Demandante: James Perea Peña Demandado: Ministerio del Deporte Radicación: 76001-23-33-000-2023-00423-01 1 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 76001-23-33-000-2023-00423-01 Demandante: JAMES PEREA PEÑA Demandado: MINISTERIO DEL DEPORTE Tema: Revoca improcedencia por gasto.
En su lugar, se niegan las pretensiones porque el deber reclamado no se encuentra a cargo de la autoridad demandada. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia de 17 de julio de 2023. En la providencia mencionada, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró improcedente la acción de cumplimiento por gasto.
I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud El señor James Perea Peña, en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, demandó al Ministerio del Deporte, con el fin de exigir el cumplimiento del artículo 6.º del Decreto reglamentario 3102 de 19971. La pretensión formulada fue la siguiente: [S]olicito al Honorable Magistrado ORDENAR a la Doctora MARÍA ISABEL URRUTIA OCORÓ cumplir y hacer cumplir lo preceptuado en el Decreto 3102 de 1997, en su artículo 6.º, reemplazando los equipos y sistemas de alto consumo de agua por los de bajo consumo reglamentados en la ley en los (1.035) mil ciento treinta y cinco Escenarios Deportivos que se encuentran bajo la tutela del Ministerio del Deporte en los 481 municipios construidos por ellos, en un plazo no mayor a seis meses [2]. 2.
Hechos Del expediente digital contenido en el aplicativo SAMAI3. La Sala resume los supuestos fácticos de la demanda a continuación: «P ». Se transcribe tal cual incluso con posibles errores del accionante. Índice 2. Demandante: James Perea Peña Demandado: Ministerio del Deporte Radicación: 76001-23-33-000-2023-00423-01 2 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El actor indicó que el legislador estableció el programa para el uso eficiente y ahorro del agua en la Ley 373 de 1997 y que, a su turno, el Gobierno nacional reglamentó la materia y dispuso que todas las entidades oficiales deben reemplazar los equipos y sistemas de alto consumo de agua por los de bajo gasto, según el artículo 6.º del Decreto reglamentario 3102 de 1997.
Por otra parte, el señor James Perea Peña explicó que, de acuerdo con algunos ensayos de laboratorios que datan de los años 2006, 2008 y 2011, realizados por empresas de acueducto y alcantarillado, existen diversidad de equipos, sistemas e implementos de bajo consumo de agua en el mercado que cumplen con el propósito del legislador y del decreto reglamentario y que, por tanto, deben instalarse y reemplazarse en las entidades del Estado, con el fin de buscar el ahorro del recurso hídrico y la salubridad de las personas, tal y como lo ha advertido la Contraloría General de la República, máxime ante la presencia de la Covid 19.
Bajo similar línea argumentativa, en escrito de 7 de octubre de 2022, el demandante requirió a la ministra del Deporte para que acatara el artículo 6.º del Decreto reglamentario 3102 de 1997 y que, en consecuencia, ordenara «instalar los sistemas e implementos de bajo consumo de agua reglamentados en la ley para reemplazar los de alto consumo de agua (Decreto 3102 de 1997 artículo 6.º) en los Mil ciento treinta y nueve (1.139) escenarios deportivos distribuidos en 481 Municipios».
Sin embargo, según el actor, el departamento jurídico de la cartera ministerial no accedió a lo solicitado4. En consecuencia, acudió a la acción de cumplimiento. 3. Admisión de la demanda En providencia de 29 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la solicitud de cumplimiento5. Por tanto, ordenó notificar al Ministerio del Deporte y al agente del Ministerio Público delegado ante esa autoridad judicial. 4.
Informe El Ministerio del Deporte se opuso a la prosperidad de las pretensiones, alegó que no es el ente encargado de la regulación de los servicios públicos de energía, agua y gas combustible sino «el Ministerio de Minas y Energía, el de Comunicaciones y el de Desarrollo», según el artículo 67 de la Ley 142 de 1994. En ese sentido, manifestó que el deber que se le exige en la demanda no se encuentra a su cargo, pues, su objeto es el de formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar la política Se precisa que el actor no aportó copia del documento ni señaló la fecha de la contestación por parte de la accionada, pese a que transcribió parte de la respuesta en la demanda.
Previo a la admisión el asunto fue remitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en auto de por cuanto se declaró.º Demandante: James Perea Peña Demandado: Ministerio del Deporte Radicación: 76001-23-33-000-2023-00423-01 3 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pública, planes, programas y proyectos en materia del deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la actividad física.
Por tanto, indicó que la administración y mantenimiento de los escenarios deportivos del país están en cabeza de las administraciones municipales y no de esa cartera ministerial. 5. Sentencia de primera instancia Por medio de fallo de 17 de julio de 2023, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró improcedente la acción de cumplimiento, de acuerdo con el artículo 9.º de la Ley 393 de 19976.
La autoridad judicial concluyó que los fines que persigue el accionante es que se ordene al Ministerio demandado que incurra en un gasto, pues busca que se cambien todos los sistemas e implementos de alto consumo de agua, lo que necesariamente afectaría la ley de presupuesto y convertiría al juez en un ordenador del gasto, función que no le está atribuida por la Constitución Política. 6.
Impugnación El accionante impugnó la decisión de primera instancia, solicitó que fuera revocada y discrepó de lo concluido. Al respecto, alegó que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en similares acciones, explicó que «el cabal cumplimiento de los artículos 15 de la ley 373 de 1997 y 6.º del Decreto 3102 de 1997, más allá de generar un gasto para la administración lo que conllevan es la materialización de un ahorro del recurso hídrico en sí mismo y de los gastos de funcionamiento por cuanto los valores que se pagan por concepto del servicio de agua se disminuirán notablemente»7.
En consecuencia, a su juicio, la presente acción no es improcedente y debe accederse a lo solicitado. A su vez, el impugnante indicó que «no le corresponde ni al demandante, ni al demandado, y mucho menos al operador imparcial judicial señalar o definir qué sistemas deben ser instalados». Toda vez que en virtud de los artículos 1.º y 5.º del Decreto reglamentario 3102 de 1997 y, según resultados de laboratorios, las autoridades competentes han establecido que los sistemas existentes en el mercado conductores de agua de obligatoria instalación son los siguientes: 1º.
Sistemas de obligatoria instalación en sanitarios: Sanitarios de 1.5 G:P:F: 2º. Sistemas de obligatoria instalación en lavamanos, lavatraperos, duchas y lavaplatos: Las Válvulas de pie SISBAC. 3º. Sistemas de obligatoria instalación en Orinales: Orinales Secos (sin agua)- El Tribunal señaló que acogió expuesto por la. Al respecto, el impugnante citó la siguiente providencia: «[s] ».425 Demandante: James Perea Peña Demandado: Ministerio del Deporte Radicación: 76001-23-33-000-2023-00423-01 4 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, en la impugnación se agregó que el desperdicio de agua le cuesta al país el «equivalente a 3 Billones de pesos anuales» y que, por lo tanto, se han implementado políticas de austeridad8 y sistemas ahorradores del recurso hídrico, tal cual es lo que se persiguió con esta acción judicial.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia de 17 de julio de 2023 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.º de la Ley 393 de 1997, 125, 150 y 243 del CPACA, así como en el artículo 13, numeral 7.º, del Acuerdo núm. 080 del 12 de marzo de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta corporación para conocer de «las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.
Problemas jurídicos a resolver Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 17 de julio de 2023. Para lo anterior, la Sala plantea los siguientes: ¿La parte actora cumplió con el requisito de procedibilidad de la constitución en renuencia a la accionada, respecto del artículo 6.º del Decreto reglamentario 3102 de 1997 invocado en la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997? ¿En el presente caso se cumplen los presupuestos de procedencia de la acción? De ser superados los anteriores interrogantes, ¿debe revocarse la sentencia de primera instancia y ordenar el cumplimiento de la disposición invocada por la parte actora? 3.
Razones jurídicas de la decisión La Sala analizará los siguientes temas: (i) generalidades de la acción; (ii) requisito de procedibilidad de la renuencia; (iii) requisitos de procedencia en el caso concreto; y (iv) el fondo del asunto. 3.1. Generalidades En ese sentido, el impugnante citó el artículo 21 del de marzo de 2023 «[p] ».
Demandante: James Perea Peña Demandado: Ministerio del Deporte Radicación: 76001-23-33-000-2023-00423-01 5 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo9 para que toda persona pueda «acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». En igual sentido, el artículo 1.º de la Ley 393 de 1997 precisa que «[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos».
Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado social de derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el obedecimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.º de la Constitución Política), el medio de control permite la realización de este postulado para lograr la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en atención de sus funciones públicas.
De este modo, constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. La Corte Constitucional señaló. [E]l objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo10. Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir varios requisitos mínimos.
Estos presupuestos se han identificado y precisado que son los siguientes: (i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su imperioso incumplimiento. 9 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicación: 20001-23-33-000-2016-00371- 01 (ACU), sentencia de 15 de diciembre de 2016, radicación: 25000-23-41-000-2016-00814-01 (ACU), MP.
Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 2 de febrero de 2017, radicación: 11001-33-42- 048-2016-00636-01 (ACU). MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E) y sentencia de 23 de junio de 2022, radicación: 25000-23-41-000-2022-00203-01 (ACU), MP. Luis Alberto Álvarez Parra. 10 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.
Demandante: James Perea Peña Demandado: Ministerio del Deporte Radicación: 76001-23-33-000-2023-00423-01 6 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º].
La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la acción de cumplimiento. (ii) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]11. (iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (iv) Pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la Administración [artículo 9.º].
Si se advierte la configuración de alguno de los tres puntos descritos, la decisión conlleva a la declaratoria de improcedencia del medio de control. Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la Sala precisa que el estudio del fondo del asunto corresponde al de determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, [artículos 5.º y 6.º].
Por tanto, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de la/s pretensión/es formulada/s. 3.2. Normas contra las que procede la acción Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae el medio de control tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150.10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política12.
Sin dejar a un lado, la procedencia contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la Administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales «pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte. providencia de Demandante: James Perea Peña Demandado: Ministerio del Deporte Radicación: 76001-23-33-000-2023-00423-01 7 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede [e]sta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas»13.
Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado14.
Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo acatamiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.
Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción no se puede incoar frente a normas que generen gastos,15 a menos que estén apropiados;16 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 superior17. 3.3.
De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este18 y que la autoridad se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.
Sobre este presupuesto de procedibilidad, la Sala ha señalado que «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente, sentencia radicación:,. Darío Quiñones Pinilla. sentencia de radicación:, radicación: radicación: 18Sobre el particular esta Sección a Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible».
Demandante: James Perea Peña Demandado: Ministerio del Deporte Radicación: 76001-23-33-000-2023-00423-01 8 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»19. Igualmente, esta Sección20 ha dicho que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[21] (Negrillas fuera de texto).
En efecto, el inciso segundo del artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 establece que «[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud».
Por otra parte, para dar por satisfecho este presupuesto no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el obedecimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición «tiene una finalidad distinta a la de constitución en 19 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 20 de octubre de 2011, radicación: 2011- 01063 (ACU), MP.
Mauricio Torres Cuervo. Consejo de Estado, s radicación: En la providencia se citó «Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP. Darío Quiñones Pinilla». Demandante: James Perea Peña Demandado: Ministerio del Deporte Radicación: 76001-23-33-000-2023-00423-01 9 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co renuencia».
Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano»22. Para este caso, el accionante acompañó copia del escrito de 7 de octubre de 2022, en la que pidió a la ministra del Deporte que obedeciera el artículo 6.º del Decreto reglamentario 3102 de 1997 y que, en consecuencia, ordenara instalar los sistemas e implementos de bajo consumo de agua en 1.139 escenarios deportivos distribuidos en los 481 municipios del país. Asimismo, en la demanda, el señor James Pera Peña informó que el departamento jurídico de la cartera ministerial no accedió a lo solicitado, bajo la siguiente argumentación:
ARTÍCULO 70. - Los municipios, en cumplimiento de la ley 12 de 1986, el Decreto 77 de 1986, y la ley 60 de 1993, tendrán a su cargo la construcción, administración, mantenimiento y adecuación de los respectivos escenarios deportivos. El Instituto Colombiano del Deporte, Coldeportes, (hoy Ministerio del Deporte) dará la asistencia técnica correspondiente, y que al Ministerio solo le corresponde dirigir y administrar el laboratorio de control al dopaje, el centro de alto rendimiento, el Centro de Servicios Biomédicos y los demás que se establezcan en desarrollo de su objeto, Y QUE CON LOS OTROS ESCENARIOS DEPORTIVOS NADA TIENE QUE VER EL MINISTERIO, PUES SOLAMENTE SE LES TRASLADAN LOS RECURSOS PARA FINANCIAR LA OBRA, Y UNA VEZ TERMINADA SON ELLOS SUS ADMINISTRADORES,POR LO TANTO SON ELLOS LOS RESPONSABLES DE CUMPLIR CON LO ORDENADO EN LA NORMA, ES DECIR REEMPLAZAR LOS SISTEMAS E IMPLEMENTOS DE ALTO CONSUMO DE AGUA POR LOS DE BAJO CONSUMO Y QUE POR LO TANTO SE DEBE RECORRER UNO A UNO HACIÉNDOLES CUMPLIR23.
De acuerdo con lo descrito, el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997, para la Sala se encuentra acreditado, respecto. En atención a que la respuesta de la entidad resulta contraria al querer del accionante. 3.4. Procedencia de la acción En primer lugar, la Sala reitera que este mecanismo procura por hacer efectivo el obedecimiento de normas con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad, es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente.
En el asunto bajo estudio 22 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2016-02003-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001- 23-33-000-2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras.
Se transcribe tal cual el accionante indicó que le respondió la demandada, se precisa que el actor no aportó copia del documento ni señaló la fecha de la contestación. Demandante: James Perea Peña Demandado: Ministerio del Deporte Radicación: 76001-23-33-000-2023-00423-01 10 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se exigió a la accionada el obedecimiento del artículo 6.º del Decreto reglamentario 3102 de 1997 que previó lo siguiente: Decreto 3102 de 1997 (diciembre 30) Por el cual se reglamenta el artículo 15 de la Ley 373 de 1997 en relación con la instalación de equipos, sistemas e implementos de bajo consumo de agua. […] Artículo 6º.
Todos los usuarios pertenecientes al sector oficial, están obligados a reemplazar, antes del 1º de julio de 1999, los equipos, sistemas e implementos de alto consumo de agua, por los de bajo consumo. […]. En ese sentido, el primer requisito para la procedencia de la acción, esto es, que se busque el cumplimiento de normas vigentes, se satisface en este caso, dado que la transcrita no ha sido derogada, suspendida o declarada su nulidad por parte de la jurisdicción. En cuanto a la subsidiariedad, la Sala no advierte que la parte demandante cuente con otro mecanismo de defensa judicial, en la medida que lo exigido es el cumplimiento del artículo 6.º del Decreto reglamentario 3102 de 1997, disposición a partir de la cual la parte actora considera que el Ministerio del Deporte tiene el deber de instalar los sistemas e implementos de bajo consumo de agua en 1.139 escenarios deportivos distribuidos en los 481 municipios del país lo que, en principio, torna procedente el ejercicio de la acción. Tampoco se evidencia que lo pretendido pueda ser discutido vía acción de tutela.
Ahora bien, en lo relacionado con que el cumplimiento de la norma que se pide acatar implique un gasto, situación que concluyó la primera instancia, conviene destacar que esta Sección en casos similares24, ya tuvo la oportunidad de referirse al tema en los siguientes términos: [S]i bien para la implementación de equipos, sistemas e implementos de bajo consumo de agua se deben realizar las erogaciones dinerarias correspondientes, lo cual en principio podría llevar a la conclusión de que el presente medio de control es improcedente por establecer gastos, lo cierto es que en atención a la finalidad que persiguen dichas normas, como lo es la protección de los recursos hídricos a través de la implementación de dispositivos ahorradores, para la Sala es claro que este requisito de procedencia adjetiva de la acción debe superarse con el fin de satisfacer cabalmente, en los términos explicados por la jurisprudencia de esta Corporación, y por sobre todo lograr la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados 24 El aparte transcrito corresponde a la sentencia de 30 de octubre de 2015, radicado: 25000-23-41- 000-2015-01461-01, MP.
Alberto Yepes Barreiro. Dicha postura ha sido reitera por la Sección, entre otras, en las siguientes decisiones: (i) 2 de mayo de 2016, radicado: 25000-23-41-000-2015-02437- 01, MP. Rocío Araújo Oñate, (ii) 12 de mayo de 2016, radicado: 25000-23-41-000-2016-00034-01, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, y (iii) 19 de mayo de 2016, radicado: 25000-23-41-000- 2016-00038-01, MP.
Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandante: James Perea Peña Demandado: Ministerio del Deporte Radicación: 76001-23-33-000-2023-00423-01 11 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la Constitución, dentro de los cuales ocupa lugar privilegiado la materia ambiental y, en este particular, la protección del agua.
Por demás, no puede perderse de vista que el cabal cumplimiento de los artículos 15 de la Ley 373 de 1997 y 6.º del Decreto 3102 de 1997, más allá de generar un gasto para la administración lo que conllevan es la materialización de un ahorro (i) del recurso hídrico en sí mismo y (ii) de los gastos de funcionamiento por cuanto los valores que se pagan por concepto del servicio de agua se disminuirán notablemente en los institutos penitenciarios y carcelarios a cargo de las demandadas.
De acuerdo con lo anterior, la Sala reitera la tesis que la Sección ha sostenido de manera pacífica y, por ende, debe revocar lo decidido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dado que el obedecimiento del artículo 6.º del Decreto reglamentario 3102 de 1997 no conlleva a la improcedencia de que trata el artículo 9.º de la Ley 393 de 1997.
En consecuencia, se procederá al estudio del fondo del asunto. 3.5. De la existencia de mandatos imperativos e inobjetables La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el obedecimiento de una ley o de un acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 87 constitucional.
Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como deberes25. Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, imperativo e inobjetable en los términos de los artículos 5.º, 7.º, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997.
Así, por ejemplo, si la norma prevé una facultad o su ejercicio es discrecional, no se cumplirá el requisito bajo estudio y no prosperarán las pretensiones de la demanda. Al respecto, resulta importante recordar que esta Sección ha indicado las características que deben tener los mandatos imperativos e inobjetables que son susceptibles de ser materializados por medio de este mecanismo judicial.
Es así, que se ha sostenido26 que, al momento de dictar la respectiva sentencia, corresponde al operador jurídico analizar si el precepto que se pide hacer cumplir es claro, expreso y actualmente exigible. Demandante: James Perea Peña Demandado: Ministerio del Deporte Radicación: 76001-23-33-000-2023-00423-01 12 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El fondo del problema jurídico a resolver en esta oportunidad se contrae a determinar si debe ordenarse o no al Ministerio del Deporte el obedecimiento del artículo 6.º del Decreto reglamentario 3102 de 1997 y que, en consecuencia, disponga lo pertinente para que se instalen los sistemas e implementos de bajo consumo de agua en 1.139 escenarios deportivos distribuidos en los 481 municipios del país, dado que fue la autoridad y disposición frente a la cual se agotó en debida forma el requisito de la renuencia. A partir del contenido de la disposición, esta Sección ha indicado que la norma en comento contiene un mandato imperativo e inobjetable consistente en que todas las entidades pertenecientes al sector oficial debieron remplazar, antes del 1º de julio de 1999, los equipos, sistemas e implementos de alto consumo de agua, por los de bajo gasto.
Asimismo, se ha precisado por esta corporación que dicho deber surge solo respecto de aquellos inmuebles cuya propiedad corresponde a la autoridad accionada. Esto obedece a que las edificaciones que puedan tener, por ejemplo: en arrendamiento, comodato y cualquier otra relación legal, no hacen parte del patrimonio de la entidad27. Bajo esas precisiones, no se puede concluir que sea exigible el deber que se reclama a cargo del accionado, respecto de «los (1.035) mil ciento treinta y cinco Escenarios Deportivos que se encuentran bajo la tutela del Ministerio del Deporte en los 481 municipios construidos por ellos», pues como lo alegó en la contestación, la administración y mantenimiento de los escenarios deportivos están en cabeza de las administraciones municipales.
En efecto, en este caso, a partir de la interpretación del actor de que los escenarios deportivos fueron construidos con recursos del orden nacional y, por ende, la cartera demandada al haber participado para su consecución tiene a su cargo la «tutela» de las instalaciones y que se le debe ordenar el cumplimiento como ha ocurrido en casos similares, no tiene sustento jurídico alguno. Por el contrario, lo cierto es que en virtud del principio de autonomía territorial dichos recursos una vez son asignados a los entes territoriales pasan a ser parte de sus patrimonios y, por ende, la misma suerte corren las obras que resulten de su consecución. Por tanto, la obligación que se reclamó recae en cada municipio y no de la cartera accionada, de acuerdo con sus competencias.
Lo anterior encuentra sustento en las reglas que el legislador adoptó en la Ley 715 de 2001 «por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros».
Puede consultarse la sentencia de r MP. Demandante: James Perea Peña Demandado: Ministerio del Deporte Radicación: 76001-23-33-000-2023-00423-01 13 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 76. Competencias del municipio en otros sectores. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias: […] 76.7.
En deporte y recreación 76.7.1. Planear y desarrollar programas y actividades que permitan fomentar la práctica del deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación física en su territorio. 76.7.2. Construir, administrar, mantener y adecuar los respectivos escenarios deportivos. 76.7.3. Cooperar con otros entes deportivos públicos y privados para el cumplimiento de los objetivos previstos en la ley. […] (Subraya la Sala).
En este punto se debe precisar, que si bien el artículo 5.º de la Ley 393 de 1997 dispuso que «el Juez de cumplimiento deberá notificar a la autoridad que conforme al ordenamiento jurídico, tenga competencia para cumplir con el deber omitido», lo cierto es que en la impugnación se mantuvo la argumentación de que la autoridad del orden nacional demandada era quién tenía a cargo la obligación, pese a que el Ministerio del Deporte le indicó al demandante que debía exigir a cada ente territorial el obedecimiento de la disposición, según se expuso en el acápite del requisito de renuencia de esta providencia. Además, el accionante decidió acudir a este mecanismo judicial e incluso en la impugnación no identificó los establecimientos deportivos, ni su ubicación, ni exigió a las autoridades locales competentes el obedecimiento de la norma invocada, por lo que de emitir algún tipo de orden contra cualquier ente territorial en esta instancia, resultaría lesivo de su derecho al debido proceso.
En consecuencia, lo correcto es negar las pretensiones respecto de la autoridad que se vinculó a este trámite judicial. En suma, se revocará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de cumplimiento. En su lugar, se negará la pretensión de cumplimiento, por cuanto, si bien la disposición invocada contiene un deber pasible de ser exigido por medio de esta acción, lo pretendido no es atribuible a la demandada y debe negarse la pretensión. Lo anterior, no es óbice para que el actor, una vez identifique los escenarios deportivos y constituya en debida forma a las autoridades municipales competentes de su mantenimiento y adecuación, pueda acudir a este mecanismo judicial, claro está, en ese escenario, deberá tener en cuenta las reglas de competencia funcional que para este mecanismo y bajo ese posible supuesto el Demandante: James Perea Peña Demandado: Ministerio del Deporte Radicación: 76001-23-33-000-2023-00423-01 14 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co legislador previó en el artículo 155.1028 de la Ley 1437 de 2011 [modificado por el artículo 30 de la Ley 2080 de 2021].
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley III. FALLA:
PRIMERO. Revocar la decisión de primera instancia. En su lugar, se dispone denegar la pretensión de la demanda que promovió James Perea Peña contra el Ministerio del Deporte, con el fin de exigirle el cumplimiento del artículo 6.º del Decreto reglamentario 3102 de 1997, de acuerdo con lo expuesto en esta sentencia.
SEGUNDO. Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO. En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx « […] 10. […]» (subraya de la Sala).