Radicado: 11001-03-15-000-2024-04698-01 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-04698-01 Accionante: Luis Eduardo Cutiva Quintero Accionados: Presidencia de la República y otros Temas: Acción de tutela por presunta transgresión de derechos al debido proceso y de autor, por presunta ejecución de contrato de mandato no vigente y no ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control en contra de Sayco y OSA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el señor Luis Eduardo Cutiva Quintero, mediante apoderado, en contra de la sentencia del 10 de octubre de 2024 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES El señor Luis Eduardo Cutiva Quintero instauró acción de tutela, para que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la “propiedad intelectual” y “de autor”, los cuales considera vulnerados por la Presidencia de la República, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación, la Dirección Nacional de Derechos de Autor, la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia y la Organización Sayco Acinpro.

HECHOS Manifestó que es autor de obras musicales y está afiliado hace 20 años a la Sociedad de autores y Compositores de Colombia, Sayco. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04698-01 2 Que celebró un contrato de mandato con representación con la Sociedad de Intérpretes Acinpro y la Organización Sayco Acinpro el 1.° de marzo de 1999; el cual no fue prorrogado por las partes ni inscrito en la Oficina de Registro de la Dirección Nacional de Derechos de Autor.

Esto último supone, a su parecer, el incumplimiento de un requisito ad substantiam actus; además, considera que el contrato no está surtiendo efectos porque la Ley 23 de 1982 prohíbe que los mandatos tengan una duración superior a 3 años. Alegó que el contrato desde el 1o de marzo de 2002 no tiene vigencia, pero Sayco continúa actuando en nombre del afiliado y cobrando los derechos de autor a los establecimientos de comercio.

Adujo que la Dirección Nacional de Derechos de Autor ha incurrido en la omisión de sus funciones de control sobre la sociedad de Sayco Acinpro, facultad que le fue otorgada por los artículos 29 y 30 de la Ley 1493 de 2011. Que la Presidencia de la República no ha cumplido su deber de inspección, vigilancia y control de las sociedades de gestión colectiva de los derechos de autor y conexos, tal y como lo establece el artículo 24 de la Ley 44 de 1993; al igual que la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación, quienes también han omitido dicha obligación. PRETENSIONES Solicita que se ordene lo siguiente: a) a la Presidencia de la República y a la Contraloría General de la República que impartan instrucciones a la Dirección Nacional de Derechos de Autor- DNDA para que vigile, inspeccione y controle a las sociedades de gestión colectiva y entidad recaudadora; b) a la Procuraduría General de la Nación que investigue a los funcionarios de la DNDA y c) a la DNDA que implemente las acciones necesarias para evitar que se siga ejecutando el contrato de mandato con representación que se suscribió el 1.° de marzo de 1999 entre Sayco, Acinpro y la Organización de Sayco Acinpro.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04698-01 3 ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO El 5 de septiembre de 2024 el consejero sustanciador de primera instancia inadmitió la acción de tutela, el 17 de igual mes y año admitió la misma y ordenó la notificación de las autoridades accionadas. POSICIÓN DE LAS ACCIONADAS La Contraloría General de la República indicó que a través de la Dirección de Vigilancia Fiscal realizó auditoría de cumplimiento en el primer semestre de 2024 a las sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor SGC y la entidad recaudadora ER, donde se determinó la existencia de 4 hallazgos (gestión de cobro de sanciones, informe auditorías SGC y ER, formato planes de seguimiento e informes de avance y plazos en los planes y avances de seguimiento).

La Procuraduría General de la Nación solicitó estudiar una posible acumulación de la tutela de la referencia con la acción 11001-03-15-000-2024-04852-00 promovida también por el apoderado del actor el señor Jorge Alonso Garrido Abad, pero en nombre propio, dado que tienen similitud de hechos y pretensiones. Por otro lado, pidió que se declare improcedente la acción de tutela por no satisfacer el requisito de subsidiariedad, toda vez que, el actor no ha radicado petición, queja o denuncia de manera previa ante la entidad.

La Presidencia de la República solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo el entendido que no tiene competencia funcional para analizar los reclamos que trae a colación el actor, ya que la Dirección Nacional de Derechos de Autor tiene autonomía administrativa. La Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos- ACINPRO precisó que el contrato de mandato está vigente, conforme a la cláusula segunda de éste y, por ende, está legitimada en los términos que resulten de sus estatutos para ejercer los derechos confiados a su gestión, entre ellos recaudar los derechos patrimoniales derivados de la ejecución pública de Radicado: 11001-03-15-000-2024-04698-01 4 obras musicales.

Adicionalmente, sostuvo que las sociedades de gestión colectiva son consideradas como mandatarios de sus asociados por el simple acto de afiliación. Solicitó declarar improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, dado que, por un lado, el actor cuenta con los mecanismos que consagran la Ley 23 de 1982, el artículo 29 de la Ley 1915 de 2018 y los artículos 19 numeral 1.°, 20 numeral 2.° y 368 del Código General del Proceso y, por otro lado, se encuentran en trámite dos demandas verbales interpuestas por el apoderado del accionante con radicado núm. 11001-31-03-010-2024-00443- 00 en el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bogotá y 11001-31-03-005-2024- 00470-00 en el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá, los cuales guardan relación con los hechos aquí planteados.

La Organización Sayco Acinpro – OSA pidió que se declare improcedente la acción de tutela por falta del requisito de subsidiariedad, pues, el accionante no ha agotado los recursos ordinarios ni ha demostrado la urgencia de su situación. Agregó que el apoderado del actor radicó dos procesos verbales con radicados 11001-31-03-010-2024-00443-00 y 11001-31-03-005-2024-00470-00, los cuales se encuentran en trámite.

La Dirección Nacional de Derechos de Autor expuso que la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, porque el actor no acudió previamente a los mecanismos judiciales y administrativos con el fin de que se verificara la validez del contrato de mandato y tampoco llevó a cabo las actuaciones previas mediante las cuales exigiera el cumplimiento de las funciones de vigilancia y control por parte de las accionadas.

La Sociedad de Autores y Compositores de Colombia – SAYCO indicó que el actor no ha presentado siquiera queja respecto de las irregularidades que manifestó en la acción de tutela, en relación con las funciones de vigilancia, inspección y control de la Dirección Nacional de Derechos de Autor. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04698-01 5 SENTENCIA IMPUGNADA El 10 de octubre de 2024, el Consejo de Estado, Sección Quinta declaró improcedente la acción de tutela por no satisfacer el requisito de subsidiariedad, en la medida en que el actor puede acudir ante la jurisdicción ordinaria, donde podrá cuestionar la validez del contrato de mandato, que suscribió el 1.° de marzo de 1999, y el recaudo de los derechos de autor que la Organización OSA viene ejecutando, tal y como lo contempla el artículo 242 de la Ley 23 de 1982, mecanismo que resulta ser idóneo y eficaz.

En relación con la presunta violación de derechos por parte de la Presidencia de la República, la Dirección de Derechos de Autor, la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación, por presuntamente no ejercer sus funciones de inspección, vigilancia y control en relación con el recaudo de derechos de autor, indicó que el actor cuenta con la acción de cumplimiento para exigir la efectividad de la ejecución de las normas que imponen esta obligación a las entidades accionadas.

Además, señaló que en el caso no se configura un perjuicio irremediable que amerite la intervención excepcional del juez constitucional. En cuanto a la controversia sobre los derechos patrimoniales del autor manifestó que la Corte Constitucional en sentencia T 367 de 2009 consideró que el juez de tutela puede intervenir exclusivamente cuando exista una relación directa con su dimensión ius fundamental, lo cual no ocurre en el asunto.

IMPUGNACIÓN El señor Luis Eduardo Cutiva Quintero impugnó la sentencia de 10 de octubre de 2024, alegando que no procede la acción de cumplimiento para que las entidades accionadas ejerzan sus obligaciones de vigilancia, inspección y control sobre Sayco, pues los artículos 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de la Ley 1493 de 2011 consagran funciones facultativas, contra las cuales el Consejo de Estado ha considerado que no está permitida.

En lo demás, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04698-01 6 CONSIDERACIONES DE LA SALA A la Sala le corresponde en segunda instancia analizar sí la decisión del a quo se ajusta a derecho, para lo cual abordará la siguiente temática: I) generalidades de la acción de tutela;

II) requisito de subsidiariedad en la acción de tutela y III) el caso concreto. I) Generalidades de la acción de tutela De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales; cuando éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o particular y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

II) Requisito de subsidiariedad en la acción de tutela Conforme la jurisprudencia desarrollada y reiterada de la Corte Constitucional, esta acción es eminentemente subsidiaria, de ahí que, en virtud de esta característica, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, resueltos por las vías ordinarias - jurisdiccionales y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas y eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

La existencia de otro mecanismo judicial, ha sostenido la Corte, per se, no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción, en la medida que el mismo debe ser idóneo, lo que significa que debe ser materialmente apropiado para generar el efecto protector de los derechos fundamentales, además, debe ser un medio eficaz, esto es, estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04698-01 7 Ahora bien, corresponde al juez de tutela en cada caso, además de valorar la idoneidad y eficacia del otro medio de defensa, visualizar y establecer la “irremediabilidad” del perjuicio. Al respecto, en uno de sus tantos pronunciamientos expuso la Corte: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”1.

III) Caso concreto En síntesis, el actor manifestó su desacuerdo con la decisión de primera instancia, pues en su criterio no le asiste razón al juez constitucional cuando indica que procede la acción de cumplimiento en contra de la Presidencia de la República, la Dirección Nacional de Derechos de Autor, la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación, para que éstas cumplan sus funciones de vigilancia, inspección y control.

En lo demás, reiteró los argumentos del escrito de tutela. Al respecto, advierte la Sala que más allá de la discusión de sí procede o no la acción de cumplimiento en el asunto, para exigir a las entidades antes referidas que ejerzan sus funciones de vigilancia, inspección y control sobre las sociedades de Sayco y OSA, lo cierto es que, no se demostró ni acreditó que el señor Cutiva hubiera presentado petición concreta ante dichas entidades, a fin de exponer los motivos de queja y, garantizar la prerrogativa de pronunciamiento previo2 que le asiste a las autoridades accionadas; razón por la cual se confirmará la improcedencia de la acción de tutela, por no satisfacer el requisito de subsidiariedad. 1 Sentencia T-570 de 2007, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Sentencia del 10 de febrero de 2011, radicado 25000-23-27-000- 2007-00191-01(17251) “La razón de la exigencia legal del señalado agotamiento deviene del principio llamado de la decisión previa que le permite a la administración antes de acudir al medio judicial, que revise su propios actos y otorga a los administrados una garantía sobre sus derechos al presentar motivos de inconformidad para que sea enmendada la actuación si es del caso, antes de que conozca de ella quien tiene la competencia para juzgarla” Radicado: 11001-03-15-000-2024-04698-01 8 En cuanto a la presunta transgresión de derechos por parte de las sociedades Sayco y OSA por ejecutar el recaudo de los derechos patrimoniales del señor Cutiva, cuando en criterio de éste el contrato de mandato por representación suscrito el 1o de marzo de 1999 no está vigente a la fecha, encuentra la Sala que la acción de tutela resulta improcedente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el actor puede acudir ante la jurisdicción ordinaria, como lo establece el artículo 242 de la Ley 23 de 19823, donde podrá controvertir la validez del mandato con representación antes citado y la supuesta legitimación de OSA para recaudar los derechos patrimoniales ante los establecimientos de comercio, en virtud de dicho contrato y por el simple hecho de estar afiliados a ACINPRO.

Tampoco advierte la Sala que se configuren los elementos del perjuicio irremediable, toda vez que no se mencionó y acreditó cuál es el daño que no se puede retrotraer o revertir, la certeza e inminencia de éste, la gravedad y la urgencia, que ameritan la intervención del juez constitucional de manera transitoria. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por no satisfacer el requisito de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Confirmar la sentencia del 10 de octubre de 2024, mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia. 3 “ARTÍCULO 242.- Las cuestiones que se susciten con motivo de esta Ley, ya sea por aplicación de sus disposiciones, ya sea como consecuencia de los actos y hechos jurídicos y vinculados con los derechos de autor, serán resueltos por la justicia ordinaria”.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04698-01 9 Segundo: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. HAPC