Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 18 de noviembre de 2024 Radicación: 25000-23-26-000-2009-00338-02 (65229) Demandante: El Baño Italiano Ltda. y otro Demandado: Banco de la República Referencia: Reparación directa Temas: Reparación directa - Responsabilidad extracontractual del Estado por falla en el servicio de compensación interbancaria– ausencia de nexo causal.

Síntesis del caso: Los parte actora demanda al Banco de la República por el rechazo del pago de dos cheques de gerencia que habían sido aprobados por la respectiva entidad bancaria el día anterior a la expedición de la providencia que ordenó su liquidación. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 19 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia proferida por un tribunal administrativo, de conformidad con los artículos 129 y 132 del Código de lo Contencioso Administrativo, norma vigente al momento de la presentación de la demanda. Contenido: 1. Antecedentes; 2.

Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 26 de junio de 2009, El Baño Italiano Ltda. y Massimo Mastrocinque presentaron demanda1, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra del Banco de la República, con el fin de obtener la reparación de los 1 Folios 1 al 18 del cuaderno No. 2.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00338-02 (65229) Demandante: Baño Italiano Ltda. y otro Demandado: Banco de la República Referencia: Reparación directa Decisión: Confirmar la sentencia de primera instancia 2 de 14 perjuicios ocasionados por el no pago de dos cheques de gerencia expedidos por el Banco del Pacífico el 20 de mayo de 1999. 2.

En la demanda se plantearon las siguientes pretensiones (se trascribe): “1. Que se declare que el canje del día 20 de mayo de 1999 ya había finalizado totalmente, esto es, los dineros que se enviaron a las cuentas de compensación de los diversos Bancos y que maneja y controla el Banco de la República, ya habían salidos del Banco del Pacífico al momento de su intervención y de la toma de posesión de los bienes y haberes, en cumplimiento de las normas legales y reglamentarias, y por lo tanto habían ingresado a Bancolombia. 2.

Que al efectuar en las horas de la tarde del día 21 de mayo de 1999, el Banco de la República la devolución del canje electrónico en relación con la consignación efectuada en el Banco de Colombia y a favor de los demandantes, incumplió el contrato que regía sus relaciones con el Banco del Pacífico y, asimismo, el reglamento que regulaba el canje de fecha noviembre 5 de 1998. 3.

Que como consecuencia de los hechos anteriores y actuando de hecho sabiendo que el canje del día había finalizado, el Banco de la República ocasionó un daño irreparable a los demandados y por consiguiente se proceda a condenar al demandado a indemnizar al señor Massimo Mastrocinque y a El Baño Italiano Ltda, en la cuantía que se demuestre dentro del proceso y por los siguientes conceptos. - Capital debido de los cheques No. 0139532 y 0139533 a la orden de Corredores Asociados expedidos por el Banco del Pacífico el día 20 de mayo de 1999. - Intereses generados por el capital debido de los cheques No. 0139532 y 01395323 a la orden de Corredores Asociados expedidos por el Banco del Pacifico el día 20 de mayo de 1999, una vez sean descontados los valores indicados en el hecho No. 14 de esta demanda.

Previa las deducciones de los intereses reconocidos hasta la fecha por el Banco del Pacífico en liquidación. 4. Que las sumas determinadas en el numeral anterior se actualicen a la fecha del respectivo pago, con los intereses a que haya lugar. 5. Se condene al demandado a pagar a título también de indemnización y por abuso cometido en detrimento de un cliente y depositario del sistema bancario los daños morales a título de pérdida de oportunidad, iliquidez en que colocó a mis mandantes, su situación de penuria y afectación empresarial, y asimismo por los daños intangibles que es necesario calcular y determinar por el juez en virtud de la prueba que obre en el proceso y los hechos probados.” 3.

Como fundamento de las pretensiones, los demandantes refirieron, en síntesis, los siguientes hechos: 4. 1) Massimo Mastrocinque era titular del certificado de depósito de ahorro a término No. 012020389, expedido por el Banco Pacífico, por un valor inicial de $529.338.218; la sociedad El Baño Italiano Ltda. era titular del certificado de depósito de ahorro a término No. 012020388, expedido por el mismo banco, por un valor inicial de $642.538.234, ambos certificados vencían el 20 de mayo de 1999. 5. 2) El día de vencimiento, Guido Mastrocinque, actuando en representación de Massimo Mastrocinque y de El Baño Italiano Ltda., solicitó al Banco del Pacífico la redención de los certificados de ahorro por medio Radicación: 25000-23-26-000-2009-00338-02 (65229) Demandante: Baño Italiano Ltda. y otro Demandado: Banco de la República Referencia: Reparación directa Decisión: Confirmar la sentencia de primera instancia 3 de 14 de la expedición de dos cheques de gerencia en beneficio de Corredores Asociados S.A., por lo cual la entidad bancaria expidió los cheques No. 0139532 por valor de $533.948.417 y No. 0139533 por valor de $648.073.078 a la orden de la sociedad indicada. 6. 3) Ese mismo día, Guido Mastrocinque entregó los cheques a Corredores Asociados S.A. Dicha sociedad consignó los cheques en su cuenta corriente de Bancolombia.

Luego, la entidad bancaria envió los cheques al Banco de la República para que realizara el respectivo procedimiento de canje interbancario. 7. 4) Mediante la Resolución No. 751 de 20 de mayo de 1999, la Superintendencia Bancaria decidió “tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios del Banco del Pacífico S.A. para su liquidación”.

La providencia se notificó ese mismo día, a las 11.00 p.m. 8. 5) El 21 de mayo de 1999, el Banco de la República ordenó la devolución de las solicitudes de canje presentadas por otros bancos que debía pagar el Banco del Pacífico y aceptó el ingreso de los dineros provenientes de los canjes pagados por los otros bancos a favor de aquel.

Ese día, el delegado del Banco el Pacífico no se presentó a la reunión de canje físico de los títulos valores. 9. 6) Los demandantes se hicieron parte en el proceso de liquidación del Banco del Pacífico, y les fueron devueltos $125.510.829 a Massimo Mastrocinque y $151.220.182 a la sociedad Baño Italiano Ltda. 10. 7) El 17 de mayo de 2001, los demandantes presentaron acción de reparación directa en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Superintendencia Bancaria.

El 20 de octubre de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia, en la que declaró la falta de legitimación pasiva en la causa, toda vez que “el responsable de haber violado el canje y quien debía ser demandado era el Banco de la República”. Dicha providencia fue confirmada en segunda instancia. 11. El 26 de junio de 2009 presentaron demanda de reparación directa en contra del Banco de la República.

La parte actora argumentó que el Banco de la República era responsable porque rechazó los pagos de los cheques, pese a que la operación de canje se encontraba en firme, pues “los dineros que debían entrar al Banco del Pacífico de las demás corporaciones y bancos entraron en caja, y viceversa, los dineros que salían del Banco del Pacífico para las otras entidades financieras salieron y estaban en caja de cada uno de los Bancos”.

Lo anterior debido a que el procedimiento se realizaba en dos sesiones, la primera se realizó el 20 de mayo, sin inconvenientes, y la segunda debió realizarse el 21 de mayo a más tardar a las 12.00m, pero esta sesión se retrasó y el Banco del Pacífico no se presentó, Radicación: 25000-23-26-000-2009-00338-02 (65229) Demandante: Baño Italiano Ltda. y otro Demandado: Banco de la República Referencia: Reparación directa Decisión: Confirmar la sentencia de primera instancia 4 de 14 por lo que el Banco de la República debió aplicar lo dispuesto en el Manual de Unidad de Cuentas y Pagos de 5 de noviembre de 1998, según el cual en caso de no presentarse la entidad requerida para el pago, este se daba por aprobado. 1.2.

Posición de la parte demandada 12. El Banco de la República presentó contestación a la demanda2, en la que se opuso a las pretensiones allí formuladas. La entidad explicó que el proceso de compensación interbancaria se surtía en dos sesiones: en la primera, las entidades participantes presentaban para el cobro los documentos físicos que habían recibido (por parte de sus clientes) para que fueran pagados por las respectivas entidades libradas; en la segunda, cada entidad presentaba los documentos físicos cuyo pago era rechazado por algunas de las causales previstas en el reglamento.

Previo a cada sesión, las entidades participantes introducían la información de las sumas cobradas (en la primera sesión) y de las sumas rechazadas (en la segunda sesión) en el Sistema Electrónico del Banco de la República (SEBRA). Al finalizar cada sesión, el banco efectuaba la liquidación de las sumas, esto es, el cómputo entre los valores recibidos y los valores entregados. 13.

El trámite tardaba dos días y solo cuando se realizaba la liquidación en la segunda sesión finalizaba el procedimiento de compensación entre los bancos. De manera que, en el caso concreto, al ordenarse la liquidación del Banco del Pacífico al terminar la primera sesión y antes de iniciar la segunda sesión, no podía afirmarse que el procedimiento había concluido previo a la toma de haberes de la entidad.

En todo caso, indicó que, en el procedimiento, el Banco de la República no intervenía en las decisiones de las entidades bancarias de aceptar o rechazar los títulos presentados al cobro. De modo que, de comprobarse la existencia de un daño, este era atribuible al Banco del Pacífico, quien realizó la devolución de los cheques presentados por Bancolombia que contenían las sumas de dinero de los demandantes. 1.3.

Sentencia de primera instancia 14. El 19 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C profirió Sentencia de primera instancia3, en la que negó las pretensiones de la demanda porque no se acreditó que el daño fuera atribuible a la entidad demandada. 2 Folios 1 al 8 del cuaderno No. 6. 3 Folios 390 al 413 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00338-02 (65229) Demandante: Baño Italiano Ltda. y otro Demandado: Banco de la República Referencia: Reparación directa Decisión: Confirmar la sentencia de primera instancia 5 de 14 15. El tribunal consideró que estaba probado que el Banco de la República prestaba el servicio de compensación interbancaria entre el Banco del Pacífico y el Banco de Colombia.

También, estaba acreditado que los demandantes ordenaron al Banco del Pacífico librar dos cheques a favor Corredores Asociados S.A.; el 20 de mayo de 1999, el Banco del Pacífico cumplió lo ordenado por sus clientes y, ese mismo día, Corredores Asociados consignó los cheques en su cuenta corriente Bancolombia. Al finalizar la jornada, se llevó a cabo la primera reunión y, el día siguiente, se realizó la segunda sesión, en la que se dejó constancia de que hubo retrasos “por problemas con el Banco Andino y el Banco del Pacífico”.

También, estaba demostrado que la Superintendencia Bancaria notificó la decisión de liquidación y toma de posesión de los bienes, haberes y negocios del Banco el Pacífico el 20 de mayo de 1999, a las 11.00 p.m., esto es, después de finalizada la primera sesión y antes del inicio de la segunda sesión de canje. 16. Adicionalmente, a partir del registro consignado en el libro de sesiones, las declaraciones del jefe de Cuentas Corrientes del Banco de la República, el subdirector de Depósito y Pagos y la directora del Sistema de Pagos del Banco de la República, se concluyó que el Banco del Pacífico sí asistió a la segunda sesión. Es decir que el Banco del Pacífico alcanzó a recibir los títulos valores que Bancolombia le cobró, pero, al verificar internamente si podía realizar los pagos, fue notificado de la decisión de liquidación de la entidad, por lo que no podía disponer de los recursos y, por ello, en la segunda sesión rechazó todos los cheques presentados por Bancolombia. 17.

En ese sentido, el tribunal consideró que no existió falla en la prestación del servicio por parte del Banco de la República. Advirtió que la demandada no tenía como función intervenir en las decisiones de las entidades bancarias de rechazar los pagos, pues esas decisiones se fundamentaban en unas causales reglamentadas entre las mismas entidades y, contrario a lo afirmado por la parte actora, no se probó que el Banco del Pacífico se ausentara en la segunda sesión, de manera que no existía fundamento para autorizar lo pagos por inasistencia, según lo previsto en el reglamento.

Tampoco era cierto que el procedimiento debió realizarse un mismo día y que la entidad había retrasado las reuniones. En definitiva, la demandada cumplió debidamente con sus funciones de asistir a los bancos en el canje de los títulos valores y el daño no le era atribuible. 1.4. Recurso de apelación 18. La parte actora presentó recurso de apelación4, en el que solicitó que se revocara la Sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.

Los argumentos estuvieron encaminados a 4 Folios 415 al 425 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00338-02 (65229) Demandante: Baño Italiano Ltda. y otro Demandado: Banco de la República Referencia: Reparación directa Decisión: Confirmar la sentencia de primera instancia 6 de 14 demostrar la tardanza en la realización de la segunda sesión del trámite de canje, la inasistencia a ella por parte del Banco del Pacífico y la falla del Banco de la República al rechazar la totalidad de los cheques que aquel debía pagar a otros bancos. 19.

Indicó que se presentó un retraso injustificado que facilitó las irregularidades con el rechazo de los cheques, pues, según la reglamentación del canje de los títulos valores, la segunda sesión debió realizarse dentro de las 3 horas posteriores al inicio de operaciones, es decir que debió finalizar a más tardar a las 12.00 p.m., no obstante, el cierre de la sesión ocurrió a las 3.25 p.m. 20.

Señaló que las pruebas a partir de las cuales el tribunal infirió que el Banco del Pacifico sí asistió a la segunda sesión no eran contundentes, pues los declarantes manifestaron no encontrarse en el lugar de los hechos y la bitácora era un documento escueto en el que no constaban las asistencias o inasistencias, solo daba cuenta de que el último banco que entró a la reunión fue el Banco Andino. 21.

Afirmó que, en virtud de la decisión de liquidación del Banco notificada el mismo día en el que se realizó la primera sesión en horas de la noche, “el día siguiente ninguna instrucción u orden de devolución de los cheques podía ser emitida y mucho menos ningún funcionario podría concurrir a la segunda sesión de compensación”. De manera que el Banco de la República debió dar aplicación al Manual de Unidad de Compensación y, ante la inasistencia, dejar en firme todas las compensaciones de cheques presentadas en la primera sesión, pero no lo hizo.

Por el contrario, decidió rechazar los cobros presentados a la entidad bancaria. Por último, recalcó que la decisión de rechazar los pagos de los cheques no se fundamentó en una causal válida. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Análisis sustantivo; 2.3. Costas 2.1.

Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 22. En este caso, la Sala decidirá el fondo del asunto porque están reunidos los presupuestos procesales de la acción de reparación directa. El 5 de agosto de 2009, el tribunal rechazó la demanda por considerar que había operado la caducidad de la acción, habida cuenta de que los hechos en los cuales se fundamentaron las pretensiones ocurrieron el 20 y 21 de mayo Radicación: 25000-23-26-000-2009-00338-02 (65229) Demandante: Baño Italiano Ltda. y otro Demandado: Banco de la República Referencia: Reparación directa Decisión: Confirmar la sentencia de primera instancia 7 de 14 de 1999 y la demanda fue presentada el 26 de junio de 20095.

La parte actora presentó recurso de apelación en contra de la providencia y, el 9 de octubre de 2014, esta corporación revocó el auto que rechazó la demanda6. 23. En la parte considerativa, la Sala de Subsección explicó que el Banco de la República es una entidad de derecho público sujeta a un régimen especial, por lo que algunas de sus actuaciones se rigen por las normas de derecho público y otras, como aquella en las que se desempeña en el marco del sistema de compensación electrónica de cheques y otros instrumentos, se rigen por el derecho privado, pues se trata de una actividad que puede ser prestada por un particular y no implica el ejercicio de función administrativa.

Indicó que el artículo 82 del CCA fijó las competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo bajo un criterio funcional, sin embargo, la ley 1107 de 2006 previó que esta jurisdicción conocería de las controversias originadas en la actividad de las entidades públicas, con lo cual empleó un criterio orgánico para la definición de competencias. 24.

En ese sentido, en un principio, cuando ocurrieron los hechos (21 de mayo de 1999), la controversia suscitada por la parte demandante era de conocimiento de la jurisdicción ordinaria por lo que no le aplicaba término de caducidad, no obstante, con la expedición de la ley 1107 de 2006, el asunto pasó a ser competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que sí le aplicaba dicho término. Bajo ese panorama, la Sala se remitió a lo dispuesto en el artículo 40 de la ley 153 de 1887 y usó la ley vigente en el momento en que empezó a correr el término. Advirtió que, pese a que la figura de la prescripción y la caducidad son distintas, en este caso no debía limitarse el derecho de acceso a la administración de justicia de la parte actora por un conflicto entre normas por el tránsito de legislación. Así, concluyó que “teniendo en cuenta que los hechos que dieron lugar al presente proceso tuvieron lugar el 20 de mayo de 1999, esto es, antes de la expedición de la Ley 1107 de 2006 se tiene que el término empezó a correr desde aquella fecha, por un periodo de diez años atendiendo a lo establecido en el artículo 2536 del Código Civil (…)”. 25.

Finalmente, advirtió que, en principio, la parte actora tenía hasta el 21 de mayo de 2009 para la presentación de la demanda, no obstante, el término se suspendió desde el 20 de mayo, con la solicitud de conciliación extrajudicial, hasta el 26 de junio, con la expedición de la constancia que declaró fallida la diligencia. De manera que la demanda presentada ese mismo día (26 de junio de 2009) fue oportuna.

En este pronunciamiento, en lo que refiere al estudio de la oportunidad de la acción, la Sala se acogerá a lo dispuesto en la referida decisión. 5 Folios 21 al 26 del cuaderno No. 7. 6 Folios 116 al 126 del cuaderno No. 7. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00338-02 (65229) Demandante: Baño Italiano Ltda. y otro Demandado: Banco de la República Referencia: Reparación directa Decisión: Confirmar la sentencia de primera instancia 8 de 14 26.

La existencia del daño, esto es, la afectación económica de los demandantes por el no pago de los cheques, no fue controvertido, en todo caso, está probado con los certificados emitidos por el Banco del Pacífico en los que consta la expedición de los cheques7, el oficio emitido por el mismo banco en el que constan las razones del rechazo del pago8 y el oficio por medio del cual Corredores y Asociados S.A. hizo devolución de los cheques a Massimo Mastrocinque y Baño Italiano Ltda., toda vez que “no fue pagado por el Banco Pacífico y fue devuelto por nuestro Banco”9.

En ese sentido, la controversia se centra en determinar la existencia, o no, de una falla del servicio por parte del Banco de la República el día de la segunda sesión del canje, en la cual, según los argumentos del recurso de apelación, se incumplió el reglamento, ya que la sesión se realizó por fuera del horario establecido y la demandada no dio aplicación a la norma reglamentaria, según la cual, ante la inasistencia de la entidad bancaria requerida para el pago, este debía aprobarse automáticamente.

La Sala confirmará la Sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, porque no se demostró el nexo causal entre la acción u omisión del Banco de la República y el no pago de los cheques por parte del Banco del Pacífico. 2.2. Análisis sustantivo 27. En el expediente obra el Reglamento Operativo del Servicio de Compensación Interbancaria10, según el cual, “el sistema de compensación interbancaria es un sistema que permite a las entidades autorizadas [establecimientos de crédito] compensar y/o liquidar instrucciones de pago propias o de terceros realizadas a través de los instrumentos de pago [cheques, retiros, depósitos, transferencias de fondos, entre otros]”11.

Para efectuar la compensación de instrumentos, el Banco de la República dispone de una cámara de compensación, la cual corresponde “al lugar designado por el Banco de la República o por una entidad compensadora delegada para que acudan los delegados de las diferentes entidades autorizadas a intercambiar los instrumentos de pago físicos enviados al 7 Certificado del Banco del Pacífico en liquidación, en el que informa que el 4 de mayo se constituyó un certificado de depósito de ahorro a nombre de Massimo Mastrocinque por la suma de $529.388.218 el cual venció el 20 de mayo de 1999, por lo que, a solicitud del cliente, se expidió el cheque de gerencia No. 139532 por la suma de $533.948.417 a favor de Corredores Asociados S.A. (Folio 212 del cuaderno No. 7).

Asimismo, Certificado del Banco del Pacifico en liquidación, en el que informa que el 4 de mayo se constituyó u certificado de depósito de ahorro a nombre del Baño Italiano Ltda. por la suma de $642.538.234 el cual venció el 20 de mayo de 1999, por lo que, a solicitud del cliente, se expidió el cheque de gerencia No. 139533 por la suma de $648.073.078 a favor de Corredores Asociados S.A. (Folio 253 del cuaderno No. 7). 8 Oficio emitido el 3 de febrero de 2000 por el Banco del Pacífico.

Folio 152 del cuaderno No. 3. 9 Folio 234 y 257 del cuaderno No. 7. 10 Folios 64 al 96 del cuaderno No. 3. 11 Artículo 1. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00338-02 (65229) Demandante: Baño Italiano Ltda. y otro Demandado: Banco de la República Referencia: Reparación directa Decisión: Confirmar la sentencia de primera instancia 9 de 14 cobro y en devolución y presentar la información requerida para efectuar el proceso de compensación y liquidación”12. 28.

El Manual de Unidad de Cuentas Corrientes y Pagos13 y el mencionado Reglamento establecían que el procedimiento de compensación de los cheques se realizaba en dos sesiones. La primera “en la cual las entidades entregan al cobro los documentos físicos que han recibido para ser pagados por las respectivas entidades libradas”, esto es, la entidad presentadora o establecimiento de crédito que recibe el cheque por parte de un usuario lo presenta para el cobro al establecimiento contra el cual se está girando el cheque y que debe decidir sobre su pago.

La segunda “en la cual cada entidad presenta los documentos físicos cuyo pago es rechazado”, esto es, aquellos que por cualquiera de las causales señaladas en el reglamento ha decidido no pagar14. 29. Respecto de los horarios para la realización del trámite de compensación, en el asunto 5, numeral 4, del manual se precisa que las cámaras ubicadas en la ciudad de Bogotá corresponden a la categoría A, y el numeral 5 de la misma disposición prevé (se trascribe): (…) Los horarios que regirán para cada sesión serán los señalados a continuación: PRIMERA SESIÓN DE LA COMPENSACIÓN (Canje de documentos al cobro): Clasificación de la cámara Horarios A 4:30 horas a partir del cierre de operaciones al público (…) SEGUNDA SESIÓN DE COMPENSACIÓN (Canje de documentos en devolución) Clasificación de la cámara Horarios A 3:00 horas a partir de la hora en que se inicia el despacho al público en el día hábil siguiente a la fecha en que se realizó la primera sesión (…) 30.

En la época de los hechos, el cierre de operaciones era a las 4:00 p.m. y el inicio de operaciones 9:00 a.m. En el manual también se estableció que cada una de las sesiones concluía cuando se efectuara la correspondiente liquidación contable y tendría como fecha de la transacción el día en que se realizara la primera sesión. También consta que las entidades participantes, antes de presentar los documentos físicos en la cámara, debían incorporar los valores cobrados y devueltos a través del Servicio Electrónico del Banco de la República-SEBRA. 12 Articulo 16. 13 Folios 26 al 63 del cuaderno No. 3. 14 Artículo 18.

Reglamento. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00338-02 (65229) Demandante: Baño Italiano Ltda. y otro Demandado: Banco de la República Referencia: Reparación directa Decisión: Confirmar la sentencia de primera instancia 10 de 14 31. El artículo 19 del reglamento disponía que, ante la ausencia de una de las entidades participante en una de las sesiones, la cámara de compensación debía contabilizar a cargo de la entidad ausente los valores de los documentos que le presentaran al cobro o en devolución las demás entidades “con base en lo cual el Banco de la República afectará la cuenta de depósito (…)”. 32.

En este caso, está acreditado que el Banco de la República actuaba como cámara de compensación de los instrumentos intercambiados entre el Banco del Pacífico y el Banco de Colombia15. También está demostrado que el 20 de mayo de 1999 los demandantes giraron dos cheques que debían ser pagados por el Banco del Pacífico a la cuenta corriente de Corredores y Asociados S.A. del Banco de Colombia.

Ese día, a las 8:15 p.m., se realizó la primera sesión y, el día siguiente, a las 12:39 p.m., se realizó la segunda sesión de la compensación16. Asimismo, se probó que, mediante Resolución No. 751 de 20 de mayo de 1999, la Superintendencia Bancaria resolvió “tomar inmediata posesión de los bienes, haberes y negocios del Banco del Pacífico S.A. (…)” con fundamento en la decisión de liquidación de la entidad17. 33.

También está acreditado que el Banco del Pacífico sí asistió a la segunda sesión de la compensación y que, por sí mismo, rechazó el pago de los cheques de los demandantes. En efecto, los testigos Luis Eduardo Loaiza Palacios (jefe de cuentas corrientes)18, Jaime Alberto Mora Castro (subdirector de cuentas depósito y pagos del departamento de sistemas de pago)19 y Carolina Isabel Merlano Gil (directora del departamento de sistemas de pago)20, coincidieron en afirmar que no se reportó ninguna inasistencia el 21 de mayo de 1999.

Pese a que no recordaban con precisión 15 Folios 387 y 388 del cuaderno No. 7 16 Libro de minuta, folio 174. 17 Folios 121 al 134 del cuaderno No. 3. 18 Luis Eduardo Loaiza Palacios refirió: “como eso sucedió hace 20 años, lo único que tengo para sustentar y contestar a esa pregunta es indicar que se llevaba una bitácora para anotar los eventos que sucedían durante cada uno de los procesos tanto en la primera sesión como en la segunda sesión, allí se anotaban situaciones como ultimo banco que ingresó al proceso, si alguno de ellos no se presentó al proceso, hora en que terminó el proceso y para la fecha que nos ocupa, tanto para la primera sesión como para la segunda sesión no hay una anotación de que alguno de los bancos no se haya presentado.

Se puede apreciar en la bitácora que se llevaba para el proceso que en la primera las únicas anotaciones que hay, son de un retiro parcial que se hacía de cheques, el último banco que ingresó ese día hacia las 8.51 de la noche y la hora de salida de los bancos a las 9.04 de la noche; asimismo, se aprecia para el proceso de la segunda sesión del 20 de mayo que se realizó el 21 de mayo que las anotaciones existentes son: último banco que ingresó hacia las 12:39, la salida de los bancos se dio hacia las 3:26 de la tarde y una anotación que dice que hubo retrasos por problemas del banco Andino y Pacífico”.

Folios 185 al 188 del cuaderno No. 7. 19 Jaime Alberto Mora Castro, en cuanto a la inasistencia del banco, indicó que “para la época se llevaba un registro en un libro en donde se consignaban las novedades de la cámara, entre ellas, la no asistencia de alguna entidad o la asistencia tardía y por tanto la declaración de la entidad por fuera del canje.

En esas anotaciones, vale la pena resaltar que muchas veces no había anotación aparte de la hora de terminación del proceso por cuanto todas las entidades llegaban dentro del horario establecido, esto es, después de las 12 del día”. Por lo que “de acuerdo con la anotación del libro se puede deducir que el Banco del Pacífico a través de su representante participó en el proceso de devoluciones físicas y de acuerdo con lo anotado en el libro ni siquiera fue el último banco en entrar.

De acuerdo con la reglamentación al representante del Banco el Pacifico entrar a la compensación y asistir en persona al intercambio físico se entiende que presentaron las devoluciones, tanto desde el punto de vista informático como desde el punto de vista físico”. Folios 271 al 273 del cuaderno No. 7. 20 Carolina Isabel Merlano Gil afirmó que “no quedó registrado en la bitácora que hubiera faltado algún banco por lo cual asumo que asistió”.

Folios 274 al 276 del cuaderno No. 7. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00338-02 (65229) Demandante: Baño Italiano Ltda. y otro Demandado: Banco de la República Referencia: Reparación directa Decisión: Confirmar la sentencia de primera instancia 11 de 14 los hechos por el tiempo transcurrido, afirmaron que en la bitácora se anotaban los eventos que se presentaban en cada una de las sesiones, esto es, “se anotaban situaciones como último banco que ingresó al proceso, si alguno de ellos no se presentó al proceso, hora en que inició y terminó el proceso”, de modo que, dado que en la fecha indicada no se realizó ninguna anotación, concluyeron que todas las entidades participantes asistieron.

La Sala, al verificar los registros de la referida bitácora, observa que, en efecto, no consta que el Banco del Pacífico se hubiera ausentado y advierte que en otras compensaciones sí se realizaban las anotaciones sobre inasistencia y retiro de las entidades bancarias21. 34. La Sala considera que no se probó que el Banco de la República hubiera incumplido con sus deberes como cámara de compensación interbancaria, pues no había lugar a aplicar lo dispuesto en el artículo 19 del reglamento, pues el Banco del Pacífico sí asistió a la segunda sesión del trámite.

Además, el Banco de la República no podía rechazar directamente el pago de los cheques, pues, la entidad no tenía la posibilidad de intervenir en la decisión de las entidades bancarias de aprobar o rechazar el pago de cheques u otros títulos valores. En efecto, tal como la manifestó Luis Eduardo Loaiza Palacios, en las sesiones “los emisarios de las entidades presentan unos sobres que están sellados y cerrados y que identifican a cada banco al que le van a cobrar sus cheques, allá hay unos casilleros para que ese emisario le deposite a cada banco los cheques que le está presentando al cobro.

Igual situación sucede con la devolución, cada emisario de cada una de las entidades recoge esos sobres y sin destaparlos se los lleva a su banco para hacer el proceso sobre las cuentas corrientes de cada uno de sus clientes”, adicionalmente, la información registrada en la plataforma electrónica solo podía hacerla el banco respectivo. 35.

Tampoco es cierto, como lo insinuó la parte actora, que la operación quedara en firme tras la primera sesión, pues, como se advierte del manual y el reglamento del procedimiento de compensación, se requería la realización de las dos sesiones, y “los dineros solo quedaban a disposición de cada entidad una vez terminaba todo el proceso de la compensación el cual sucedía después de pasado el mediodía del día siguiente a aquel en el que sucedía la consignación de los cheques de los clientes de los bancos (…) para el caso que nos ocupa hasta el día 21 de mayo”22.

En el mismo sentido, el declarante Jaime Alberto Mora Castro afirmó que “ni en el año 1999, ni en la actualidad, los bancos participantes disponen de los valores resultantes en la primera sesión de compensación, pues se trata de valores provisionales”. 21 Por ejemplo, en la sesión de 15 de julio de 1999 consta el retiro de los bancos designados con los códigos No. 00, 02, 05, 06, 40, 19, 20, 29 y 51); también el 16 de julio de 1999 consta el retiro de los bancos designados con los códigos 6, 10, 23, y 32; el 19 de julio de 1999 no participaron los bancos No. 05, 06, 07 y 19 y el 21 de julio de 1999, los bancos 05,06, 11, 19, 20, 30 y 36 no estuvieron presentes, entre otras anotaciones. 22 Declaración de Luis Eduardo Loaiza Palacios.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00338-02 (65229) Demandante: Baño Italiano Ltda. y otro Demandado: Banco de la República Referencia: Reparación directa Decisión: Confirmar la sentencia de primera instancia 12 de 14 36. Respecto de la causal para justificar la devolución, se encuentra que, según lo manifestado por la declarante Carolina Isabel Merlano Gil, en la segunda sesión de intercambio de documentos, “el Banco del Pacífico devolvió los $2.550.175.495, devolvió el 100% de lo que los demás le habían presentado al cobro, (…) por una sola causal ‘preséntese en nuestra oficina’”.

Si bien la anotación realizada por el banco no constituía una causal de devolución, lo cierto es que, en oficio posterior de 3 de febrero de 2000, aclaró que el rechazo del pago se fundamentó en el hecho de “haber sido intervenido por autoridad competente”23, lo cual, de acuerdo con el artículo 11 del manual, constituía una causal válida de rechazo24.

En todo caso, en el momento mismo de la sesión, el Banco de la República no tenía la posibilidad de cuestionar las razones del rechazo del pago, toda vez que, al entregarse los títulos en sobre cerrado, “no p[odía] conocer ni las características de los cheques, ni las causales de devolución25. 37. Por último, en criterio de esta Sala, la sesión se realizó dentro del horario habitual.

En efecto, según el reglamento, debía iniciar 3 horas después del inicio de operaciones (no dentro de esas tres horas como lo interpretó la parte actora), ya que en ese tiempo cada entidad bancaria debía realizar el registro en el sistema electrónico. Así, dado que las operaciones iniciaban a las 9.00 a.m., la sesión debía iniciar a partir de las 12.00m.

En el caso concreto, la sesión inició a las 12:39 p.m., y de acuerdo con las demás anotaciones realizadas en la bitácora, las sesiones usualmente iniciaban alrededor de ese horario. En concordancia, la declarante Carolina Isabel Merlano Gil explicó que “lo que preveía la reglamentación era que el horario de captura de devoluciones en el sistema SEBRA se cerraba hacia las doce del día, y lo que hemos visto en las planillas es que se hizo en horario digamos que normal, y que el Banco del Pacífico capturó sus devoluciones y que los demás bancos capturaron devoluciones para el Banco del Pacífico de manera normal, ese día se demoró el proceso de intercambio físico de los cheques por decisión del BR dado que nos tomamos un tiempo para analizar la situación registrada en las planillas que ya comenté que fue que el BP devolvió el 100% del canje recibido al cobro (…)”.

En todo caso, la eventual tardanza en el inicio de la segunda sesión (que en este caso no se demostró) no tendría ninguna relación con el rechazo de los pagos de los cheques, pues la toma de posesión del Banco del Pacífico fue ordenada el 20 de mayo, un día antes de la segunda fase del proceso de compensación. 23 Folio 152 del cuaderno No. 3. 24 Manual de Unidad de Cuentas Corrientes y Pagos.

Numeral 11: “Las causales de devolución constituyen las únicas razones por las cuales una entidad autorizada para utilizar el Servicio de Compensación Interbancaria puede rechazar el pago de un instrumento compensable. Son de uso obligatorio para todas las entidades, y están contempladas en los Acuerdo Interbancarios de la Asociación Bancaria y de las Entidades Financieras de Colombia.

Dichas causales son las siguiente: // (…) 10. Quiebra, liquidación o concurso del girador”. 25 Declaración de Luis Eduardo Loaiza Palacios. En el mismo sentido, Jaime Alberto Mora Castro expresó que “el banco de la república no conoce la causal, por cuanto como ya lo expresé en otro momento los cheques son presentados directamente a cada entidad participante en sobre cerrado”.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00338-02 (65229) Demandante: Baño Italiano Ltda. y otro Demandado: Banco de la República Referencia: Reparación directa Decisión: Confirmar la sentencia de primera instancia 13 de 14 38. En síntesis, en este caso se probó que el Banco del Pacífico asistió a la segunda sesión del intercambio de cheques, por lo que no hubo una falla por parte del Banco de la República por no aplicar la regla que le ordenaba pagar los cheques cobrados a la entidad que se ausentara en las sesiones; además, se probó que el Banco del Pacífico rechazó los pagos bajo una causal válida y que el Banco de la República, en el momento del canje, no tenía posibilidad de interferir en las decisiones de los bancos, pues estas se comunicaban de manera reservada; por último, se acreditó que el trámite de compensación se realizó en los horarios habituales que manejaban las entidades participantes, lo cual si bien no correspondía con el horario exacto, porque usualmente las sesiones iniciaban minutos después de la hora estipulada, lo cierto es que esa costumbre no reñía con la disposición normativa.

En todo caso, la razón por la que el Banco del Pacífico rechazó los pagos se fundó en la decisión de toma de posesión de la entidad bancaria la cual fue proferida y notificada el día anterior, es decir, la causal de rechazo ya se había configurado para ese momento. 39. Bajo ese panorama, la Sala concluye que el daño no fue causado por el Banco de la República, ya que el no pago se debió al rechazo del cheque parte del Banco del Pacífico y la demandada no tenía la posibilidad de intervenir en las decisiones de las entidades financieras.

Adicionalmente, el Banco de la República no incurrió en la falla del servicio alegada por la parte actora, pues inició las sesiones en el horario habitual y no debía aplicar lo dispuesto en el reglamento para los casos en que se ausentara una de las entidades participantes, ya que, en esa ocasión, el Banco del Pacifico sí se presentó a las sesiones.

Por ello, tal como se anunció previamente, la Sala confirmará la negativa de las pretensiones de la demanda. 2.3. Costas 40. No hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, ni mala fe, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la constitución y la ley, Radicación: 25000-23-26-000-2009-00338-02 (65229) Demandante: Baño Italiano Ltda. y otro Demandado: Banco de la República Referencia: Reparación directa Decisión: Confirmar la sentencia de primera instancia 14 de 14 RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 19 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.

TERCERO: Por Secretaría, una vez ejecutoriado esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA