w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta Demandado: Departamento de Arauca Tema: Relación laboral subyacente de prestación de servicio.
Actividades Técnicas de Apoyo al Área de Control Interno SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 23 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA 1 El señor Alberto Einstein Sabogal Puerta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el 1 Folios 2 a 23. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Que se declare la nulidad del Oficio 2014090005370-2 del 11 de noviembre de 2014, a través del cual el Despacho del Gobernador de Arauca le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las acreencias derivadas de esta.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó declarar que entre aquel y el Departamento de Arauca existió una relación laboral producto de la subordinación a que fue sujeto en la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el 8 de noviembre de 2007 y el 24 de marzo de 2012 y condenar a la referida entidad territorial a reconocerle y pagarle (i) las prestaciones sociales, debidamente indexadas, las cuales se tendrán que liquidar conforme los valores pactados en los contratos ejecutados;
(ii) las cotizaciones correspondientes a salud y pensión; (iii) los aportes efectuados a la caja de compensación familiar; (iv) la sanción moratoria por cada día de retardo en el pago de las cesantías; (v) la suma de 300 smlmv, por la vulneración de sus derechos al trabajo, a la igualdad y a la libre asociación sindical y (v) las costas procesales.
Fundamentos fácticos El demandante, entre los años 2007 y 2012, celebró múltiples contratos con el Departamento de Arauca «para desempeñar 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en adelante CPACA Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta funciones técnicas de apoyo a la oficina de control interno de la entidad».
Cumplió las labores asignadas bajo condiciones de permanencia y subordinación propias de una relación laboral, recibía órdenes, debía acatar un horario y seguía con rigor las directrices del Jefe de la Oficina de Control Interno. Las labores fueron desarrolladas directamente, de manera personal y exclusiva, y nunca se le cancelaron las prestaciones sociales.
El 18 de febrero de 2014, solicitó el reconocimiento de los derechos deprecados, reclamación que fue resuelta de forma negativa a través del Oficio 2014090005370-2 del 11 de noviembre de 2014. Normas violadas y concepto de violación El actor citó como disposiciones violadas los artículos 2, 25, 53, 83, 90, 93, 209 y 366 de la Constitución Política; 5 de la Ley 909 de 2004; 46, 57, 64 y 65 del C.S.T.; 32 de la Ley 80 de 1993; 22, 153 y 157 de la Ley 100 de 1993; 152 del CPACA; 7 de la Ley 21 de 1982; 1º de la Ley 89 de 1988; la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano; la Declaración de los Derechos Jacobina de 1793; el Pacto Internacional de Derechos Políticos; y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Sostuvo, al explicar el concepto de violación, que el oficio demandado le produjo un daño antijurídico y un detrimento patrimonial, por cuanto desconoció que la administración tenía la obligación de vincularlo desde un principio «mediante contrato de trabajo [ ], pues no se reunían los presupuestos legales y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta jurisprudenciales para que se utilizara el contrato de prestación de servicio».
Cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de subordinación, prestación personal y remuneración surge, como en su caso, el derecho a que le sea reconocida una relación laboral y una indemnización equivalente a las prestaciones sociales, las cotizaciones y los demás haberes que correspondan conforme a la normativa superior.
2. AUDIENCIA INICIAL 3 El Tribunal Administrativo de Arauca, en diligencia del 18 de marzo de 2015, (a) determinó que no existe ninguna irregularidad que genere nulidad; (b) declaró que no hay excepciones previas pendientes de resolver y (c) fijó el litigio, en los siguientes términos: «¿Es legal el acto administrativo contenido en el Oficio 2014090005370-2 por el cual el demandado no reconoció la relación laboral que el demandante considera que sí existió? Si la respuesta es afirmativa, tiene derecho el demandante a que se le reconozca la relación laboral con el Departamento de Arauca que pide entre el 8 de noviembre de 2007 y el 24 de marzo de 2012 y, como consecuencia, se le reconozcan y paguen las sumas correspondientes a prestaciones sociales, reintegro de retención en la fuente, reembolso de aportes a la seguridad social y demás emolumentos que reclama?».
3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4 El Tribunal del Administrativo de Arauca, mediante sentencia proferida el 23 de abril de 2015, (i) declaró no probadas las 3 Folios 326 y 327. 4 Folios 346 a 356. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta excepciones propuestas por la entidad demandada;
(ii) declaró la nulidad del Oficio 2014090005370-2 del 11 de noviembre de 2014 y la existencia de una relación laboral entre el señor Alberto Einstein Sabogal Puerta y la entidad territorial accionada; (iii) condenó al Departamento de Arauca a reconocerle y pagarle al antes nombrado las prestaciones sociales que «le cancela a sus servidores públicos y a reintegrarle la cuota parte de lo pagado por concepto de salud y pensiones, actualizados [ ], durante el período del 8 de noviembre de 2007 al 23 de marzo de 2012, excluyendo los lapsos de interrupción que se presentaron entre los contratos suscritos»;
(iv) dispuso que el tiempo efectivo laborado se debe computar para efectos pensionales; (v) negó las demás pretensiones y (vi) condenó en costas a la entidad demandada. Lo anterior, con sustento en las siguientes consideraciones: La «subordinación jurídica quedó probada de manera suficiente e idónea con el tipo de actividades que debía realizar el demandante en razón de los contratos suscritos, pues resulta evidente que tareas como las de: seguimiento a los planes de mejoramiento; incentivar la cultura del sistema de control interno en la entidad; recolección y revisión de la información para la cuenta anual consolidada, para diferentes informes y para dar respuesta a requerimientos de varias entidades, solo pueden ser ejecutadas por una persona que debe seguir claras y precisas instrucciones y órdenes de los servidores públicos de la entidad contratante».
Lo anterior, es respaldado con el hecho de que « existió continuidad en la vinculación del demandante en las actividades para las cuales se le contrató, consistentes en realizar labores de apoyo en Control Interno, como se prueba con los objetos de todos los contratos suscritos, pues ésta parte contractual se repitió de manera permanente, y los contratos de prestación de servicios fueron Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta suscritos de manera sucesiva entre el 8 de noviembre de 2007 y el 23 de marzo de 2012, con algunas interrupciones de días (fl. 25 -74, 194-266 c. 01), y que [el señor] Sabogal Puerta cumplía permanente horario, como lo acreditan las declaraciones de [los señores] Álvarez Montoya y Valderrama Alvarado».
Es indudable que «la entidad estatal no desvirtuó la relación laboral que se demandó; bien pudo presentar pruebas para desvirtuarla, cuyos elementos conoció desde cuando fue notificada de la demanda. Así, podía haber traído al proceso los testimonios de personas, servidores públicos o particulares, que declararan sobre las actividades del demandante, o demostrar que en el precio del contrato se encontraban incluidas las prestaciones sociales, y que las actividades eran excepcionales a las normativamente asignadas, entre otros muchos aspectos».
En el plenario «está demostrado que fue la entidad contratante en cada uno de los momentos en los que se ejecutaron los contratos, la que hizo que se desconocieran los términos convenidos, para hacer surgir el elemento de subordinación jurídica en las actividades de su contratista, que como quedó probado, fue lo que ocurrió». Concluyó que «la relación contractual que pactaron el Departamento de Arauca y [el señor] Sabogal Puerta se desdibujó por la forma en la que el contratista ejecutó las actividades pactadas, pues no tenía autonomía e independencia técnica ni administrativa para su cumplimiento, y estaba sometido de manera plena y eficaz a las órdenes que le impartían los re spectivos Asesores de Control Interno de la entidad estatal, lo cual constituye la demostración de la existencia del tercer elemento propio de una relación laboral, el de la subordinación jurídica; de ahí que en lugar Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta de haberse presentado una relación de carácter contractual, hubo entre las partes contractuales, hoy partes procesales, una verdadera relación laboral».
No se accede a las pretensiones de: reembolso por «el valor descontado por concepto de retención en la fuente»; sanción moratoria e intereses e indemnización por vulneración de derechos fundamentales. Determinó que en el presente caso «no tuvo ocurrencia la figura jurídica de la prescripción de derechos.
4. EL RECURSO DE APELACIÓN El Departamento de Arauca 5 apeló la anterior decisión para que sea revocada y se nieguen las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: El Tribunal no tenía competencia para decidir, si se considera que, en los términos del artículo 157 del CPACA, «cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor».
El ponente de primera instancia se «arrogó la competencia de este proceso y en forma obcecada permaneció con el mismo, hasta llegar [al] fallo [ ], pese a tener antecedentes de otros procesos, en estas mismas circunstancias, que fueron enviados por competencia a los Juzgados Administrativos de Arauca». 5 Folios 361 a 370. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta En todo caso, no se puede desconocer que las obligaciones adquiridas «no demuestran subordinación alguna, por lo que es claro que la figura de contrato de prestación de servicios, hace referencia a la ejecución de actividades incluidas dentro del mismo, que el convocante desarrollaba sin tener que recibir órdenes para ejecutarlas [y] sin que pudiera decirse que recibía orden especificas en este tema».
La conclusión a la que llega el tribunal se encuentra basada en testimonios que no resultan creíbles, objetivos ni imparciales. De las pruebas aportadas al plenario no es posible colegir la existencia de un vínculo laboral entre las partes, pues, como se indicó, no hubo subordinación o dependencia continuada sobre el contratista; solo una relación de coordinación de actividades para el efectivo cumplimiento de los objetos contractuales.
No se comparte el argumento de que en el plenario no operó la prescripción, pues el accionado no presentó reclamación para el pago de prestaciones sociales con anterioridad al año 2014 y fue sujeto de grandes interrupciones entre contratos.
5. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA El magistrado instructor del proceso, por auto del 25 de octubre de 20166, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar el respectivo concepto 7. El demandante 8 insistió en que las pruebas obrantes en el proceso 6 Folios 393 y 393 vto. 7 Folio 128. 8 Folios 400 a 402 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta dan certeza de los elementos configurativos de la relación laboral, máxime cuando la implementación del sistema de control interno es obligatoria en las entidades públicas y debe ser permanente.
La entidad demandada y el agente del ministerio público guardaron silencio 9. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 11 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. 9 Folio 415. 10«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de l os recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 11 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta 2.
Cuestión previa El Departamento de Arauca considera que el a quo no era competente para conocer del caso de la referencia, por el factor cuantía. Sobre el particular basta señalar que el Código General del Proceso fijó un régimen de nulidades procesales y dispuso que la falta de jurisdicción y la incompetencia por los factores subjetivo 12 y funcional13 son improrrogables (artículo 16), es decir, que la nulidad que su desconocimiento genera es insaneable.
Implícitamente dispuso, por consiguiente, que la incompetencia por los otros factores de atribución de la competencia, como el objetivo (naturaleza y cuantía), el territorial y el de conexidad, sí es prorrogable y el vicio es entonces saneable, si no es oportunamente alegado. La aludida prorrogabilidad de la competencia significa que, a pesar de no ser el juez competente, el vicio es considerado subsanable por el legislador y el juez podrá válidamente dictar sentencia, si la parte no alegó oportunamente el vicio.
En el asunto sub judice el departamento de Arauca no alegó la falta de competencia por el factor objetivo (naturaleza y cuantía) antes de que se profiriera sentencia de primera instancia (artículo 134 del 12 Se trata del criterio de atribución de competencia en razón del sujeto procesal. Es este factor el que atribuye competencia por los fueros de juzgamiento.
Se encuentra previsto en los artículos 29 y 30-7 del CGP. 13 Hace referencia al criterio de atribución de competencia por etapas o momentos procesales. Así, la competencia del juez de primera y segunda instancia, lo mismo que del juez de los recursos extraordinarios y del juez comisionado resulta de la competencia funcional. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta CGP), de ahí que esta se considera subsanada en los términos del artículo 136 del CPACA. 3.
Problema jurídico De acuerdo con los argumentos vertidos por la entidad demandada en la alzada, corresponde a la Sala resolver si entre el señor Álvaro Einstein Sabogal Puerta y el departamento de Arauca existió una relación laboral encubierta o subyacente determinada por el elemento de la subordinación o dependencia continuada. De ser así, si el antes nombrado tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas, previo análisis del fenómeno prescriptivo.
La Sala para resolver el problema jurídico planteado desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) caso concreto. 3.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la relación laboral encubierta o subyacente En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta corporación 14 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada.
Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.
Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 15, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto 15 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.
Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados16. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a l as que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleado s públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 17.
En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 18.
Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 - 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Con tencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años19.
De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible.
Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202120 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.
Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de l a Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente. (iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».
En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política 21. 3.2 Caso concreto En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: ➢ Entre el señor Alberto Einstein Sabogal Puerta y el departamento de Arauca se celebraron las siguientes órdenes de prestación de servicios: Contrato Inicio Fin Objeto Folio 507 de 2007 08/11/2007 31/12/2007 Plazo de ejecución 54 días «PRESTACIÓN DE SERVICIOS TÉCNICOS DE APOYO AL ÁREA DE CONTROL INTERNO DE LA 28-30 21 De igual manera mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado s olo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta GOBERNACIÓN DE ARAUCA, de acuerdo con las obligaciones previstas en la cláusula segunda del presente contrato». CLAUSULA SEGUNDA: «2) ESPECÍFICAS: 1. Aplicación de procedimientos en desarrollo de auditorías internas. 2.
Apoyo en la ejecución de auditorías de control interno contable. 3. Apoyo en el seguimiento a los planes de mejoramiento SGP y regalías. 4. Incentivar la cultura del s istema de control interno en la entidad. 5. Apoyo en la recolección y revisión de la información del informe de control interno vigencia 2007. 6. Apoyo en la recolección de la información del informe de control interno vigencia 2007. 7.
Las demás actividades que sean necesarias para la oficina de control interno de la entidad» 14 de 2008 19/02/2008 18/05/2008 Plazo de ejecución 3 meses, prorrogable por 4 meses más «PRESTACIÓN DE SERVICIOS TÉCNICOS DE APOYO AL ÁREA DE CONTROL INTERNO DE LA GOBERNACIÓN DE ARAUCA» CLAUSULA SEGUNDA: «2). ESPECÍFICAS: A) Apoyo en el seguimiento al Plan de Mejoramiento regalías vigencia 2005-2006;
B) Prestar apoyo para incentivar la cultura del Control Interno en la entidad; C) Apoyo en la recolección y revisión de la información de la cuenta anual consolidada vigencia 2007 entregada a la Contraloría General de la República y a la Contraloría Departamental; D) Apoyo en la consolidación de la información correspondiente al acta informe de gestión 2004-2007, reglamentado en la ley 951 de 2005 y la Resolución 5674 de 2005;
E) 32-36 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta Apoyo en la evaluación del avance y cumplimiento de los planes de Mejoramiento; F) Apoyo en la recolección revisión y verificación de la información que permita dar respuesta a los requerimientos realizados por el DNP;
F) Apoyar el seguimiento y verificación de la acciones tomadas, correspondiente a los procesos del Sistema de Información de Control Interno adoptado por el Departamento de Arauca». 98 de 2008 03/07/2008 02/08/2008 Plazo de ejecución 1 mes Ibídem CLAUSULA SEGUNDA: «2). ESPECÍFICAS: a) Apoyo en el seguimiento al plan de mejoramiento de regalías vigencia 2005 - 2006. b) presentar apoyo para incentivar la cultura de Control Interno en la entidad. c) Apoyo en la recolección, seguimiento y revisión de la información correspondiente a los diferentes informes presentados por la entidad. d) Prestar colaboración en la evaluación del avance y cumplimiento de los planes de mejoramiento. e) Apoyo en la recolección, revisión y verificación de la información que permita dar respuesta a los requerimientos realizado por el DNP». 37-41 215 de 2008 30/10/2008 29/12/2008 Plazo de ejecución 2 meses Ibídem CLAUSULA SEGUNDA: «2).
ESPECÍFICAS: a) Apoyo en el seguimiento al Plan de Mejoramiento Regalías vigencia 2007. b) Prestar apoyo para incentivar la cultura del Control Interno en la entidad, c) Apoyo en 42-46 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta la recolección, seguimiento y revisión de la información correspondiente a los diferentes informes presentados por la entidad, d) Prestar colaboración en la evaluación del avance y cumplimiento de los planes de mejoramiento, e) Apoyo en la recolección, revisión y verificación de la Información que permita dar respuesta a los requerimientos realizados por los entes de control, f) Colaborar en el seguimiento del mapa de riesgos adoptado por la Gobernación de Arauca». 21 de 2009 28/02/2009 27/12/2009 Plazo de ejecución 10 meses Ibídem 47-51 13 de 2010 28/01/2010 27/06/2010 Plazo de ejecución 5 meses Ibídem CLAUSULA SEGUNDA: «2).
ESPECÍFICAS: a), Apoyo en el seguimiento al cumplimiento de los planes de mejoramiento suscrito por la entidad. B). -Apoyo en la recolección, seguimiento y revisión de la información correspondiente a los diferentes informes presentados por la entidad. C). Prestar colaboración en la evaluación del avance y cumplimiento de los Planes de Mejoramiento.
D). Apoyo en la recolección, revisión y verificación de la información que permita dar respuesta a los requerimientos realizados por los entes de control. E). Colaborar en el seguimiento del Mapa de Riesgos actualizado por la entidad. F). Colaboración en la realización de las reuniones del Comité de Coordinación de Control Interno. G).
Prestar ayuda en la consolidación y entrega de los informes entregados a la Contraloría General de la 52-55 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta República y Contraloría Departamental de Arauca.» 280 de 2010 15/07/2010 26/12/2010 Plazo de ejecución 5 meses, 15 días Ibídem 56-60 4 de 2011 07/02/2011 06/04/2011 Plazo de ejecución 2 meses Ibídem 61-65 148 de 2011 26/05/2011 25/12/2011 Plazo de ejecución 7 meses Ibídem 46 de 2011 24/02/2012 23/03/2012 Plazo de ejecución 1 mes Ibídem 71-74 ➢ El 25 de marzo, 24 de abril, 19 de mayo, 20 de mayo y 3 de junio de 2008, el demandante presentó a la Asesora de Control Interno Encargada informes de las actividades desarrolladas «de acuerdo al contrato de prestación de servicios No. 014 del 18 de febrero de 2008», los cuales contaron, en su mayoría, con el visto bueno de la supervisora 22. ➢ El 8 de septiembre de 2008, el actor presentó a la Asesora de Control Interno informe de las actividades desarrolladas «de acuerdo al contrato de prestación de servicios No. 098 del 25 de junio de 2008»23. ➢ El 27 de marzo, 27 de abril, 27 de mayo, 27 de junio, 27 de septiembre, 27 de octubre, 27 de noviembre de 2009, el accionante presentó al Secretario General de la Gobernación de Arauca informes de las actividades desarrolladas «de acuerdo al contrato de prestación de servicios No. 021 del 27 de febrero de 2009», los 22 Folios 314 a 319. 23 Folio 311.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta cuales contaron, en su mayoría, con el visto bueno de la Asesora de Control Interno 24. ➢ El 1º de marzo, 29 de marzo, 29 de abril, 28 de mayo y 6 de julio de 2010, el demandante presentó al Secretario General de la Gobernación de Arauca informes de las actividades desarrolladas «de acuerdo al contrato de prestación de servicios No. 0 13 del 28 de enero de 2010»25. ➢ El 30 de julio, 31 de agosto, 1º de octubre, 2 de noviembre, 30 de noviembre y 30 de diciembre de 2010, el actor presentó al Secretario General de la Gobernación de Arauca informes de las actividades desarrolladas «de acuerdo al contrato de prestación de servicios No. 280 del 15 de julio de 201026. ➢ El 8 de marzo y 7 de abril de 2011, el accionante presentó al Secretario General de la Gobernación de Arauca informes de las actividades desarrolladas «de acuerdo al contrato de prestación de servicios No. 004 del 7 de febrero de 2011», los cuales contaron con el visto bueno del Asesor del Área de Control Interno 27. ➢ El 28 de junio, 25 de agosto, 26 de septiembre, 26 de octubre, 28 de noviembre y 26 de diciembre de 2011, el demandante presentó al Secretario General de la Gobernación de Arauca informes de las actividades desarrolladas «de acuerdo al contrato de prestación de servicios No. 148 del 26 de mayo de 201 1», los cuales contaron con el visto bueno del Asesor del Área de Control Interno28. 24 Folios 295 a 301. 25 Folios 304 a 308. 26 Folios 287 a 292. 27 Folios 282 a 283. 28 Folios 273 a 278.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta ➢ El 5 de junio de 2013, por respuesta 2013030012769-1, la Secretaría General de la Gobernación de Arauca dio a conocer que «no existe dentro de la planta central empleo específico del nivel técnico apoyo en el área de control interno. Para las vigencias 2012 y 2013 se ha vinculado a una Profesional Universitario de apoyo para acompañamiento en la organización, dirección y operatividad del funcionamiento de la Oficina de Control Interno [ ]» 29. ➢ El 14 de febrero de 2014, la Secretaria General de la Gobernación de Arauca dio constancia de que los contratos 14 de 2018, 98 de 2008, 215 de 2008, 21 de 2009, 13 de 2010, 280 de 2010, 4 de 2011, 148 de 2011 y 46 de 2012 fueron celebrados entre las partes30. ➢ El 9 de abril de 2015, en la audiencia de pruebas 31, se recibieron los testimonios de los señores Gonzalo de Jesús Álvarez Montoya, César Augusto Valderrama Alvarado, Ruth Fabiola Murillo Parra, Nuvia Ayde Martínez Nieves y Carlos Ciro Goyeneche, quienes, en lo relevante para el caso, manifestaron lo siguiente: - Gonzalo de Jesús Álvarez Montoya, Jefe de la Oficina de Control Interno de la Gobernación de Arauca (Asesor de Despacho), afirmó: Que conoció al señor Alberto Einstein Sabogal Puerta en calidad de Técnico en la Oficina de Control Interno desde febrero de 2008 hasta el año 2012 aproximadamente, dependiente del departamento de Arauca, en donde prest ó sus servicios de archivo, digitalización de informes y control de entrega de aquellos y distribución de información en diferentes períodos.
No conoce si el antes nombrado tenía un horario establecido, pero que tiene entendido que él trabajaba, normalmente, de 8.00 am a 12.00 pm y de 2.00 pm a 6.00 pm de lunes a viernes, que el personal de 29 Folio 77. 30 Folios 96 a 97. 31 Folios 332 y 333. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta prestación de servicios era requerido de manera permanente y no necesitaba de permisos para ausentarse.
El señor Sabogal Puerta cumplía con una actividad inherente a la misión de la entidad, con elementos que suministraba la Gobernación de Arauca. Nadie suplió al ahora actor, una vez finalizaron los contratos. Dio órdenes verbales tendientes a que se cumplieran las actividades contratadas. No fue jefe de nadie porque no había una planta de personal establecida para la Oficina de Control Interno. Fue supervisor de uno de contratos del demandante y solo verificaba el cumplimiento de las actividades relacionadas en la minuta contractual. - César Augusto Valderrama Alvarado, Jefe de la Oficina de Control Interno de la Gobernación de Arauca (Asesor de Despacho), aseveró: Que conoció al señor Alberto Einstein Sabogal Puerta desde enero de 2008 hasta febrero de 2011 ya que este estaba vinculado a la Gobernación de Arauca como Técnico, a través de contratos de prestación de servicios.
Que fue su jefe en el año 2009 y, por ende, él atendía sus órdenes y era sujeto de su supervisión, en los contratos no se estipuló un horario; sin embargo, los servidores de planta trabajaban de lunes a viernes de 8.00 am a 12.00 pm y de 2.00 pm a 6.00 pm, situación que, por lo general, el Alberto Sabogal replicaba. El señor Sabogal Puerta manejaba la parte operativa del sistema (cuadro en Excel para presentar informes), brindaba información, debía dar a conocer cuando se ausentaría y recibía de la Gobernación de Arauca equipos o insumos para desarrollar sus actividades.
El demandante, por lo general, cumplía actividades inherentes a la minuta contractual. La entidad, en la época de vinculación contractual del accionado, no había podido integrar un equipo multidisciplinario en la Oficina de Control Interno por circunstancias financieras. Él como supervisor de los contratos, verificaba y daba visto bueno a los informes de actividades que presentaba el señor Alberto Sabogal para efecto de que se le hicieran los pagos correspondientes. - Ruth Fabiola Murillo Parra, Secretaria General y de Desarrollo Institucional, precisó: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta Que conoció al señor Alberto Einstein Sabogal Puerta cuando se vinculó por contratos de prestación de servicios a la Gobernación de Arauca en el año 2008, dicha situación se prolongó hasta el mes de marzo del año 2012.
Que las funciones que desempeñaba eran de apoyo al Área de Control Interno, las cuales no requerían el cumplimiento de un horario establecido, como ocurre con el personal de planta. No había, por parte de la Gobernación, requerimiento a los contratistas para el cumplimiento de horarios. Que los Jefes de la Oficina de Control Interno coordinaron la labor del contratista accionante. - Nuvia Ayde Martínez Nieves, Secretaria General del Departamento de Arauca, enfatizó: Que conoció al señor Alberto Einstein Sabogal Puerta cuando se vinculó con el Departamento de Arauca como Secretaria General en enero de 2008, el antes nombrado fue contratado, en el mismo año, para brindar apoyo a la gestión y desarrollar actividades que estaban definidas en la minuta contractual y eran requeridas por lapsos específicos, sin el cumplimiento de un horario en particular.
A través de cuentas de cobro se hacían los respectivos pagos. Que los Jefes de la Oficina de Control Interno coordina ron y supervisaron la labor del contratista. No conoce si el demandante cumplía un horario, como los servidores de planta. La Oficina de Control Interno solo contaba con un funcionario de planta que era el asesor adscrito al despacho o jefe, de ahí que surgió la necesidad de contratar personal de apoyo. - Carlos Ciro Goyeneche, ex Secretario General y Asesor de Control Interno de la Gobernación de Arauca, señaló: Que distinguió al señor Alberto Einstein Sabogal Puerta por cuestiones laborales, ya que fue Secretario General desde mayo hasta diciembre de 2011 y, por ende, estaba a cargo de supervisar los contratos de prestación de servicios.
Que el señor Alberto servía, a través de la modalidad descrita, de apoyo a la Oficina de Control Interno, actividad que estaba reglada en los contratos que suscribió con la administración y que no estaba sujeta a un horario. La Oficina de Control Interno era unipersonal, es decir, no tenía una planta de empleos a cargo. Actualmente, esa dependencia está dotada de insumos y equipos necesarios para cumplir con su labor.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta ➢ El 18 de febrero de 2018, el señor Alberto Einstein Sabogal Puerta solicitó de la Gobernación de Arauca el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las correspondientes prestaciones sociales desde el 8 de noviembre de 2007 hasta el 24 de marzo de 201232. ➢ El 11 de marzo de 2014, a través del Oficio 2014090005370-2, la Coordinadora del Área Jurídica Departamental negó las anteriores peticiones33. 3.2 Análisis del caso concreto El motivo de inconformidad de la entidad demandada se contrae a que, contrario a lo establecido en la sentencia de primera instancia, en el expediente no está acreditado el elemento de la subordinación continuada.
En ese orden de ideas, y comoquiera que la apelante no difiere de la prestación personal del servicio ni de la remuneración, se analizará el mencionado elemento de la subordinación como eje central de la presente controversia jurídica. En primer lugar, resulta pertinente señalar que, de acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, el señor Álvaro Einstein Sabogal Puerta estuvo vinculado con la Gobernación de Arauca, a través de varios contratos de prestación de servicios que suman aproximadamente de 3 años, 1 mes y 15 días. 32 Folios 98 a 107. 33 Folios 108 a 112.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta Ahora bien, atendiendo los lineamientos esbozados en la sentencia de unificación atrás referida, son indicios de la subordinación continuada los siguientes: ➢ El lugar de trabajo. De acuerdo con el objeto de los contratos de prestación de servicios, el sitio de labores del demandante era en las instalaciones físicas de la Gobernación de Arauca. ➢ El horario de labores.
Conforme a los testimonios de los señores Gonzalo de Jesús Álvarez Montoya, César Augusto Valderrama Alvarado, Ruth Fabiola Murillo Parra, Nuvia Ayde Martínez Nieves y Carlos Ciro Goyeneche el actor, como contratista, no tenía un horario específico para el desarrollo de sus labores, pero este bien pudo coincidir en algunas ocasiones con el del personal de planta.
En este punto, vale la pena destacar que dentro del expediente no se observan documentos que demuestren la firma de listas o planillas de ingreso a las 8:00 a.m. y de salida a las 6:00 p.m., ni de permisos, ni llamados de atención por llegar tarde. ➢ La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. De acuerdo con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, este indicio constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, «lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual». 34 34 Ibídem.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta La Sala no logra determinar, a partir del material probatorio aportado, que la entidad hubiese ejercido en el demandante una influencia decisiva sobre las condiciones en que este llevó a cabo sus actividades técnicas de apoyo y, por lo tanto, que se haya configurado una relación de subordinación continuada.
En efecto, aunque el accionante pretende demostrar el elemento de la dependencia con las manifestaciones de los testigos y los contratos u órdenes de prestación de servicios, lo cierto es que ello no es suficiente para acreditar la existencia de una continuada dependencia bajo la representación de un control o direccionamiento efectivo del quehacer técnico de apoyo del demandante.
En primer término, porque las afirmaciones de los declarantes no permiten inferir (i) la forma en que al actor se le exigía el cumplimiento de un horario y se le impartían órdenes e instrucciones y (ii) las consecuencias que acarreaba un incumplimiento. Por el contrario, dan cuenta de que la Gobernación de Arauca solo realizaba las supervisiones necesarias para el correcto y eficaz cumplimiento del objeto contractual convenido.
Sobre el particular, vale la pena señalar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, y que incluye el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o tener que reportar informes sobre sus resultados; no significa, necesariamente, la configuración del elemento de la subordinación continuada.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta Aunado a ello, obsérvese que ninguna de las deponentes llegó a mencionar que la entidad demandada le hubiera realizado requerimientos o exigencias al señor Sabogal Puerta sobre la forma de ejecución de sus labores; pues en sus representaciones no surgió siquiera un llamado de atención específico (manifestado en cuanto fecha, modo y lugar), o alguna advertencia por parte del ente territorial relacionada con el incumplimiento de sus obligaciones o la ejecución de sus labores; lo cual se ajusta a la inexistencia, dentro del plenario, de al menos un documento descriptivo de tales circunstancias.
Ahora bien, como dentro del plenario no existe prueba documental que corrobore la exigencia o imposición de un horario al demandante, ni ningún otro elemento probatorio que demuestre que la Gobernación de Arauca ejerció sobre él un poder disciplinante (como correos electrónicos, memorandos u oficios que contuvieran llamados de atención, sanciones, advertencias o cualquier otra forma propia del poder disciplinario o correctivo laboral); lo único que puede inferirse del contenido de los contratos de prestación de servicios es que las actividades llevadas a cabo por el actor debían ejecutarse de forma coordinada con entidad para la cual las prestaba.
En punto a la demostración de la subordinación, debe recordarse que, de acuerdo con la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, «no toda relación de servicios implica necesariamente la existencia de este elemento, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación».
En este orden de ideas, como lo ha señalado esta Subsección en asuntos de similares contornos 35 «si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral, deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran». 36 En definitiva, en el sub lite, la parte demandante no logró demostrar que la prestación del servicio se hubiera realizado con ausencia de autonomía, pues, se insiste, el cumplimiento de un horario y la obligación de llevar a cabo ciertas instrucciones o informes son condiciones válidas para el desarrollo de las funciones asignadas al contratista; postura que reitera el criterio de esta Subsección en relación con el elemento de la subordinación continuada: Tales aspectos, que conciernen a la demostración del elemento subordinación, acorde con criterios que rigen la actividad probatoria, pueden ser acreditados a través de documentos, y testimonios de terceros, imparciales y directos que hubieren presenciado directamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron desarrolladas las actividades realizadas por el demandante en cumplimiento de los contratos celebrados con la entidad demandada, pues se hace indispensable para el fallador obtener certeza de la constante sujeción a normas, reglamentos y directrices del contratante que impidan al contratista actuar con 35 Por ejemplo en la sentencia de la Sección Segunda, de 14 de julio de 2022; radicado 2016-04522-01;
C.P. William Hernández Gómez 36 Ibídem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta total libertad en el cumplimiento del objeto contractual, empero, en el presente caso las pruebas testimoniales no son diáfanas en acreditar los hechos indicadores de una subordinación, específicamente la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, pues como quedó expuesto, las declaraciones tan solo dan cuenta de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, además, las actividades o tareas a desarrollar no eran misionales de la entidad, sino de apoyo operativo y de apoyo a la gestión. Por lo tanto, se insiste, como dentro del plenario no reposan otras pruebas que evidencien que la Gobernación de Arauca haya influido de forma determinante en el desarrollo de las actividades técnicas de apoyo del señor Sabogal Puerta, o que esta influencia, de haberse presentado, hubiese sido continua (como se indicó en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021), la Sala no cuenta con argumentos probatorios suficientes que le permitan formarse un convencimiento sobre la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente entre las partes. ➢ Las actividades o tareas a desarrollar corresponden a las que tienen asignadas los servidores de planta.
Si bien es cierto que del objeto y de las obligaciones pactadas en los contratos de prestación de servicios podría entenderse que las labores realizadas por el señor Sabogal Puerta formaban parte del proyecto misional de la Gobernación de Arauca y, por tanto, debían estar adscritas al personal de planta, también lo es que el ordenamiento jurídico permite a las entidades estatales celebrar, excepcionalmente, contratos de prestación de servicios para cubrir funciones misionales cuando: (i) las actividades no puedan realizarse con el personal empleado o (ii) requieran conocimientos especializados.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta En este caso, las anteriores dos condiciones estaban dadas, pues si bien en los contratos de prestación de servicios solo se consignó la falta de personal de planta para cubrir las funciones que realizó el demandante, precisamente el hecho de haberlo contratado por varios años, sin que haya sido demostrada la subordinación continuada, denota que la entidad territorial requería de sus servicios técnicos de apoyo en el Área de Control Interno, conocimientos, capacidades y habilidades particulares en la materia. ➢ Temporalidad.
Con independencia de la duración de los sucesivos contratos de prestación de servicios, lo determinante para declarar demostrada la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente es el elemento de la subordinación. Por ello, como en este asunto la parte demandante no logró acreditarlo, la presunción contenida en el inciso 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no pudo ser desvirtuada y, por lo mismo, no hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado, el cual conserva su legalidad.
Siendo así las cosas, queda resuelto el primer problema jurídico planteado y, en consecuencia, no hay lugar a examinar los demás. En los anteriores términos, le asiste razón a la entidad accionada en sus argumentos de apelación y, por consiguiente, la decisión del Tribunal Administrativo de Arauca del 23 de abril de 2015, que accedió a las pretensiones de la demanda, será revocada para, en su lugar, negar las súplicas del petitorio. 4.
Condena en costas de segunda instancia El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas al demandante, pues si bien prosperaron los argumentos de apelación presentados por la demandada, lo cierto es que esta decisión de segunda instancia se ampara en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia del Tribunal Administrativo de Arauca del 23 de abril de 2015, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Álvaro Einstein Sabogal Puerta contra el Departamento de Arauca. En su lugar:
SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO. NEGAR la condena en costas de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001 23 33 000 2014 00007 01 (3012-2015) Demandante: Alberto Einstein Sabogal Puerta CUARTO. En firme esta decisión DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen y efectuar las respectivas anotaciones en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado