiento del mismo Tribunal en el que el término de caducidad se contaba desde la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que dieran origen a la acción y no desde la suscripción del acta de liquidación. 9.3. El a quo no identificó la fuente de las obligaciones a cargo de la Fábrica de Licores del Tolima cuyo incumplimiento se pretende en la demanda, es decir, que la obligación incumplida por la contratante no se encuentra en el contrato sino en el acta de terminación y liquidación del contrato. 9.4.

Reiteró que las obligaciones pactadas en la mencionada acta estaban sometidas a la condición de que la Dirección de Rentas de Cundinamarca resolviera la investigación administrativa y decidiera la suerte del licor decomisado, razón por la cual a partir del cumplimiento de dicha condición surgían los motivos de hecho y de derecho que dieron lugar a la demanda que, en el presente asunto, aconteció el 30 de septiembre de 2009, cuando era exigible la obligación a cargo de la Fábrica de Licores del Tolima de reprocesar el producto entregado por la sociedad SUMIMAS Ltda. 9.5.

Señaló que, dando cumplimiento al acta de terminación y liquidación del contrato, SUMIMAS Ltda. entregó el producto a la contratante entre el 12 y el 31 de 11 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual agosto de 2009 y a partir de esa última entrega inició el plazo de un mes para para la Fábrica de Licores del Tolima reprocesara el producto, lo comercializara y pagara a la contratista el valor correspondiente.

Por lo tanto, afirmó que “sólo a partir del 30 de septiembre de 2009 SUMIMAS estaba legitimada para exigir el cumplimiento a la Fábrica y como quiera que la demanda fue presentada el 29 de septiembre de 2011 es forzoso concluir que se presentó la demanda dentro de la oportunidad correspondiente”. 9.6. A lo anterior agregó que las partes pactaron un término de seis meses para que SUMIMAS demandara a la Fábrica de Licores del Tolima, contado a partir de la ejecutoria de la resolución que dispuso el decomiso y devolución del licor. 9.7.

Por último, la recurrente insistió en que fue la contratante la que incumplió el contenido obligacional pactado en el acta de terminación y liquidación del contrato y causó perjuicios a la contratista, pues la demandada recibió la mercancía de propiedad de SUMIMAS y no la reprocesó ni comercializó, tampoco la devolvió o pagó. V. Trámite en segunda instancia 10.

Después de admitido el recurso (fl. 482, c. ppal., 2ª instancia), se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 487, c. ppal., 2ª instancia), oportunidad en la que las partes reiteraron los argumentos de sus intervenciones (fls. 489-508, c. ppal., 2ª instancia). 11. El representante del Ministerio Público (fl. 509-512, c. ppal., 2ª instancia), solicitó confirmar la sentencia de primera instancia por encontrarse configurada la caducidad de la acción, pues transcurrieron más de dos años contados a partir de la suscripción del acta de terminación y liquidación del contrato.

Se transcriben algunos apartes de su concepto: Efectivamente de las pruebas obrantes en el plenario, se desprende que los hechos por los cuales se pretende derivar responsabilidad del Estado datan del 5 de diciembre de 2007, fecha en que se suscribió por mutuo acuerdo el acta de terminación y liquidación del contrato FLT 041 de diciembre de 2005, que fuera modificada parcialmente por Acta No. 1 del 9 de junio de 2008, circunstancia que nos lleva a deducir que al día siguiente de la fecha modificatoria, es decir, el 10 de junio de la misma anualidad empezaba a correr el término de dos años para intentar la acción contractual, la cual vencía el 9 de junio de 2010, a efectos de impedir que operara la caducidad de la acción. (..) 12 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual Por lo tanto, demostrado como se encuentra que operó la caducidad y al no ser considerados por esta Delegada los argumentos defensivos del actor dentro de su escrito de apelación, al tratar de confundir al operador judicial cuando se refiere a que la fecha de ocurrencia del hecho dañoso y que sería la fecha que serviría para contabilizar el término de caducidad, fue el día 20 de abril de 2009, fecha en que la Dirección de Rentas de Cundinamarca expidió la Resolución No. 00000731 ordenando retener el licor que fuera fabricado por la licorera del Tolima y que se encontraba en las bodegas de la sociedad SUMIMAS, al detectarse una serie de irregularidades derivadas del almacenamiento y calidad del producto (licor); valoración que emerge desacertada debido a que es el mismo Código Contencioso el que dispone en su artículo 136, que sin excepción alguna la caducidad de la acción relativa a contratos, concretamente en los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, esta operará a los dos años contados desde la firma del acta, es por lo que se debe apoyar al tribunal de instancia en lo decidido.

C. CONSIDERACIONES VI. Jurisdicción y competencia 12. Atendiendo a la naturaleza pública de entidad estatal de la Fábrica de Licores del Tolima2, el contrato respecto del cual se plantea la presente controversia es de conocimiento de esta jurisdicción, en los términos del artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. 13.

Corresponde a la Sala resolver el presente proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 19983-, norma vigente al momento de presentación de la demanda4, en razón del recurso de apelación 2 Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden departamental para la fecha de suscripción del contrato (Ordenanza No. 08 de 1979). 3 A la fecha en que se profiere la sentencia se encuentra en vigencia la Ley 1437 de 2011, “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, sin embargo, por expresa disposición de la norma, éste no es aplicable al proceso de la referencia. “ARTÍCULO 308.

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. // Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. // Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. 4 Según la cual el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia. De acuerdo con el artículo 132 numeral 5º del C.C.A., “Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes procesos: “(…) 5.

De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. 13 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 18 de febrero de 2014.

VII. La legitimación en la causa 14. La Fábrica de Licores del Tolima y la sociedad SUMIMAS S.A.S. se encuentran legitimadas en la causa por pasiva y por activa, respectivamente, toda vez que actuaron como parte contratante y parte contratista en el contrato objeto de la presente controversia. VIII. Problemas jurídicos a resolver 15.

Teniendo en cuenta los hechos probados y el objeto del recurso de apelación presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer i) si la demanda fue presentada con antelación a la ocurrencia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad o si esta ya había operado; y ii) sólo en la medida en que el anterior presupuesto procesal sea resuelto de manera favorable, la Sala estudiará el fondo del asunto, conforme las pretensiones de la demanda, de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente. 16.

Para efectos de establecer la oportunidad de la acción es necesario establecer el régimen legal aplicable al negocio jurídico objeto de análisis, las generalidades sobre la caducidad de la acción contractual, la liquidación bilateral del contrato, los hechos probados y la solución a los argumentos de la apelación en el caso concreto. 17.

Como cuestión previa, la Sala debe anotar que, si bien la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad, elevada por la entidad demandada en la contestación del libelo, no fue resuelta por el a quo y la parte interesada no controvirtió dicha omisión, la misma no procede en la medida en que el curso del presente proceso no depende de que se resuelva sobre la legalidad de la Resolución 00000731 del 20 de abril de 2009 que ordenó el decomiso, autorizó el traslado de la mercancía y dispuso su reprocesamiento, porque lo que la parte actora pretende en este proceso es que se declare el incumplimiento de la accionada respecto de las obligaciones pactadas en el acta de liquidación y terminación del contrato. 14 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 18.

A lo anterior cabe agregar que, una vez consultada la página de la Rama Judicial, se pudo constatar que dicho acto administrativo fue demandado por la Fábrica de Licores del Tolima, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento de Cundinamarca. El proceso se adelantó en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca bajo el radicado 2009-00409-01, el cual en un principio se terminó por desistimiento tácito de la demanda, pero la decisión fue revocada y mediante sentencia del 16 de mayo de 2019 se negaron las pretensiones de la demanda5.

IX. Régimen aplicable al contrato objeto del presente asunto 19. El contrato materia de controversia está regulado por la Ley 80 de 1993, pues se trató de un negocio jurídico, cuya parte contratante es una entidad pública, en los términos del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. 20. Por otra parte, la Fábrica de Licores del Tolima es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden departamental, según la Ordenanza No. 08 de 1979, la cual, según lo estipulado por el artículo 93 de la Ley 489 de 1998, se sujeta a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales, cuando el contrato se celebra para el cumplimiento de su objeto, como ocurre en el presente asunto, pues las partes acordaron que el objeto contractual consistiría en “la venta por parte de la Fábrica de Licores del Tolima, y la compra que el Contratista hace a esta de los productos que fabrique o comercialice la Fábrica de Licores del Tolima y a las categorías de aguardientes, rones y aperitivos, para su distribución y venta en el departamento de Cundinamarca y en la ciudad de Bogotá, bajo el carácter de distribuidor exclusivo”. 21.

A lo anterior cabe agregar que, dado que se trata de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, que ejerce una actividad que constituye un monopolio estatal, el contrato debe incluir cláusulas excepcionales, en los términos del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, como en efecto se consagró en las cláusulas vigésima y vigésima primera. 5 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, M.P. Fredy Ibarra Martínez, Exp. 250002324000200900409-01, Demandante: Fábrica de Licores del Tolima, Demandado: Departamento de Cundinamarca, acción: nulidad y restablecimiento del derecho. www.ramajudicial.gov.co/consultadeprocesos 15 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual X. Generalidades de la caducidad de la acción frente a la liquidación bilateral del contrato 22.

La acción, como derecho público subjetivo en cabeza de toda persona, que le permite el acceso a la administración de justicia para obtener la resolución de las controversias que se susciten en el tráfico jurídico, mediante una sentencia con fuerza de ley y que haga tránsito a cosa juzgada, es regulada por el legislador, quien dispone la forma como dicho derecho puede ser ejercido, así como la oportunidad para hacerlo, pudiendo establecer un límite temporal para la presentación de la demanda6. 23.

Precisamente, el Código Contencioso Administrativo, consagra el término de caducidad de las distintas acciones que proceden ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa -con excepción de la de simple nulidad, que carece de límite temporal-, entendido como aquel plazo máximo, perentorio y preclusivo, de naturaleza objetiva, dentro del cual las acciones pueden ser ejercidas, que corre indefectiblemente y no se interrumpe ni se suspende, salvo en el evento del trámite de la conciliación extrajudicial, en el que por expresa disposición legal se da dicha suspensión del término de caducidad de la acción mientras aquel se surte, sin sobrepasar de un máximo de tres meses o en el evento del cierre de los despachos judiciales. 24.

De conformidad con lo dispuesto por el numeral 10 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984 -modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998-, vigente para la fecha de presentación de la demanda, en las acciones relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

Así mismo, dispone la norma que si el contrato es susceptible de liquidación y esta se lleva a cabo de común acuerdo, la demanda se deberá presentar a más tardar dentro de los dos años siguientes, contados a partir de la firma del acta -literal c-7. 6 Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de abril de 2021, M.P. María Adriana Marín, exp. 49148. 7 Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de septiembre de 2021, M.P. Adriana Marín, exp. 44977. 16 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 25.

La norma es del siguiente tenor: Artículo 136. Caducidad de las acciones. <Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> (…) 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa; c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta; d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;

(..). 26. En la cláusula trigésima primera del contrato objeto de este proceso, las partes acordaron que este se liquidaría en los términos y condiciones previstas en la Ley 80 de 1993. 27. De acuerdo con lo establecido por la Ley 80 de 19938, los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación, la cual deberá llevarse a cabo de común acuerdo entre las partes dentro del término fijado para ello en el contrato o, en su defecto, antes del vencimiento de los 4 meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga (art 60); y de no ser ello posible, porque el contratista no se presente a la liquidación o porque las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, será practicada directa y unilateralmente por la entidad, mediante acto administrativo motivado (art. 61). 8 En los términos que regían para la fecha de celebración del contrato, puesto que dichas normas fueron reformadas y/o derogadas por la Ley 1150 de 2007 y el Decreto-Ley 0019 de 2012. 17 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 28.

Como es bien sabido, la liquidación del contrato es un corte de cuentas final, que se lleva a cabo para determinar el resultado económico definitivo de la ejecución contractual, establecer el grado de cumplimiento de las prestaciones a cargo de las partes, definir quién le debe a quién y cuánto, y de esta forma ellas puedan declararse a paz y salvo, extinguiendo de manera definitiva la relación contractual.

En esta etapa pueden las partes resolver las diferencias a que ha dado lugar la ejecución del contrato y llegar a los acuerdos, transacciones y conciliaciones que consideren necesarios para declararse a paz y salvo, “(…) y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes”9. 29.

De conformidad con lo anterior, en tratándose de un contrato sometido al trámite de liquidación, como ocurre en el presente asunto, el término de dos años para contabilizar la caducidad de la acción contractual, empezará a correr a partir de la suscripción de la respectiva acta de liquidación bilateral, en los términos del literal c) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A. 30.

En este caso, las partes suscribieron un acta de liquidación bilateral; no obstante, dicha acta no es el objeto de la controversia; lo es el incumplimiento de las obligaciones contraídas en ella y que debían cumplirse con posterioridad a su firma. Es por esta razón que el marco jurídico para determinar si ocurrió o no el fenómeno de la caducidad de la acción lo es el la regla general contenida en el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. 31.

En efecto, la obligación que se está pretendiendo que se declare incumplida se limita exclusivamente a la contemplada en la cláusula novena del acta de terminación y liquidación del contrato, que fue firmada de mutuo acuerdo el 5 de diciembre de 2007 y modificada parcialmente el 9 de junio de 2008, en cuanto se estableció que la Licorera debía reprocesar y devolver el producto al contratista, dos meses después del acto administrativo de decomiso proferido por la Dirección de Rentas de Cundinamarca. 32.

En este orden de ideas, no fue desde la firma de la liquidación del contrato desde cuando se originó la causa o el incumplimiento que dio lugar a la 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de abril de 1997, expediente 10.608. Reiterada en sentencia de 20 de noviembre de 2003, expediente 15.308 y sentencia del 6 de julio de 2005, expediente 14113, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. 18 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual controversia, sino desde cuando se incumplieron las obligaciones sujetas a las condiciones o plazos allí pactados.

XII. Hechos probados 33. La Sala debe anotar que las partes solicitaron en oportunidad la práctica de pruebas, se valieron de ellas en este proceso y no se formularon reparos frente a la incorporación de las mismas, por lo que tales medios de convicción se valorarán en esta instancia sin otra consideración. 34. De conformidad con el material probatorio que reposa en el proceso, la Sala encuentra acreditado: 34.1.

El 7 de diciembre de 2005, la sociedad SUMIMAS Ltda. y la Fábrica de Licores del Tolima suscribieron el contrato de distribución No. FLT-041 con el siguiente objeto: Cláusula primera. Objeto. Es la venta por parte de la Fábrica de Licores del Tolima y la compra que el contratista hace a esta de los productos que fabrique o comercialice la Fábrica de Licores del Tolima y a las categorías de aguardientes, rones y aperitivos para su distribución y venta en el Departamento de Cundinamarca y en la ciudad de Bogotá bajo el carácter de distribuidor exclusivo.

Parágrafo primero. La Fábrica de Licores del Tolima realizará visitas rutinarias y con la periodicidad que juzgue necesaria para verificar el cumplimiento de los términos contractuales. Parágrafo segundo. La exclusividad implica que la Fábrica se compromete a no vender los productos de la categoría aguardientes, rones y aperitivos a ninguna persona natural o jurídica para la distribución en el Departamento de Cundinamarca, salvo lo estipulado en el parágrafo primero de esta cláusula.

Así mismo, el contratista no podrá vender ni distribuir fuera del Departamento de Cundinamarca el producto que retire de las instalaciones de la Fábrica de Licores del Tolima y si llegare a encontrar el producto objeto del contrato en otro departamento diferente al estipulado en el presente contrato, por venta hecha por el contratista en dicho departamento o por su negligencia, dará lugar a la declaratoria de caducidad del contrato o a la terminación unilateral del mismo y al ejercicio de las acciones legales. 34.2.

En la cláusula quinta las partes acordaron que el término de duración y ejecución del contrato era de cinco (5) años contados a partir de su legalización y el término de vigencia sería de cinco (5) años y tres meses más. Y, en la cláusula sexta, el valor del contrato se pactó en $600.000.000, para el primer año de ejecución, el cual sería reajustado en los años subsiguientes, en un porcentaje equivalente al 16% por año (fls. 4-9 c. ppal., primera instancia). 19 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 34.3.

El 6 de marzo de 2006, las partes suscribieron un OTROSI al contrato FLT 041, con el objeto de interpretar por mutuo acuerdo que la cláusula primera incluía la comercialización de los Aguardientes Tapa Roja tradicional, en la presentación de 1.500 cc, y el Ron Viejo San Juan, en la presentación de 375 cc. Además, acordaron que el contratista podría variar los pedidos por productos, pero sin afectar las cuotas mínimas anuales (fls. 12-13, c. ppal., primera instancia). 34.4.

El 15 de agosto de 2006, los contratantes firmaron un OTROSI, en el cual modificaron la cláusula de los amparos de la garantía única de cumplimiento y la cláusula de publicidad con vallas (fl. 10 c. ppal., primera instancia). 34.5. El 1º de junio de 2006, las partes suscribieron un OTROSI al contrato, con el objeto de dar alcance a las obligaciones pactadas, en el sentido de redistribuir la cuota mínima de compra de 25.700 unidades correspondientes al mes de junio de 2006, en seis cuotas, es decir, 4292 unidades en los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2006 (fl. 11 c. ppal., primera instancia). 34.6.

El 29 de enero de 2007, los contratantes firmaron un último OTROSI, en el cual acordaron redistribuir las cuotas mínimas de compra previstas en la cláusula segunda del contrato y, además, la Fábrica de Licores del Tolima se comprometió a mantener el precio de fábrica más el impoconsumo (fls. 14-17 c. ppal., primera instancia). 34.7.

El 24 de mayo de 2007, la Fábrica de Licores del Tolima rindió un informe general (fls. 172-184 c. ppal., primera instancia) sobre la ejecución del contrato, en el que puso de presente las irregularidades de almacenamiento de la mercancía entregada por la entidad a la sociedad SUMIMAS Ltda. para ser distribuida, tales como: 1.- Incorrecto almacenamiento de los productos de la fábrica por parte de SUMIMAS. 2.- Producto sin estampilla adherida al cuerpo de las botellas, existiendo las estampillas guardadas en las oficinas de la compañía, incumpliendo así una disposición de la Ordenanza 024 de 1997, (..) “la bodega debe ser un espacio cerrado y debidamente delimitado”. 3.- Producto con estampilla del Departamento del Tolima (doble estampillado). 4.- La bodega de Cota donde se realizó la visita hasta hoy no cuenta con la autorización ni certificación para ser bodega y almacenar licores o similares.

El producto no se encuentra almacenado correctamente según los funcionarios de Rentas, se encuentra cerca de productos de limpieza y de aseo, así como también no se encuentra debidamente delimitada el área específica para 20 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual Bodega de Rentas, el producto está casi por todo el primer piso confundido con otros productos que SUMIMAS suministra.

(..) La Dirección de Rentas ordenó la congelación legal del producto, conforme el oficio del cual ustedes tienen copia y que habla de las partículas de suspensión que el producto contiene y que la Secretaría de Salud de Cundinamarca y el INVIMA procedieron a analizar más a fondo en sus laboratorios. 34.8. El 27 de septiembre de 2007, la Fábrica de Licores del Tolima dio inicio al trámite administrativo tendiente a declarar la caducidad del contrato, darlo por terminado y ordenar su liquidación. Concedió un término de 5 días para que la contratista se pronunciara y solicitara pruebas10 (fls. 201-203 c. ppal., primera instancia). 34.9.

El 5 de diciembre de 2007, los gerentes y representantes legales de la Fábrica de Licores del Tolima y de la sociedad SUMIMAS Ltda., junto con el interventor suscribieron el acta de terminación y liquidación del contrato FLT-041 del 7 de diciembre de 2005, por mutuo acuerdo, debido la situación por la que atravesaba el contratista, “originada en la baja en el consumo nacional de Aguardiente, según la fábrica en la carencia de una gestión comercial más efectiva por el contratista con los múltiples distribuidores que se ubican en este departamento, en la falta de posicionamiento del producto por ser la primera vez que entraba al mercado de Cundinamarca y en algunos reclamos por deficiencias de calidad en determinados productos suministrados”, dando lugar a que la sociedad no obtuviera la rotación del producto y, por tanto, la recuperación del capital invertido, para continuar ejecutando el contrato en condiciones de sostenibilidad financiera. 34.10.

En el acta consta que lo anterior generó la suspensión del contrato durante seis meses y que se presentaron varias devoluciones del producto por parte de almacenes de cadena, debido a los decomisos en Cundinamarca y Bogotá desde el mes de julio de 2006, a causa de las inspecciones realizadas por la Policía Nacional y funcionarios de Salud, por presencia de partículas en suspensión. 34.11.

De igual forma, en el documento las partes pusieron de presente que los días 22 y 23 de febrero de 2007, la Dirección de Rentas de Cundinamarca, con apoyo de la Dirección de Salud Pública de la Secretaría de Salud del Departamento adelantó varios operativos a las bodegas de la contratista en Siberia y Girardot, donde se almacenaba el licor producido por la Fábrica de Licores del Tolima y aplicó 10 En el proceso no se tiene conocimiento sobre la suerte o definición de este procedimiento. 21 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual sobre la totalidad de la mercancía la medida sanitaria de congelamiento legal del licor Tapa Roja Tradicional, “por encontrarse partículas físicas en suspensión en algunas de las botellas”.

De igual forma, los productos no tenían adherida en debida forma la estampilla del departamento de Cundinamarca. 34.12. Como consecuencia de lo anterior, los contratantes dejaron constancia de la decisión de terminar el contrato de forma anticipada y amigable para proceder a su liquidación en el estado en el que se encontraba, “sin ningún tipo de indemnización por lucro cesante o daño emergente con cargo a la Fábrica de Licores o de la firma SUMIMAS, dejaron resueltas y reguladas todas las diferencias”, salvo algunas excepciones, conforme las siguientes cláusulas: Primera.- En mérito de lo expuesto, las partes dan por terminado y liquidado de mutuo acuerdo el contrato de distribución No. 041 del 7 de diciembre de 2005, sin ningún tipo de indemnización por lucro cesante o daño emergente con cargo a la Fábrica de Licores o de la firma SUMIMAS Ltda., dejando resueltas y reguladas todas las diferencias mediante la liquidación del contrato.

Segunda.- La Fábrica y el contratista declaran que hace parte del presente documento la relación de la interventoría de las ventas del 1º de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006 efectuada por la Fábrica de Licores del Tolima a SUMIMAS Ltda. al igual que las Tornaguías, impuestos declarados y pagados a la Secretaría de Hacienda – Dirección de Rentas de Cundinamarca, valoración del producto incautado por la Dirección de Rentas, cuantificación del producto Aguardiente Tapa Roja Tradicional.

Tercera.- La Fábrica asume la contingencia de ser demandada por SUMIMAS para que reponga el valor de la totalidad del producto no conforme que sea objeto de destrucción o desnaturalización por parte de la Dirección de Rentas de Cundinamarca por defectos de calidad. Cuarta.- La garantía de cumplimiento deberá ser ampliada por parte del contratista por plazo de doce meses, en los términos previstos en la cláusula décima séptima del contrato, para garantizar las prestaciones, indemnizaciones, responsabilidad civil y, en general, para avalar obligaciones que se deben cumplir con posterioridad a la terminación del contrato.

En el evento de que se ordene la destrucción del producto no conforme por defectos de calidad, SUMIMAS asume la contingencia de ser demandada judicialmente por la Fábrica de Licores del Tolima para reclamar el incumplimiento contractual y la indemnización de perjuicios. Quinta.- El contratista declara conocer y aceptar que el Impoconsumo e IVA – Salud fueron causados y cancelados por la Fábrica en los porcentajes y valores relacionados en el anexo 3, por lo que toda reclamación sobre impuestos derivada de la eventual destrucción o desnaturalización se restringirá a los que haya pagado el contratista, según el citado anexo y el anexo 4 de este contrato.

Se aclara que los anexos de este documento fueron preparados y revisados por las partes, por lo que manifiestan estar de acuerdo con el contenido de los mismos. 22 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual Sexta.- Las partes contratantes dejan expresa constancia de quedar a paz y salvo por todo concepto en cuanto hace referencia a la ejecución del contrato FLT 041 del 7 de diciembre de 2005, renunciando desde ahora a cualquier reclamación extrajudicial o judicial, salvo lo referente a los productos AGUARDIENTE TAPA ROJA, en su referencia TRADICIONAL y a la totalidad del producto que se ordene desnaturalizar por concepto de problemas de calidad.

De esta manera, se acepta que las demás presentaciones y unidades de licor pertenecientes a referencias y marcas no están incluidas dentro de la eventual reclamación judicial futura en contra de la Fábrica o SUMIMAS, salvo que la Dirección de Rentas decrete su desnaturalización o destrucción por problemas de calidad. Parágrafo.- Las reclamaciones judiciales que se hagan contra la Fábrica por las unidades de licor marca AGUARDIENTE TAPA ROJA, referencia TRADICIONAL y/o las restantes unidades que se ordene su desnaturalización por problemas de calidad, serán viables siempre que la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca por intermedio de la Dirección de Rentas ordene la desnaturalización o destrucción de tales productos, por defectos de calidad en el licor, o por circunstancias vinculadas a dichos defectos de calidad.

Séptima.- Las partes desde ya limitan el monto de la eventual reclamación futura en contra de la Fábrica a la suma que resulte de multiplicar la cantidad de unidades de licor que presenten problemas de calidad y sean objeto de destrucción o desnaturalización, por el valor originalmente pagado para su compra por el contratista más los impuestos pagados por el contratista para su ingreso a Cundinamarca e intereses corrientes sobre dichos valores.

Octava.- Las partes declaran conocer y aceptar que efectuada la terminación y liquidación del contrato no se puede ir contra los puntos convenidos, razón por la cual, en señal evidente de su ánimo transaccional y de colaboración, han fijado desde ya los puntos sobre los que eventualmente el contratista podría reclamar judicialmente contra la Fábrica.

En el evento en que la destrucción o desnaturalización del producto se genere por violación al régimen tributario del Departamento de Cundinamarca, SUMIMAS desde ya renuncia y desiste en forma expresa de cualquier reclamación judicial o extrajudicial. Novena.- Una vez se termine el proceso de desestampillado del producto no conforme y la Dirección de Rentas de Cundinamarca emita la correspondiente autorización para su traslado a Ibagué, el contratista devolverá a la Fábrica dentro del mes siguiente el licor para que esta lo reprocese y, paso seguido, lo devuelva por cuenta de la Fábrica al contratista, dentro del mes siguiente a su recibo, para que este desarrolle en compañía de la Fábrica las gestiones de comercialización. En el evento que para el reingreso del producto reprocesado por la Fábrica al Departamento de Cundinamarca se presente algún inconveniente de carácter tributario, las partes acuerdan que el plazo para la devolución de ese producto por parte de la Fábrica se hará dentro de los diez días siguientes a la fecha en que dicha dependencia tome decisión de fondo debidamente ejecutoriada.

En todo caso la devolución del producto a Bogotá no podrá exceder del plazo de 4 meses contados a partir del día en que la Fábrica reciba la devolución del producto por parte de SUMIMAS. Para el caso del producto recibido por la Fábrica en devolución, el plazo para que la Fábrica lo reingrese a Cundinamarca y entregue a SUMIMAS se contará a partir de la fecha de este documento. 23 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual Décima.- La Fábrica se compromete para con el contratista a ejercer sus mejores oficios a intento de que este pueda comercializar todas las unidades de licor de que es dueño. Para estos efectos, el contratista indicará las unidades que tiene en bodega para que la otra parte tenga certeza respecto de las cantidades que debe ofrecer.

El precio será el mismo que para el momento de su venta efectiva tenga la Fábrica respecto de sus propios productos. Décima primera.- En virtud de la presente acta de terminación y liquidación, de manera inmediata podrá la Fábrica directamente o por interpuesta persona y bajo la figura contractual que considere conveniente, entrar a comercializar sus productos en el Departamento de Cundinamarca y la ciudad de Bogotá (..).

Décima segunda.- Todos los gastos, tasas y contribuciones ocasionados por la terminación y liquidación del contrato y las publicaciones a que haya lugar serán asumidos por el contratista. Décima tercera.- Una vez proferida la decisión final sobre el licor que actualmente tiene en su poder la Dirección de Rentas de Cundinamarca, en caso de que ordene la destrucción de las mercancías ya indicadas por problemas de calidad, SUMIMAS LTDA., antes de presentar la acción judicial de reclamación de perjuicios contra la Fábrica de Licores del Tolima, dará a ésta la oportunidad de atacar por las vías del derecho la decisión administrativa del Departamento, a intento de que sea modificada.

No obstante, el plazo máximo que deberá esperar SUMIMAS LTDA. antes de demandar a la Fábrica de Licores del Tolima será de seis meses, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la determinación en última instancia de la Gobernación de Cundinamarca sobre la devolución del licor y este mismo plazo aplica para la eventual demanda de la Fábrica contra SUMIMAS Ltda. (fls. 22-28 c. ppal., primera instancia). 34.13.

El 9 de junio de 2008, los representantes legales de las partes contratantes modificaron el acta de terminación y liquidación del contrato del 5 de diciembre de 2007, por presentar inconvenientes de carácter tributario con el departamento de Cundinamarca, y problemas de carácter comercial en otros departamentos (fls. 37- 39 c. ppal. primera instancia).

Estos fueron los términos de la negociación: Primero.- Que el producto en devolución por SUMIMAS Ltda. será habilitado para su comercialización dentro del Departamento del Tolima, comprometiéndose la Fábrica a cancelar el impuesto al consumo dentro del Departamento del Tolima. Segundo.- Que la Fábrica habilitará el producto mediante acto administrativo ordenando su comercialización dentro de la zona norte y centro del Departamento del Tolima, para lo cual adelantará los trámites necesarios tendientes a la habilitación de la etiqueta que tiene colocado el producto logrando con ello permitir la comercialización. Tercero.- Que la Fábrica se compromete a pagar a SUMIMAS Ltda. el valor del producto incluyendo el valor del impuesto generado por consumo a precio facturado correspondiente al año 2008.

Cuarto.- Que SUMIMAS Ltda. se compromete a generar una nota débito por el producto en devolución a precio de compra correspondiente a la vigencia fiscal año 2008. 24 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual Quinto.- Que la Fábrica de Licores del Tolima se compromete a girar los recursos procedentes de la comercialización del producto devuelto a más tardar el día 20 de junio de 2008. 34.14.

El 20 de abril de 2009, la Dirección de Rentas de Cundinamarca expidió la Resolución 00000731, “por la cual se dispone el decomiso de una mercancía y se autoriza el reprocesamiento de otra mercancía” (fls. 40-56 c. ppal. primera instancia). El acto administrativo dio cuenta de varias inspecciones realizadas a la mercancía de propiedad de SUMIMAS, en las que se pudo constatar que parte de la misma no contaba con la estampilla requerida y con instrumentos de señalización de Cundinamarca originales sin adherir a los productos (estampillado), razón por la cual se adoptó la medida de congelamiento legal por incumplimiento de medidas sanitarias y fueron dejados bajo custodia de la sociedad contratista.

Así mismo, se pudo evidenciar la mala calidad de parte del licor que se encontraba en las bodegas de SUMIMAS Ltda., debido a la presencia de partículas flotantes en el contenido del producto analizado, a raíz de un defectuoso proceso de filtración del Aguardiente Tapa Roja Tradicional de 375 ml y 750 ml. También se estableció que existían irregularidades en las condiciones de bodegaje y el licor había sido mezclado con elementos de limpieza y aseo. 34.15.

En el contenido de la decisión se estableció que dichas anomalías dieron lugar a que la mercancía fuera decomisada por funcionarios de la Dirección de Rentas de Cundinamarca en diversas diligencias de retención; que se elevara pliego de cargos, se rindieran descargos y se practicaran pruebas. 34.16. De conformidad con todo lo anterior, en la parte resolutiva de la resolución se dispuso: Artículo primero: Decomisarle a la sociedad comercial SUMIMAS (..) y declarar de propiedad del Departamento de Cundinamarca la mercancía registrada a continuación: 5.966 unidades de licor de Aguardiente Tapa Roja Ice de 1000 ml; 7.494 unidades de licor de Aguardiente Tapa Roja Ice de 250 ml; 5.165 unidades de Aguardiente Tapa Roja Ice de 75 ml y 600 unidades de Aguardiente Tapa Roja en Bolsa (Bolis) de 20 ml (..).

Igualmente, decomisar 298.732 instrumentos de señalización conforme a la parte motiva de la presente resolución. Artículo segundo: El destino de los dos productos iniciales decomisados en el artículo anterior, será el que establezca la autoridad sanitaria competente. El destino de los dos productos finales decomisados en el precitado artículo, será la destrucción de los mismos, en los términos del inciso 2º del artículo 246 del Estatuto de Rentas del Departamento de Cundinamarca.

En cuanto a los instrumentos de señalización decomisados en el artículo primero, serán 25 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual destruidos en presencia del personal que designe SUMIMAS Ltda. y Control Interno Disciplinario de Cundinamarca.

Artículo tercero: Autorizar a la sociedad SUMIMAS (..) para que retire y traslade bajo su propia responsabilidad y costos que demanda la operación, la mercancía objeto de reprocesamiento desde la dirección actual donde se encuentra depositada en Bogotá, hasta Ibagué – Tolima, lugar donde será reprocesada por la Fábrica de Licores el Tolima, la cual se registra a continuación: 139.539 unidades de Aguardiente Tapa Roja de 375 ml; 112.687 unidades de Aguardiente Tapa Roja de 750 ml; 2.580 unidades de Aguardiente Tapa Roja Pet de 375 ml; 11.485 unidades de Aguardiente Tapa Roja Especial de 375 ml; 5.745 unidades de Aguardiente Tapa Roja Especial de 750 ml; 3.456 unidades de Aguardiente Tapa Roja Ice de 1000 ml; 657 unidades de Aguardiente Tapa Roja de 1.500 ml; 2.218 unidades de Ron Viejo San Juan de 750 ml y 2.441 unidades de Ron Viejo San Juan de 375 ml, en cumplimiento de las disposiciones que así lo establezcan, en especial el Decreto 3192 de 1983.

Artículo cuarto.- La destrucción de los instrumentos de señalización ordenados en el artículo segundo, al igual que la devolución de mercancía para reprocesamiento, autorizada en el artículo tercero, estará a cargo de los funcionarios que designe por escrito este Despacho, quien debe suscribir las actas respectivas, en cumplimiento a la normatividad que así lo establece, las cuales se anexarán al expediente como prueba de cumplimiento.

Artículo quinto.- Contra la presente resolución procede el recurso de reconsideración, dentro de los diez días siguientes a su notificación, ante el Despacho del Secretario de Hacienda de Cundinamarca. 34.17. El anterior acto administrativo fue notificado a la sociedad SUMIMAS el 22 de abril de 2009. En la diligencia se dejó constancia de que la contratista renunció a los términos de ejecutoria para que la entidad agilizara el procedimiento ordenado en la decisión (fl. 57 c. ppal. primera instancia). 34.18.

El 12 de agosto de 2009, el auxiliar de bodega de la sociedad SUMIMAS Ltda. suscribió con el almacenista general y al subgerente de producción de la Fábrica de Licores del Tolima el Acta No. 001 de recibo parcial del producto terminado para reprocesamiento, según la Resolución 00000731 del 20 de abril de 2009, consistente en 26.980 botellas de Aguardiente Tapa Roja Tradicional de 750 cc.

En esa fecha también fueron entregadas 26.996 botellas del mismo producto, según Acta No. 002 suscrita entre las mismas partes. Los días 13, 14, 19, 20, 21, 25 y 31 de agosto de ese año la sociedad SUMIMAS entregó otras mercancías del mismo producto, junto con otros de Aguardiente Tapa Roja Ice y Ron Viejo San Juan a la Fábrica de Licores del Tolima para su reprocesamiento, según dan cuenta las Actas Nos. 003 a 009 (fls. 58-99 c. ppal. primera instancia). 34.19.

El 23 de junio de 2009, la Fábrica de Licores del Tolima requirió a la sociedad SUMIMAS Ltda. el cumplimiento del acta de terminación y liquidación del contrato 26 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual FLT-041 de 2005, en cuanto al retiro de la mercancía. En respuesta, el 8 de julio del mismo año, la contratista señaló que el incumplimiento provenía de la entidad, por cuanto una vez entregada la mercancía para el reprocesamiento, este no se hizo en el término previsto, anotando que los productos que presentaron defectos fueron producidos por la Fábrica y con ello causaron perjuicios a la sociedad (fls. 90- 92 c. ppal. primera instancia). 34.20.

El 4 de septiembre siguiente, la Fábrica de Licores del Tolima informó a la sociedad SUMIMAS Ltda. que no era posible reprocesar todo el producto devuelto en un mes, pues, según el concepto técnico que se allegó con el documento, el tiempo aproximado para la revisión y corrección del producto recibido era de doce meses a partir del mes de septiembre de 2009.

Lo anterior, por cuanto se requería de personal adicional y esta actividad debía ser realizada al tiempo con el envasado y estampillado de los licores, botella a botella, pues en las condiciones en las que se entregó la mercancía por la contratista no estaba habilitada para su comercialización (fls. 93-94 c. ppal. primera instancia). 34.21.

El 7 de diciembre de 2011, el interventor del contrato FLT-041 de 2005 rindió un informe detallado sobre la ejecución de las obligaciones a cargo de las partes. En síntesis, señaló que se presentaron diversas irregularidades en el almacenaje de la mercancía, una vez entregados por la Fábrica de Licores del Tolima, que amenazaban la calidad del licor e impedían su comercialización por sanidad.

Lo anterior dio lugar a que la Dirección de Rentas de Cundinamarca y la Secretaría de Salud Departamental adelantara sendas inspecciones y visitas en las que se pudieron constatar dichas anomalías, lo que generó la aplicación de la medida preventiva de congelamiento legal. De igual forma, evidenció que la sociedad SUMIMAS Ltda. inicialmente no obtuvo la autorización para el almacenamiento de licores o similares; el producto no estaba estampillado y no se encontraba almacenado de forma adecuada, pues se encontraba cerca de elementos de aseo y de limpieza; el área de la mercancía no estaba delimitada; parte del licor tenía estampillas del departamento del Tolima y esto era ilegal para rentas de Cundinamarca. 34.22.

Así mismo, el interventor puso de presente que en varias ocasiones requirió al contratista para que realizara el inventario del licor que presentaba defectos de calidad para tramitar su devolución a la Fábrica de Licores del Tolima con el objeto de reprocesarlo. También dio cuenta de que la sociedad “nunca presentó una 27 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual solicitud o informe para el cambio del producto no conforme por poseer partículas en suspensión”, percatándose de ello sólo cuando se adelantaron las visitas por parte de las autoridades competentes. 34.23.

Por último, el interventor anotó: La Fábrica de Licores del Tolima “entregó al distribuidor un producto que cumple en todos sus aspectos con las normas técnicas colombianas de calidad, situación que se evidencia en los conceptos del INVIMA que los catalogan como un producto apto para el consumo humano y a que el Distribuidor no emitió comunicación alguna para reclamar acerca del producto dentro del tiempo que le concedía el contrato para ejercer su propia revisión y reclamo.

Sin embargo, una parte de este producto, luego de ser sometido a condiciones no aptas de almacenaje desde el inicio del contrato y al ser transportado de un sitio a otro sin el lleno de los requisitos legales, presentó inconsistencias en su presentación, las cuales inicialmente se catalogaron como cristalización de esencias y cristalización de restos celulósicos, pero que se formaron a través de un espacio de tiempo por las condiciones de almacenaje del producto (..) (fls. 250-275 c. ppal. primera instancia).

XIII. Solución a los argumentos de la apelación 35. En la apelación, frente a la decisión de primera instancia, la demandante insistió en que el término de caducidad debía empezar a contabilizarse desde la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que dieron lugar a la presentación de la demanda, esto es, desde que se configuró el incumplimiento de la Fábrica de Licores del Tolima de devolver a la contratista los productos, luego de que ésta entregara la mercancía para efectos de su reprocesamiento.

Lo anterior, dado que se mantuvo la vigencia de la condición pactada en el acta de terminación y liquidación del contrato de distribución No. FLT-041 de 2005. 36. En efecto, la parte actora alega en el recurso de apelación que el acta de liquidación bilateral estableció obligaciones a cargo de las partes, con el objeto de cumplirse con posterioridad a su firma, bajo una condición específica, esto es, que una vez la contratista entregara a la Fábrica de Licores del Tolima el producto defectuoso por presencia de partículas para su reprocesamiento (12 al 31 de agosto de 2009), la entidad lo devolviera dentro del mes siguiente para su comercialización, en cumplimiento a lo dispuesto en la cláusula novena del acta de terminación y liquidación del contrato.

De ahí que el término de caducidad debía empezar a contabilizarse a partir del 30 de septiembre de 2009, cuando se cumplió la condición pactada en el acta. 28 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 37. Al respecto, la Sala considera que le asiste razón a la parte recurrente, en el sentido de que no fue desde la firma de la liquidación del contrato desde cuando se originó la causa o el incumplimiento que dio lugar a la controversia.

Fue desde que, según se alega en la demanda, la Licorera supuestamente incumplió la obligación de reprocesamiento y devolución del producto al contratista, hecho que estaba incorporado como un compromiso que surgió en el acta de liquidación y que, en los términos de dicho documento, se habría de configurar dos meses después del acto administrativo de decomiso proferido por la Dirección de Rentas de Cundinamarca. 38.

En ese orden, la regla para su cómputo sí sería la genérica, correspondiente a cuando se configuren los motivos de hecho y de derecho y no desde la liquidación bilateral, puesto que cuando esta se suscribió aún no habían surgido en el plano jurídico, los motivos de inconformidad que motivan la formulación de la demanda. 39. En efecto, según el numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, norma que resulta aplicable al presente asunto, la acción contractual caduca al vencimiento del término de dos años contados a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento. 40.

En el presente asunto, tal y como quedó evidenciado en el acápite de hechos probados, el 5 de diciembre de 2007, las partes dieron por terminado y liquidado de mutuo acuerdo el contrato de distribución No. FLT-041 del 7 de diciembre de 2005, sin ningún tipo de indemnización por lucro cesante o daño emergente con cargo a la Fábrica de Licores o de la firma SUMIMAS Ltda., es decir, dejaron resueltas y reguladas todas sus diferencias (cláusula primera), salvo las excepciones allí consagradas. 41.

Las partes contratantes dejaron expresa constancia de quedar a paz y salvo por todo concepto, en cuanto hace referencia a la ejecución del contrato FLT 041 del 7 de diciembre de 2005, renunciando a cualquier reclamación extrajudicial o judicial, salvo lo referente a los productos AGUARDIENTE TAPA ROJA, en su referencia TRADICIONAL y a la totalidad del producto que se ordene desnaturalizar por concepto de problemas de calidad.

De esta manera, se aceptó que las demás presentaciones y unidades de licor pertenecientes a otras referencias y marcas no estaban incluidas dentro de la eventual reclamación judicial que se elevara en 29 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual contra de la Fábrica o SUMIMAS, salvo que la Dirección de Rentas decretara su desnaturalización o destrucción por problemas de calidad (cláusula sexta). 42.

No obstante lo anterior, en el documento también consta que la Fábrica asumiría la contingencia de ser demandada por SUMIMAS para reponer el valor de la totalidad del producto no conforme que fuera objeto de destrucción o desnaturalización por parte de la Dirección de Rentas de Cundinamarca por defectos de calidad. Y, además, en el evento de que se ordenara la destrucción del producto no conforme por defectos de calidad, SUMIMAS asumiría la contingencia de ser demandada judicialmente por la Fábrica de Licores del Tolima para reclamar el incumplimiento contractual y la indemnización de perjuicios. 43.

De esta forma, en la cláusula séptima las partes delimitaron el monto de la eventual reclamación que se presentara en contra de la Fábrica a la suma que resultara de multiplicar la cantidad de unidades de licor que presentaran problemas de calidad y fueran objeto de destrucción o desnaturalización, por el valor originalmente pagado para su compra por el contratista más los impuestos para su ingreso a Cundinamarca e intereses corrientes sobre dichos valores. 44.

A lo anterior se agregó la fijación de los puntos sobre los que eventualmente el contratista podría reclamar judicialmente contra la Fábrica (cláusula octava). 45. Entre ellos, en la cláusula novena, objeto de pretensión de la demanda, se acordó que una vez se terminara el proceso de desestampillado del producto no conforme y la Dirección de Rentas de Cundinamarca emitiera la correspondiente autorización para su traslado a Ibagué, el contratista devolvería a la Fábrica dentro del mes siguiente el licor para que esta lo reprocesara y, paso seguido, lo devolviera por cuenta de la Fábrica al contratista, dentro del mes siguiente a su recibo, para que este desarrollara en compañía de la Fábrica las gestiones de comercialización. 46.

De conformidad con lo acordado por los contratantes en la cláusula novena, la condición de que trata el acta de terminación y liquidación del contrato se cumpliría una vez la Dirección de Rentas de Cundinamarca definiera el proceso de desestampillado, lo cual ocurrió el 22 de abril de 2009, cuando quedó ejecutoriada la Resolución No. 00000731 del 20 de abril de 2009, decisión en la que también se resolvió sobre el decomiso de parte de la mercancía, la destrucción de parte del 30 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual material de señalización de los productos y el retiro y traslado de otros productos desde Bogotá hacia el Tolima para su reprocesamiento. 47.

En este orden de ideas, si la condición se cumplió el 22 de abril de 2009, el término para presentar la acción contractual se extendería hasta el 23 de abril de 2011, por lo que no hubo suspensión de la caducidad, pues la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 27 de abril de 2011, el trámite conciliatorio culminó el 18 de julio de 2011 con la expedición de la certificación y la demanda se instauró el 29 de septiembre de 2011. 48.

Ahora bien, parte de la condición también tuvo que ver con las obligaciones a cargo de las partes, luego de la terminación del proceso administrativo, pues el contratista estaba obligado a devolver a la Fábrica de Licores del Tolima el licor dentro del mes siguiente para que esta lo reprocesara, es decir el 22 de mayo de 2009, pero esto sólo se vino a cumplir entre el 12 y el 31 de agosto de 2009, según dan cuenta las actas de entrega parciales de la mercancía que obran en el expediente.

De ahí que la Fábrica tampoco cumpliera con lo pactado, dentro del mes siguiente a su recibo, para devolver a la contratista los productos para su comercialización, lo que en principio debía acontecer el 22 de junio de 2009, si la sociedad hubiera cumplido con la entrega en los términos pactados. 49. En consecuencia, si la condición sobre la entrega y devolución de la mercancía se venció el 22 de junio de 2009, el término para demandar se cumpliría el 22 de junio de 2011, pero la sociedad SUMIMAS presentó solicitud de conciliación prejudicial el 27 de abril de 2011, es decir faltando 56 días para que se configurara la caducidad y el trámite conciliatorio culminó el 18 de julio de 2011 con la expedición de la certificación. En este orden, el término quedó suspendido por 82 días y lo que restaba se reanudó desde el 19 de julio de 2011, por lo que los 56 días que faltaban se cumplirían el 13 de septiembre de 2011 y la demanda se instauró el 29 de septiembre de 2011, razón por la cual aún contando el término desde este momento habría operado la caducidad. 50.

Cabe anotar que para la Sala no es posible que el plazo quede al arbitrio del demandante, en cuanto al momento en que decida cumplir con sus propias obligaciones, como se sostuvo en la alzada, para solicitar que el término de caducidad se contabilizara a partir de la entrega efectiva que hizo de la mercancía a la entidad pública, es decir, a partir del 31 de agosto de 2009. 31 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 51.

Por otro lado, es de anotar que, en la cláusula décima tercera del acta de terminación y liquidación del contrato, la sociedad SUMIMAS Ltda., hoy SUMIMAS SAS se comprometió a dar la oportunidad a la Fábrica de Licores del Tolima de controvertir la decisión final sobre el licor y, además, a esperar seis meses antes para poder demandar a la Fábrica de Licores del Tolima, contados a partir de la fecha de ejecutoria de dicha decisión. 52.

En efecto, en dicha cláusula se pactó: Décima tercera.- Una vez proferida la decisión final sobre el licor que actualmente tiene en su poder la Dirección de Rentas de Cundinamarca, en caso de que ordene la destrucción de las mercancías ya indicadas por problemas de calidad, SUMIMAS Ltda., antes de presentar la acción judicial de reclamación de perjuicios contra la Fábrica de Licores del Tolima, dará a ésta la oportunidad de atacar por las vías del derecho la decisión administrativa del Departamento, a intento de que sea modificada.

No obstante, el plazo máximo que deberá esperar SUMIMAS Ltda. antes de demandar a la Fábrica de Licores del Tolima será de seis meses, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la determinación en última instancia de la Gobernación de Cundinamarca sobre la devolución del licor y este mismo plazo aplica para la eventual demanda de la Fábrica contra SUMIMAS Ltda. (fls. 22-28 c. ppal., primera instancia). 53.

De conformidad con lo anterior, la Sala considera que lo establecido en esta cláusula no significa que las partes hubieran pretendido cambiar el término de caducidad de la acción contractual, ni que la impugnación del acto administrativo de la Dirección de Rentas de Cundinamarca por parte de la licorera se hubiera supeditado a una autorización del contratista.

Si bien la demandada podía impugnar cuando quisiera ese acto, teniendo en cuenta, obviamente, los términos para presentar recursos en su contra y los términos de caducidad de la acción para demandarlo, el contratista se comprometía a no ejercer la acción contractual dentro de los 6 meses siguientes a la ejecutoria de ese acto. Dicho acuerdo era válido, pues no vulneraba ninguna norma legal, y lo que denota es que, para las partes, el término de caducidad de la acción contractual efectivamente empezaba a correr a partir de la ejecutoria de ese acto administrativo. 54.

No debe olvidarse que la caducidad es la consecuencia jurídica prevista en la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la demanda, pudiendo ser declarada, incluso, de oficio. De esta forma, el acaecimiento de la caducidad imposibilita la resolución del conflicto por parte del juzgador. 32 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 55.

En consecuencia, la Sala modificará la sentencia impugnada, en el sentido de declarar la caducidad de la acción. 56. Por lo anterior, la valoración del dictamen pericial practicado en el proceso resulta innecesaria, como quiera que esta prueba se limitó a establecer los perjuicios causados al contratista. XIV. Condena en costas 57.

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, norma especial y de aplicación preferente para este tipo de asuntos. D. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 18 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en los términos de la parte considerativa de esta providencia, en el sentido de declarar la caducidad de la acción.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la 33 Radicación número: 73001233100020110068102 (50810) Actora: SUMIMAS SAS Demandado: Fábrica de Licores del Tolima Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF