Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 70001-23-33-000-2020-00275-01 Solicitante: AUGUSTO BENÍTEZ DE LA OSSA Concejal acusado: JESÚS MIGUEL GARCÍA PIÑA Tesis: No se configura la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, cuando no se acredita que el presidente del concejo ordenó el pago de la sesión inaugural del período constitucional a los miembros del concejo municipal.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el solicitante en contra de la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual denegó la pérdida de investidura del señor Jesús Miguel García Piña, en calidad de concejal del municipio de San Pedro, Sucre, para el período constitucional 2016-2019.

I.- SÍNTESIS DEL CASO 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada El señor Augusto Benítez de la Ossa, obrando en nombre propio, solicitó se decretara la pérdida de investidura del concejal acusado, por considerar que Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 incurrió en las causales previstas “(…) en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 en armonía con el en (sic) numeral 42.2. del artículo 42 del Acuerdo Municipal nro. 003 de 2012 (Reglamento interno vigente del concejo municipal para la fecha de ocurrencia de los hechos) por el incumplimiento de los deberes inherentes al cargo, (…) y el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 al configurarse la destinación indebida de recursos”.

(Negrillas originales) 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada1 El solicitante informó que el señor Jesús Miguel García Piña fue elegido concejal del municipio de San Pedro, Sucre, para el período constitucional 2016-2019 en las elecciones populares celebradas el 25 de octubre de 2015, y en la sesión inaugural del 2 de enero de 2016 se le nombró presidente de la corporación. Aseveró que el acusado, en calidad de presidente de la mesa directiva del concejo municipal, incurrió en las causales de pérdida de investidura de “incumplimiento de los deberes inherentes del cargo e indebida destinación de dineros públicos”, dado que ordenó y pagó honorarios a los concejales en cuantía de $1.129.007 por su asistencia a las sesiones realizadas los días 2, 3, 6, 9 y 12 de enero de 2016, entre ellas, la sesión inaugural, que, de conformidad con el parágrafo 4 del artículo 25 del acuerdo municipal nro. 003 de 2012, reglamento interno del concejo, no debía pagarse.

Expuso que lo anterior puede corroborarse con el material probatorio que aporta a la presente acción pública, y que, con las resoluciones por las 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 7001 23 33 000 2020 00275 01. Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 cuales se reconoce una deuda, se demuestra que fue pagada la sesión especial de instalación e inauguración. Alegó que la cuantía de la indebida destinación de dineros públicos fue por la suma de $1.129.007 que se obtiene de multiplicar el valor pagado por honorarios de la precitada sesión especial.

Consideró que el acusado actuó “con dolo o culpa grave” por lo que también se reúne el elemento subjetivo, ya que conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 2.- Contestación por parte del concejal acusado El señor Jesús Miguel García Piña, actuando por conducto de apoderado, contestó la solicitud de desinvestidura y manifestó como argumentos de defensa los siguientes2: Que es cierto que fue elegido concejal del municipio de San Pedro, Sucre, para el período constitucional 2016-2019 en las elecciones territoriales celebradas el 25 de octubre de 2015, y que en la sesión inaugural del 2 de enero de 2016 resultó elegido como presidente de la mesa directiva de dicha corporación, pero no que haya incurrido en incumplimiento de los deberes inherentes al cargo, ni en indebida destinación de dineros públicos.

Informó que se ordenó pagar honorarios a los concejales por su asistencia a las sesiones extraordinarias celebradas los días 3, 6, 9, 12 y 13 de enero de 2016, pero no por la sesión del 2 de enero de 2016; prueba de ello lo 2 Ibídem. Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 constituye la respuesta dada por el secretario pagador del concejo de San Pedro, Sucre.

Aludió que el accionante no incluyó en la demanda como objeto de reconocimiento de pago la sesión extraordinaria del 13 de enero de 2016, con la cual se completaron cinco sesiones extras, ni observó que hubieran sido seis sesiones, contando la del 2 de enero de 2016. Añadió que por error del secretario del concejo se consignó en el documento “nómina- planilla de pago sesiones concejales de San Pedro, Sucre, período enero 2 al 12 de 2016”, toda vez que las sesiones extraordinarias se hicieron del 3 al 13 de enero de 2016 y no entre el 2 y 12 de enero, conforme con los decretos de convocatoria expedidos por el alcalde municipal, los cuales relacionó. Propuso como excepción la que denominó “atipicidad e inexistencia de la causal invocada por el accionante”, que sustentó en que el actor invocó causales relativas al incumplimiento de los deberes inherentes al cargo que es totalmente atípica e inexistente; y, en lo relacionado con la indebida destinación de dineros públicos, con los documentos aportados se demuestra que este cargo es infundado.

Acotó que se ordenó el reconocimiento y pago de honorarios de cinco sesiones extraordinarias a nueve concejales porque asistieron a la totalidad de las mismas y que a dos concejales se les ordenó el reconocimiento y pago de las cuatro sesiones a las que asistieron, por lo que no actuó con dolo o culpa y fue diligente en la inversión de los dineros públicos.

Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 3.- La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Sucre, en providencia del 3 de noviembre de 2020, negó las pretensiones3.

Como razones de la decisión se apoyó en las siguientes: Comenzó por precisar que, como lo ha indicado el Consejo de Estado4 y la Corte Constitucional5, el proceso de pérdida de investidura no es inquisitivo, sino dispositivo, por lo que el juez no está autorizado para invocar causales distintas a las taxativamente señaladas en la Constitución y la ley; por consiguiente, en lo que respecta a la denominada por el actor “incumplimiento de los deberes del cargo”, señaló que no está prevista como causal de desinvestidura de los concejales “y por ello dicho cargo deviene atípico”.

Centrándose en la causal de indebida destinación de dineros públicos, precisó los elementos que la componen, sus características, alcance, y en qué casos hay lugar al reconocimiento de honorarios para los concejales, para concluir que tal derecho se deriva de su asistencia comprobada a las sesiones plenarias y a las comisiones permanentes que se lleven a cabo en días diferentes de aquellas.

Al descender en el análisis de la causal expuso: “[…] Alega la parte demandante en el escrito de la demanda, que el señor JESÚS MIGUEL GARCÍA PIÑA, en su condición de concejal del 3 Ibídem. 4 Consejo de Estado, Sentencia de mayo de 2002, rad. 11001-03-15-000-2002- 0043- 01 (PI040). 5 Corte Constitucional. Sentencia C- 237 de 2012.

Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 municipio de San Pedro, Sucre, incurrió en la causal de indebida destinación de dineros públicos prevista en el artículo 48 numeral 4 de la Ley 617 de 2000.

(…) Causal que como se indicó ut supra, será la que centra la atención de la sala. Amén de lo anterior, conviene precisar que, el demandante en los alegatos de conclusión rendidos en audiencia pública, fundamenta la causal de pérdida de investidura en diversas y supuestas irregularidades en las actas de sesión extraordinaria realizadas del 2 al 10 de enero de 2016, que desembocan en su concepto en la invalidez de las mismas y, en consecuencia, en la imposibilidad de pago de todas ellas.

No obstante, frente a dichos cargos, el Tribunal precisa que estos hechos y argumentos no fundamentaron la demanda de pérdida de investidura, por ende, son a todas luces diferentes a los plantados en el marco jurídico de la admisión que da lugar a la contestación y frente a los cuales, la parte demandada no tuvo la oportunidad de pronunciarse, razón la que no serán objeto de pronunciamiento de fondo.

(…) Con sujeción a lo establecido en el artículo 312 de la Carta Política, y en los artículos 65 de la Ley 136 de 1994 y 58 de la Ley 617 de 2000, los concejales tienen derecho al pago de honorarios por su asistencia comprobada a las sesiones de la respectiva corporación, sin que se establezca otra condición en dichas normas, de la que se haga depender la causación del respectivo derecho.

Para la Sala, el análisis del acervo probatorio que obra dentro del expediente permite concluir que el presupuesto constitucional y legal que se exige para el reconocimiento de honorarios a quienes ostentan la condición de concejales, se encuentra satisfecho pues está acreditado con las actas de las sesiones extraordinarias del concejo municipal de San Pedro-Sucre (01, 02, 03, 04 y 05), con las resoluciones de reconocimiento y liquidación de los honorarios (01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10 y 11), con los decretos expedidos por el alcalde del municipio de San Pedro, Sucre (decretos 0001 y 0016 de 2016), donde convoca al concejo municipal a sesiones extraordinarias entre el 3 de enero al 13 de enero de 2016; con la certificación allegada por el secretario del concejo del municipio de San Pedro en respuesta al derecho de petición radicado por el señor Jesús Miguel García Piña, donde constan el número de sesiones extraordinarias realizadas los días 3, 6, 9, 12 y 13 de enero de 2016, en las cuales participaron los concejales, así como los honorarios reconocidos a cada uno de ellos con ocasión a las sesiones asistidas.

Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Vistas así las cosas, no se encuentra prueba alguna donde conste que el señor JESÚS MIGUEL GARCÍA PIÑA, en su condición de presidente del concejo municipal de San Pedro en el período constitucional del año 2016, reconoció y pagó honorarios a los concejales por la sesión de inaugural o de instalación de dicho concejo realizada el 2 de enero de 2016, que es el supuesto de hecho irregular que se identifica en la demanda, como vulnerador del numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

Por el contrario, las pruebas que obran en el plenario son coincidentes y concluyentes en que el concejo municipal de San Pedro sesionó de manera extraordinaria los días 3, 6, 9, 12 y 13 de enero de 2016, las cuales se consignaron en las actas de sesiones extraordinarias nros. 01, 02, 03, 04 y 05, respectivamente. (…) Ahora bien, el parágrafo 4 del artículo 25 del Acuerdo 003 de 2012, estatuye que: “Las sesiones especiales de instalación e inauguración efectuadas el primer año del período constitucional en el mes de enero, no serán pagadas a los concejales que hayan participado en ellas”, hecho que se itera, no aparece probado en el plenario.

Conviene anotar además que el artículo 26 del mentado acuerdo establece que de conformidad con el artículo 23 de la Ley 136 de 1994, el período de las sesiones ordinarias del concejo es el siguiente: (…) Conforme a lo anterior, dado que el Municipio de San Pedro, Sucre, se encuentra clasificado como de sexta (6) categoría, su período de sesiones ordinarias corresponde a febrero, mayo, agosto y noviembre.

Siguiendo el hilo argumental, el parágrafo segundo del artículo 26 del Acuerdo 003 de 2012, el cual regula las sesiones extraordinarias, indica que “El alcalde municipal podrá convocar al concejo a sesiones extraordinarias en oportunidades que no coincidan con los períodos ordinarios de sesiones o con las prórrogas previamente aprobadas, para que se ocupe exclusivamente de los asuntos que se sometan a su consideración”.

De esta manera, se colige que, efectivamente las sesiones realizadas en el mes de enero de 2016 corresponden a sesiones extraordinarias, que fueron convocadas por el Alcalde del Municipio de San Pedro. (…) Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En conclusión, no existe prueba de los hechos narrados por el demandante, relacionados con la “indebida destinación” de recursos públicos por el supuesto pago de la sesión inaugural del día 2 de enero de 2016 y con respecto a la conjeturada vulneración de los deberes; existe atipicidad; lo que conduce indefectiblemente a la negativa de la pretensión formulada […]”.

(Mayúsculas y negrillas originales) 4.- El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la parte solicitante de la pérdida de investidura presentó recurso de apelación, pidiendo que fuera revocada la decisión del a quo y para ello arguyó6: “[…] El Tribunal considera que no se configura la causal de pérdida de investidura porque el señor Jesús Miguel García Piña efectuó el reconocimiento y ordenó el pago de honorarios por la asistencia comprobada a las sesiones extraordinarias, toda vez que, para la Corporación Judicial, sólo tomó en consideración los argumentos demagogos expuestos en la contestación de la demanda, dejando de pronunciarse sobre la excepción propuesta y la contestación de la excepción una vez surtido el traslado, donde se argumentó las razones de la inepta excepción propuesta y se contradijo con argumentos legales el error involuntario aducido, por lo tanto es mentirosa las razones del Tribunal Administrativo de Sucre cuando manifiesta que son nuevos cargos y que la contraparte no tuvo la oportunidad de pronunciarse en la audiencia pública y los alegatos presentados, es decir, con la contestación de la demanda fue propuesta la excepción denominada “atipicidad e inexistencia de la causal invocada por el accionante, la que fue desmentida con argumentos legales (art. 45 de la Ley 1437 de 2011).

Aunado a lo anterior, el demandado soporta su argumento con fundamento en documentos públicos obtenidos como respuesta de un derecho de petición formulado y radicado el 4 de septiembre de 2020 al señor secretario del honorable concejo municipal de San Pedro, Sucre (…)”. Es claro que el apoderado judicial del concejal demandado y el secretario del concejo municipal de San Pedro indujeron a error al 6 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 7001 23 33 000 2020 00275 01.

Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Tribunal Administrativo de Sucre con las certificaciones aportadas donde justifican que fue un error involuntario o lapsus calami, cometido por el secretario del concejo municipal de San Pedro que ofició para el año 2016, se hace consignar en el documento titulado “NOMINA PLANILLA DE PAGO SESIONES CONCEJALES DE SAN PEDRO- SUCRE PERIODO: ENERO 2 AL 12 DE 2016”.

Aceptar tal argumento, es mentiroso y contrario a lo que enuncia el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011 (…). Siendo así, el ordenamiento jurídico (artículo 45 del CPACA) permite corregir en cualquier tiempo de oficio o a petición de parte los errores simplemente formales contenidos en los actos administrativos, para el caso de marras y por ser parte (Jesús García Piña) del acto administrativo (nómina – planilla de pago sesiones concejales de San Pedro - Sucre período: enero 2 al 12 de 2016), prueba reina que sirvió de fundamento de los hechos de la demanda de pérdida de investidura, al no ser desvirtuada y, que conforme a su contenido se demuestra que sirvió de fundamento para expedir las resoluciones de pago de los honorarios a los concejales del municipio de San Pedro, Sucre, se encuentra acreditada la causal de pérdida de investidura endosada del concejal Jesús García Piña. Por otra parte, es claro que la nómina elaborada por el secretario del concejo municipal de la época en cumplimiento de sus funciones y firmada por los concejales que recibieron el pago de los honorarios por la asistencia a las sesiones celebradas entre enero 2 y 12 del 2016, a la luz de las normas contables generalmente aceptadas en Colombia, como también del Consejo Técnico de la Contaduría es el documento soporte contable o prueba idónea que resume los pagos realizados a cada uno de los beneficiarios registrados en la nómina, posteriores a los movimientos presupuestales ordenados por el ordenador (presidente del concejo) del gasto conforme al artículo 71 del Decreto 111 de 1996 todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. (…) Por lo anterior, de bulto se concluye que el Concejo Municipal de San Pedro- Sucre, y el apoderado judicial del concejal demandado contaban con un conjunto de normas de índole legal - artículo 45 de la Ley 1437 de 2011, artículo 71 del Decreto 111 de 1996 - que le permitían corregir el yerro contenido en la prueba conducente que probaría que el concejal demandado no había incurrido en las causales de pérdida de investidura invocada por el suscrito “NOMINA- PLANILLA Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 DE PAGO SESIONES CONCEJALES DE SAN PEDRO SUCRE PERIODO: ENERO 2 AL 12 DE 2016".

Sumado a lo anterior, y al realizar un cotejo de las sesiones extraordinarias reconocidas y pagadas como lo indican las resoluciones de pago de los honorarios, se lee que corresponde al pago de cinco (5) sesiones extraordinarias y en la nómina - planilla de pago debidamente firmada por los 11 concejales, acto administrativo que se encuentra en firme y a la fecha no ha sido modificada, notamos que la realidad probatoria nos lleva a concluir que lo cancelado correspondió a cuatro (4) sesiones ordinarias y una (1) extraordinarias, entre el 2 y el 12 de enero de 2016, como quedó consignado en la prueba idónea denominada nómina - planilla de pago.

En gracia de discusión, el suscrito nunca dentro de la demanda de pérdida de investidura del radicado fundamento la causal de pérdida de investidura por pago indebido por no asistencia a las sesiones por parte de los concejales, como lo interpreto el Tribunal Administrativo de Sucre y lo fundamento con base a los artículos 65 y 66 de la Ley 136 de 1994, lo que argumento el suscrito fue que se pagó la sesión de instalación e inauguración celebrada el 2 de enero de 2016 como se probó con la prueba denominada NOMINA- PLANILLA DE PAGO SESIONES CONCEJALES DE SAN PEDRO SUCRE PERIODO: ENERO 2 AL 12 DE 2016", y, el pago de honorarios por la asistencia a dicha sesión está prohibida por el reglamento interno del concejo municipal de San Pedro- Sucre, de conformidad al parágrafo 4 del artículo 25 del reglamento precitado.

(…) Para el caso en concreto y de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, era obligación de la parte demandada la carga probatoria que aclarara los yerros en que incurrió el demandado y para así, desvirtuar la causal de pérdida de investidura indilgada (sic) conforme a los hechos de la demanda, el marco normativo, las pruebas allegadas y la contestación de las excepciones propuestas, lo que no sucedió acorde con las pruebas aportadas con la contestación de la demanda. […]”.

(Mayúsculas y negrillas originales) El recurso de apelación fue concedido por auto del 19 de enero de 20217. 7 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 7001 23 33 000 2020 00275 01. Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 5.- Trámite de segunda 5.1.

El expediente fue asignado a esta Sección por acta de reparto del 16 de febrero de 20218. 5.2. Por auto del 8 de marzo de 2021 se admitió el recurso de apelación9. 5.3. Por auto del 8 de octubre de 2021 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto10. 5.3.1.

El solicitante descorrió el traslado en oportunidad11, en el que reiteró que el acusado incurrió en indebida destinación de dineros públicos por transgredir lo previsto por el parágrafo cuarto del artículo 25 del acuerdo municipal nro. 003 de 2012, reglamento interno del concejo, porque pagó honorarios a los concejales por su asistencia a la sesión inaugural celebrada el 2 de enero de 2016.

Aludió que la providencia proferida por el a quo incurrió en defecto sustantivo al negar las súplicas de la demanda al desconocer el enunciado del inciso 3 del artículo 20 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 66 de la Ley 136 de 1994, puesto que no es posible el pago de sesiones extraordinarias o de las prórrogas, y en este caso, “(…) el Tribunal Administrativo de Sucre considero que el concejal Jesús Miguel García Piña no incurrió en la causal de pérdida de investidura por destinación 8 Ibidem 9 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 7001 23 33 000 2020 00275 01. 10 Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado 7001 23 33 000 2020 00275 01. 11 Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado 7001 23 33 000 2020 00275 01 Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 indebida de recursos cuando reconoció y pagó a los concejales honorarios por la asistencia a las sesiones extraordinarias incluida la prórroga decretadas con los Decretos Municipales nro. 0001 y nro. 016 de enero de 2016”.

Aseveró que el Tribunal incurrió en defecto fáctico por la indebida valoración de las pruebas, en especial, la nómina -planilla de las sesiones del concejo del 2 al 12 de enero de 2016 y de tratarse de un error involuntario del secretario de la época, dicha corporación pública ya sea de oficio o a petición de parte del señor García Piña debió hacer la debida corrección, motivos por los que solicitó fuera revocada la sentencia de primera instancia. 5.3.2.

El apoderado del concejal acusado12 aseguró que la primera causal invocada por el solicitante de violar los reglamentos no está contenida como causal de pérdida de investidura y es atípica la imputación. En cuanto a la segunda, esto es, la de indebida destinación de dineros públicos, que de las pruebas arrimadas al proceso se desprende que no ordenó pagar en calidad de presidente del concejo la sesión de instalación del día 2 de enero de 2016 y que las resoluciones que ordenaron los pagos despejan las dudas sobre cuáles fueron los pagos de las sesiones extraordinarias.

Indicó que “(…) la parte demandante en su afán de crear una causal de pérdida de investidura a todas luces inexistente, rompió el principio de congruencia, adicionando nuevos cargos que no fueron presentados en su escrito de demanda inicial y que como tal no fueron legalmente integrados 12 Visto en el índice 18 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 7001 23 33 000 2020 00275 01.

Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 a la litis en el auto admisorio de la demanda (…)”, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta, conducta que afirma, repitió en su intervención en la audiencia pública, donde adicionó nuevos cargos”.

Por último, manifestó que el concejal actuó con el pleno convencimiento de que su actuar estaba ajustado a derecho, que en su conciencia no existió dolo, culpa grave, ni favoritismo indebido y su conducta no fue antijurídica. 5.3.3. El señor agente del Ministerio Público en el concepto rendido13, luego de referirse a la demanda, a la causal invocada, a la contestación, a la sentencia de primera instancia y al recurso de apelación, expuso que, al revisar los medios de prueba allegados al expediente, se observa que, aunque la planilla de pago de nómina se rotuló para el período del 2 al 16 de enero de 2016, éste no puede ser el único documento a valorar para establecer si se configuran los elementos objetivos de la causal de pérdida de investidura alegada.

Que en el caso concreto fueron aportadas las actas de las sesiones extraordinarias llevadas a cabo entre los días 3 y 16 de enero de 2016 y también se allegó la certificación del secretario pagador del concejo municipal de San Pedro, Sucre, en la cual pone de presente que, por la sesión del 2 de enero de 2016, no se ordenó reconocer ni pagar honorarios, al tiempo que brinda información respecto de las sesiones extraordinarias llevadas a cabo los días 3, 6, 9, 12 y 13 de enero de 2016, junto con la descripción de los honorarios reconocidos a cada concejal por su asistencia a las sesiones extraordinarias, lo que permite afirmar que 13 Visto en el índice 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro7001 23 33 000 2020 00275 01.

Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 no se configuró la causal y, en consecuencia, la solicitud de desinvestidura debe negarse. En cuanto al elemento subjetivo sostuvo que, comoquiera que no se demostró la causal de inhabilidad invocada, no hay conducta que reprochar, por lo que solicitó se confirme la sentencia de primera instancia. 5.4.

El expediente ingresó a despacho para fallo el 22 de noviembre de 202114. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia de la Sección Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, en virtud de lo previsto por el artículo 48, parágrafo 2, de la Ley 617 de 200015, y con base en lo establecido por el numeral 5 del artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 14 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado 7001 23 33 000 2020 00275 01. 15 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

El parágrafo 2° del artículo 48, establece que corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las pérdidas de investidura que conozcan en primera instancia los Tribunales Administrativos. Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 de marzo 201916, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones17. 2.- Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura Para acreditar que el señor Jesús Miguel García Piña fue elegido concejal del municipio de San Pedro, Sucre, la parte actora aportó copia del formulario E-26 CON, del resultado del escrutinio municipal para las elecciones del concejo del 25 de octubre de 2015, que declaró electos como concejales del citado municipio, para el período 2016-201918, entre otros, al señor García Piña, quien tomó posesión del cargo.

En consecuencia, el concejal acusado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de investidura. 3.- Hechos probados De las pruebas obrantes en el expediente, se acredita lo siguiente19: 3.1. Acorde con el acta especial del 2 de enero de 2016 del concejo municipal de San Pedro, Sucre, fue elegida la mesa directiva para el período constitucional del año 2016 y elegido presidente de la corporación 16 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 17 “Artículo 13.

Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera: (…) 5. El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunales sobre pérdida de investidura (…)”. 18Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 7001 23 33 000 2020 00275 01. 19 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 7001 23 33 000 2020 00275 01.

Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 el concejal Jesús Miguel García Piña20. 3.2. Mediante el Decreto nro. 0001 del 2 de enero de 2016, “por medio del cual se convoca a sesiones extraordinarias al concejo municipal de San Pedro, Sucre”, expedido por el alcalde del mismo municipio, se dispuso: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Convocar a sesiones extraordinarias al Honorable Concejo Municipal de San Pedro, Sucre, a realizarse entre el día tres (3) al diez (10) de enero de dos mil dieciséis (2016), con el objeto de que sus miembros se ocupen exclusivamente del trámite del siguiente proyecto de acuerdo: “POR MEDIO DEL CUAL SE CONCEDE FACULTADES PROTEMPORE AL ALCALDE MUNICIPAL DE SAN PEDRO SUCRE”.

ARTÍCULO SEGUNDO: Remitir copia del presente Decreto al Honorable Concejo Municipal de San Pedro, Sucre, para los fines pertinentes”. […]”. (Mayúsculas y negrillas originales) 3.3. A través del Decreto nro. 0016 del 8 de enero de 2016, “por medio del cual se modifica la el (sic) Decreto 0001 de 2016 que dispuso convocar a sesiones extraordinarias al concejo municipal de San Pedro, Sucre y se amplía el término”, expedido por el alcalde del mismo municipio, se ordenó: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Modificase el artículo primero del Decreto 0001 de dos (2) de enero de dos mil dieciséis (2016), en el sentido de ampliar el término que se efectuarán las sesiones extraordinarias, estableciendo que estás se realizarán entre los días tres (3) al trece (13) de enero de dos mil dieciséis (2016).

ARTÍCULO SEGUNDO: Los demás aspectos señalados en el artículo primero del mencionado Decreto, tales como la convocatoria a sesiones extraordinarias, el proyecto a estudiar, entre otros, no sufren modificación ni alteración alguna. […]”. (Mayúsculas y negrillas originales) 20 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 7001 23 33 000 2020 00275 01.

Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 3.4. Según acta nro. 1 del 3 de enero de 2016 en dicha fecha el concejo municipal de San Pedro, Sucre celebró la primera sesión extraordinaria convocada por el alcalde del municipio.

En el punto nro. 3 del orden del día se dio lectura al Decreto nro. 001 de 2016 presentado por el alcalde21. 3.5. Acorde con el acta nro. 2 del 6 de enero de 2016 del concejo municipal de San Pedro, Sucre, se hizo la segunda sesión extraordinaria; allí se dio lectura del informe de comisión del proyecto de acuerdo nro. 001 de 201622. 3.6.

En el acta nro. 3 del 9 de enero de 2016 consta que se hizo la tercera sesión extraordinaria del concejo municipal de San Pedro, Sucre. En el punto número tres se observa que fue sometido a “debate y votación del (sic) proyecto de acuerdo n (sic) 001 de 2016 por medio del cual se conceden facultades protempores (sic) al alcalde municipal de san pedro sucre (sic)”23. 3.7.

Acorde con el acta nro. 4 del 12 de enero de 2016 del concejo del municipio de San Pedro, Sucre, se realizó la cuarta sesión extraordinaria. En el tercer punto consta que se hizo “entrega y lectura del Decreto 0016 del año 2016, presentado por el señor Alcalde Enrique Carlos Cohen Mendoza, por medio del cual se modifica el decreto 001 del año 2016 que dispuso convocar a sesiones extraordinarias al concejo municipal de San Pedro Sucre”24. 21 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 7001 23 33 000 2020 00275 01. 22 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 7001 23 33 000 2020 00275 01. 23 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 7001 23 33 000 2020 00275 01. 24 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 7001 23 33 000 2020 00275 01.

Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 3.8. En el acta nro. 5 del 13 de enero de 2016 del concejo municipal de San Pedro, Sucre, consta que se hizo la quinta sesión extraordinaria.

En el punto tercero se sometió a debate y votación el proyecto de acuerdo nro. 001 de 2016 “por medio del cual se conceden facultades protempores (sic) al alcalde municipal de san pedro sucre (sic)”25. 3.9. A través de los siguientes actos administrativos, el presidente y secretario del concejo municipal de San Pedro, Sucre reconocieron lo siguiente: -) En la Resolución nro. 001 del 18 de febrero de 2016 a favor de la concejal Zulay Amell Herazo la suma de $513.185 por su asistencia a cinco sesiones extraordinarias. -) Mediante la Resolución nro. 002 del 18 de febrero de 2016 a favor del concejal Farid Benítez Martínez la suma de $410.548 por su asistencia a cuatro sesiones extraordinarias. -) Por la Resolución nro. 003 del 18 de febrero de 2016 a favor del concejal Orlando Raúl Cerro Aguirre la suma de $513.185 por su asistencia a cinco sesiones extraordinarias. -) En la Resolución nro. 004 del 18 de febrero de 2016 a favor del concejal Joaquín Díaz Acosta la suma de $513.185 por su asistencia a cinco sesiones extraordinarias. -) A través de la Resolución nro. 005 del 18 de febrero de 2016 a favor del concejal Jesús Miguel García Piña la suma de $513.185 por su 25 Ibídem.

Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 asistencia a cinco sesiones extraordinarias. -) En la Resolución nro. 006 del 18 de febrero de 2016 a favor del concejal Gualberto Jerónimo Rivera la suma de $513.185 por su asistencia a cinco sesiones extraordinarias. -) Mediante la Resolución nro. 007 del 18 de febrero de 2016 a favor del concejal Ramón González García la suma de $513.185 por su asistencia a cinco sesiones extraordinarias. -) En la Resolución nro. 008 del 18 de febrero de 2016 a favor del concejal Jacob Guerra Avilez la suma de $513.185 por su asistencia a cinco sesiones extraordinarias. -) Por Resolución nro. 009 del 18 de febrero de 2016 a favor del concejal German Manjarrez Hernández la suma de $513.185 por su asistencia a cinco sesiones extraordinarias -) En Resolución nro. 010 del 18 de febrero de 2016 a favor de la concejal Kelly Oviedo Méndez la suma de $513.185 por su asistencia a cinco sesiones extraordinarias. -) En resolución nro. 011 del 18 de febrero de 2016 a favor del concejal José Palencia Galindo la suma de $410. 548 por su asistencia a cuatro sesiones extraordinarias.

En las anteriores resoluciones se observa que todos los pagos se ordenaron con cargo al presupuesto del concejo y fueron firmadas por el presidente y el secretario del concejo municipal de San Pedro, Sucre, en Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 su orden, señores Jesús García Piña y Eduardo Benítez Castilla26. 3.10.

Se aportó el documento denominado “nómina - planilla de pago sesiones concejales de San Pedro, Sucre. Período: enero 2 al 12 de 2016”, con fecha 18 de febrero de 2016, firmada por el señor Eduardo Benítez Castilla, Secretario, donde consta el valor neto a pagar a cada uno de los concejales allí relacionados27. 3.11. En ejercicio del derecho de petición, el señor Jesús Miguel García Piña solicitó el 4 de septiembre de 2020 al secretario del concejo municipal de San Pedro, Sucre, certificar28: “[…] • Se precisarán (sic) las fechas de las sesiones extraordinarias que fueron pagadas y se relacionarán sus respectivos números o actas de sesión, expidiéndoseme copia de las mismas. • Se me certificará (sic) si en los pagos hechos por las sesiones extraordinarias del mes de enero de 2016 se hizo pago por la sesión inaugural del día 2 de enero de 2016. • Así mismo se me expedirá (sic) copia de las respectivas resoluciones en que se ordenan los pagos a los correspondientes concejales que sesionaron extraordinariamente en el mes de enero de 2016. […]”.

El secretario del concejo municipal de San Pedro, Sucre, dio respuesta a la referida solicitud en la fecha del 8 de septiembre de 2020. 26 Ibídem. 27 Ibídem. 28 28 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 7001 23 33 000 2020 00275 01. Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 4.- Análisis de la Sala De manera previa a descender al estudio del caso, la Sala estima pertinente precisar que las causales de desinvestidura son de aplicación restrictiva, dadas las consecuencias que conlleva la prosperidad de una acción de esta naturaleza, puesto que, como lo ha señalado la Corte Constitucional, “(…) culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, de tipo disciplinario, por la trasgresión del estricto código de conducta previsto para los miembros de las corporaciones representativas.

Consiste por lo tanto en un proceso jurisdiccional, de carácter sancionatorio, el cual culmina – en el caso que se compruebe la trasgresión de unas de las causales legalmente previstas- con la imposición de una sanción que constituye una sanción equiparable, por sus efectos y gravedad a la destitución de los altos funcionarios públicos”29, lo que implica que, en cumplimiento de las reglas del debido proceso, en particular los principios de legalidad y tipicidad, para su prosperidad deban estar taxativamente señaladas en la ley; por consiguiente, aunque no es motivo de la apelación, es pertinente señalar por la Sala que “el incumplimiento de los deberes inherentes al cargo” no es una causal de pérdida de investidura, puesto que no está prevista en la ley y, por tal motivo, no será examinada.

Precisado lo anterior, en el asunto bajo examen, lo que es objeto de apelación por parte del recurrente se circunscribe a que el acusado, en calidad de presidente del concejo municipal de San Pedro, Sucre, para el año 2016, incurrió en la causal de indebida destinación de dineros públicos porque pagó honorarios a los miembros del concejo por su asistencia a la 29 Corte Constitucional.

Sentencia C-254 A del 29 de marzo de 2012. Para ello se citan las sentencias C-319 de 1994 y T-544 de 2004. Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 sesión inaugural celebrada el 2 de enero de 2016, pese a que el parágrafo cuarto del artículo 25 del acuerdo municipal nro. 003 de 2012 establece que no debe cancelarse.

Para sustentar la configuración de la causal alegada allegó como prueba la documental titulada “nómina- planilla de pago sesiones concejales de San Pedro, Sucre. Período: enero 2 al 12 de 2016”, por lo que afirma está acreditado el pago de la mencionada sesión. A su turno, el concejal acusado manifestó como argumentos de defensa que no fue pagada la sesión inaugural del 2 de enero de 2016 y que está probado en el expediente que fueron canceladas las sesiones extraordinarias adelantadas los días 3, 6, 9, 12 y 13 de enero de 2016, no, como lo afirma el solicitante, que fueron pagadas las sesiones del 2, 3, 6, 9 y 12 de enero de 2016.

Bajo el anterior contexto, se tiene que la causal invocada es la señalada por el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 200030, que dispone: “[…]

ARTICULO

48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 4. Por indebida destinación de dineros públicos. […]”. 30 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Sobre la finalidad de la causal invocada, esta Corporación ha dicho que31: “(…) la finalidad de la indebida destinación de dineros públicos, como causal de pérdida de investidura, es censurar cualquier utilización de los dineros públicos para fines no previstos, distintos, prohibidos o no autorizados por la Constitución o las leyes32, con el propósito de erradicar y castigar prácticas parlamentarias como por ejemplo, el pago de salarios a personas que no ejercen funciones o prestan servicios o la remuneración de funciones o actividades que no se relacionan con las propias de los congresistas. 87.

Sobre esta base, la Corporación ha entendido que el comportamiento sancionable se configura, en términos generales, cuando el congresista [léase para el caso concejal] en su condición de servidor público33, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido: i) traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento para los dineros públicos, o, ii) destina o aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o, iii) cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o, iv) cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas34 (…)”.

Esta Sección también ha explicado que para que se configure la causal, deben estar reunidos los siguientes requisitos35: 31 Ibídem. 32 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de mayo de 2014, consejero ponente: Enrique Gil Botero, expediente: 11001-03-15-000- 2013-00865-00, sentencia del 28 de marzo de 2017.

MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. Expediente 11001-03-15-000-2015-00111-00 (PI). 33 Lo es por definición del artículo 123 de la Constitución. 34 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 3 de octubre de 2000. MP: Doctor Darío Quiñones Pinilla. Expedientes AC 10529 y AC 10968. 35 Los cuales se pueden extraer de la sentencia del 22 de febrero de 2018.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicación número: 25000-23-42-000-2017- 04038-01(PI); para ello se cita la sentencia del 28 de marzo de 2017. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente radicación 11001 03 15 000 2015 00111 00, donde fueron enlistados tales requisitos; explicando que aunque allí se referían a los Congresistas son perfectamente aplicables a los restantes miembros de Corporaciones públicas de elección popular, como los concejales.

Posición reiterada por la Sala en sentencia del 15 de marzo de 2018. M.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 13001-23-33-000-2016-01107-01(PI), entre otras. Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 (i) Que se ostente la condición de concejal.

(ii) Que se esté frente a dineros públicos, es decir, que provengan de una actividad económica del Estado. (iii) Que los dineros sean indebidamente destinados, esto es, a finalidades y cometidos estatales prohibidos o distintos a los previamente establecidos en la Constitución y la ley. Una vez identificados los elementos que configuran la causal de pérdida de investidura invocada, la Sala se detendrá en cada uno, advirtiendo que el segundo y el tercero se analizarán de manera conjunta, así: 4.1.

En cuanto a la condición de concejal: como se señaló líneas atrás en el acápite de procedibilidad de la acción de pérdida de investidura, está demostrado que el señor Jesús Miguel García Piña fue elegido concejal del municipio de San Pedro, Sucre, para el período constitucional 2016-2019; por lo tanto, el primer elemento se cumple. 4.2.

Que se trate de dineros públicos y que sean indebidamente destinados La indebida destinación de dineros públicos se concreta cuando un miembro de una corporación pública, en su condición de servidor público, de manera directa o indirecta, destina o aplica dineros públicos a fines diferentes, prohibidos, injustificados o no autorizados por la Constitución, la ley o el reglamento, ya sea en provecho propio o de un tercero36. 36 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 22 de noviembre de 2016. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2015 02938 00. Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Al respecto, cabe precisar que, conforme con la jurisprudencia de esta Corporación, se “entiende que la indebida destinación de los dineros públicos puede ser directa, cuando el congresista [léase para el caso concejal] es ordenador del gasto, administrador o depositario de los bienes públicos, o puede ser indirecta, como ocurre en los casos en que sin tener ninguna de las dos condiciones mencionadas, el congresista [para este caso el concejal] ejerciendo las funciones del cargo traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, porque desvía los dineros públicos a fines distintos de los previstos por medio de instrumentos, como por ejemplo, los contratos o las autorizaciones para el pago de salarios”37.

Por lo que ello conlleva al detrimento patrimonial del Estado38. De igual manera, esta Corporación ha identificado algunos eventos en los cuales los miembros de una corporación pública incurren en esta causal de pérdida de investidura, así39: “[…] Como la causal de indebida destinación de dineros públicos no se encuentra definida en la Constitución ni en las normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura, resulta pertinente consignar el sentido y alcance que esta Corporación le ha dado.

En efecto, en sentencia de 3 de octubre de 200040 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a este respecto precisó: 37 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala 27 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura. Sentencia del 3 de diciembre de 2019. C.P. Rocío Araújo Oñate. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2019 00 771 00 (PI). 38 Esta Sección ha precisado que uno de los presupuestos para la configuración de la causal por indebida destinación de dineros es que implique la distorsión de las finalidades del gasto.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de octubre de 2019. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 85001 23 33 000 2017 00223 01. (PI). 39 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Primera. Sentencia del 14 de abril de 2016. C.P. María Claudia Rojas Lasso.

Expediente radicación nro. 85001-23-33-000-2015-00001-01(PI). 40 C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla. Expediente AC-10529 y AC-10968. Actores Emilio Sánchez Alsina y Pablo Bustos Sánchez. Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 «[ ] La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista [léase para el caso los concejales] destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos: a) Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; b) Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; c) Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. d) Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas. e) Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. f) Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros. [ ]» […]”.

Así mismo, el Consejo de Estado ha sostenido que la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos se trata de una norma de textura abierta, puesto que no se estableció su alcance ni se detalla un catálogo de conductas específicas que la configuren; razón por la cual, aquellos eventos que la jurisprudencia ha considerado son constitutivos de la misma no son los únicos para verificar su estructuración, ni limitan el análisis y concreción en cada caso particular41. 41 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintisiete Especial de Decisión de Pérdida de Investidura. Sentencia del 3 de diciembre de 2019. C.P. Rocío Araújo Oñate. Expediente radicación nro. 11001-03-15-000-2019-00771- 00(PI). Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Previo a determinar si el concejal acusado incurrió en indebida destinación de dineros públicos, dado que se afirma que autorizó el pago de honorarios por la sesión realizada el 2 de enero del año 2016, la Sala estima pertinente referirse al marco legal de la causación de los honorarios de los concejales.

El artículo 312 de la Constitución Política dispone: “[…]

ARTICULO 312. <Artículo modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 1 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> En cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva.

Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal. (…) La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones. […]”. (Se destaca) Por su parte, el artículo 23 de la Ley 136 de 1994, refiriéndose al período de sesiones, estableció: “[…]

ARTÍCULO

23. PERIODO DE SESIONES. Los concejos de los municipios clasificados en categorías Especial, Primera y Segunda, sesionarán ordinariamente en la cabecera municipal y en el recinto señalado oficialmente para tal efecto, por derecho propio y máximo una vez por día, seis meses al año, en sesiones ordinarias así: a) El primer periodo será en el primer año de sesiones, del dos de enero posterior a su elección, al último día del mes de febrero del respectivo año. El Segundo y tercer año de sesiones tendrá como primer período el comprendido entre el primero de marzo y el treinta de abril;

Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 b) El Segundo período será del primero de junio al último día de julio; c) El tercer período será del primero de octubre al treinta de noviembre, con el objetivo prioritario de estudiar, aprobar o improbar el presupuesto municipal.

Los concejos de los municipios clasificados en las demás categorías, sesionarán ordinariamente en la cabecera municipal y en el recinto señalado oficialmente para tal efecto, por derecho propio, cuatro meses al año y máximo una vez (1) por día así: febrero, mayo, agosto y noviembre. Si por cualquier causa los concejos no pudieran reunirse ordinariamente en las fechas indicadas, lo harán tan pronto como fuere posible, dentro del período correspondiente.

PARÁGRAFO 1 o. Cada período ordinario podrá ser prorrogado por diez días calendario más, a voluntad del respectivo Concejo.

PARÁGRAFO 2 o. Los alcaldes podrán convocarlos a sesiones extraordinarias en oportunidades diferentes, para que se ocupen exclusivamente de los asuntos que se sometan a su consideración. […]”. Adicionalmente, el artículo 65 de la citada Ley 136 preceptuó: “[…]

ARTÍCULO

65. RECONOCIMIENTO DE DERECHOS. Los miembros de los concejos de las entidades territoriales tienen derecho a reconocimiento de honorarios por la asistencia comprobada a las sesiones plenarias. (…) Las resoluciones que para efecto de reconocimiento de honorarios expidan las mesas directivas de los concejos, serán publicadas en los medios oficiales de información existentes en el respectivo municipio o distrito.

Cualquier ciudadano o persona podrá impugnarlas, y la autoridad competente, según el caso, dará curso a la investigación o proceso correspondiente.

PARÁGRAFO. Los honorarios de que trata este artículo se causarán a partir del 1 de enero de 1994. […]”. (Se destaca) Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 A su vez, la Ley 1368 del 29 de diciembre de 2009, “por medio de la cual se reforman los artículos 66 y 67 de la Ley 136 de 1994 y se dictan otras disposiciones”42, determinó lo siguiente frente al pago de honorarios de los concejales por su asistencia a las sesiones: “[…] ARTÍCULO 1o.

El artículo 66 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 66. Liquidación de honorarios. Atendiendo la categorización establecida en la Ley 617 de 2000, el valor de los honorarios por cada sesión a que asistan los concejales será el señalado en la siguiente tabla: Categoría Honorarios por sesión Especial $ 347.334 Primera $ 294.300 Segunda $ 212.727 Tercera $ 170.641 Cuarta $ 142.748 Quinta $ 114.967 Sexta $ 86.862 […]”.

Por último, el parágrafo 4 del artículo 25 del acuerdo nro. 003 de 2012 del concejo municipal de San Pedro, Sucre, establece: “[…] Artículo 25.- Posesión del presidente y de los concejales: (…) Parágrafo 4. Las sesiones especiales de instalación e inauguración efectuadas en el primer año del período constitucional en el mes de enero, no serán pagadas a los concejales que hayan participado en ellas. […]”. 42 Modificada por la Ley 1551 de 2012.

Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 De lo anotado se desprende que los honorarios de los concejales constituyen la retribución que reciben por su asistencia a las sesiones ordinarias o extraordinarias que se lleven a cabo en la corporación y que, en el concejo municipal de San Pedro, Sucre, no hay lugar a que los concejales reciban honorarios por su participación en la primera sesión inaugural que se celebra en el mes de enero del primer año del período constitucional.

En el caso concreto, el solicitante sustenta la causal de indebida destinación de dineros públicos en que el concejal, en calidad de presidente del concejo del municipio de San Pedro, Sucre, para el año 2016, pagó honorarios a los miembros del concejo por su asistencia a la sesión inaugural del 2 de enero de 2016, pese a que el parágrafo cuarto del artículo 25 del acuerdo municipal nro. 003 de 2012 establece que no debía cancelarse.

Para acreditar que dicha sesión fue pagada se fundamenta en la prueba documental titulada “nómina- planilla de pago sesiones concejales de San Pedro, Sucre. Período: enero 2 al 12 de 2016”, del 18 de febrero de 2016, firmada por el señor Eduardo Benítez Castilla, secretario, donde consta el valor neto a pagar a cada uno de los concejales allí relacionados, así: Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 A su turno, el concejal acusado para probar cuales fueron los pagos que ordenó hacer a los concejales del municipio de San Pedro, Sucre, por las sesiones extraordinarias a las que asistieron presentó el 4 de septiembre de 2020 derecho de petición ante el secretario del concejo, en el que pidió lo siguiente: Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 Frente a la referida solicitud el secretario del concejo respondió: “[…] San Pedro-Sucre, 08 de septiembre de 2020 DOCTOR: JESUS MIGUEL GARCIA PIÑA Alcalde Municipal de San Pedro Sucre Asunto: Respuesta derecho de petición, en que se solicita certificación de los pagos de sesiones extraordinarias del mes de enero de 2016, con ocasión de la convocatoria a sesiones extraordinarias hechas por Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 el Alcalde de la época del Municipio de San Pedro, hechas mediante decretos 001 y 0016 de 2016 Cordial Saludo: Por la presente muy respetuosamente doy respuesta al derecho de petición de la referencia en que solicita: “certifiquen los pagos de sesiones extraordinarias del mes de enero de 2016 que se cancelaron con ocasión de la convocatoria a sesiones extraordinarias hechas por el Alcalde de la época del Municipio de San Pedro, hechas mediante decretos 001 y 0016 de 2016. • Se precisarán (sic) las fechas de las sesiones extraordinarias que fueron pagadas y se relacionarán (sic) sus respectivos números o actas de sesión, expidiéndoseme copia de las mismas. • Se me certificará (sic) si en los pagos hechos por las sesiones extraordinarias del mes de enero de 2016 se hizo pago por la sesión inaugural del día 2 de enero de 2016. • Así mismo se me expedirá (sic) copia de las respectivas resoluciones en que se ordenan los pagos a los correspondientes concejales que sesionaron extraordinariamente en el mes de enero de 2016”.

Al respecto le informo, que consultado los archivos que reposan en esta secretaria, se encontró: Se reconoció y ordenó pagar las siguientes sesiones: - Sesión extraordinaria del 3 de enero de 2016, correspondiente al Acta N° 1, PRIMERA sesión extraordinaria de esa fecha. Se anexa copia de la misma. - Sesión extraordinaria del 6 de enero de 2016, correspondiente al Acta N 02, SEGUNDA sesión extraordinaria de esa fecha.

Se anexa copia de la misma. - Sesión extraordinaria del 09 de enero de 2016, correspondiente al Acta N° 03, TERCERA sesión extraordinaria de esa fecha. Se anexa copia de la misma. - Sesión extraordinaria del 12 de enero de 2016, correspondiente al Acta N° 04, CUARTA sesión extraordinaria de esa fecha. Se anexa copia de la misma.

Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 - Sesión extraordinaria del 13 de enero de 2016, correspondiente al Acta N°05, QUINTA sesión extraordinaria de esa fecha. Se anexa copia de la misma. • Referente al pago por sesión inaugural del 2 de enero de 2016 de instalación de sesiones del Honorable Concejo.

Se responde que por esta sesión no se ordenó reconocer y pagar en favor de los (sic). Por reglamento, la sesión inaugural del honorable Concejo, no la cobija reconocimiento y pago por la misma. Por las sesiones extraordinarias de enero 3,6,9,12 y 13 de 2016, de manera individual se le reconoció a cada concejal, según su asistencia a las respectivas sesiones extraordinarias.

Hubo concejales que asistieron a cinco (5) sesiones y por ellas se hizo reconocimiento por valor de $513.185 pesos. Estos fueron: ZULAY AMELL HERAZO; ORLANDO RAUL CERRO AGUIRRE; JOAQUIN DIAZ ACOSTA; JESUS MIGUEL GARCÍA PIÑA; GUALBERTO JERONIMO RIVERA; RAMON GONZALEZ GARCIA; JACOB GUERRA AVILEZ; GERMAN MANJARREZ HERNANDEZ Y KELLY OVIEDO MENDEZ.

Otros que asistieron a cuatro (4), y por ello se les hizo el reconocimiento por valor de $410.548 pesos. Estos fueron: JOSÉ PALENCIA GALINDO y FARID BENITEZ MARTINEZ Anexan copia de estas resoluciones de reconocimiento de pago […]”. (Mayúsculas y negrillas originales) Conforme con el material probatorio obrante en el proceso, la Sala concluye que no está acreditado que se haya efectuado el pago de la sesión inaugural del 2 de enero de 2016, toda vez que analizadas en su conjunto las pruebas allegadas por las partes, se desprende lo siguiente: Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 (i) El alcalde municipal de San Pedro, Sucre, convocó al concejo para que sesionara de manera extraordinaria entre el 3 y el 13 de enero de 2016 mediante los Decretos 0001 y 0016 de 2016.

(ii) Está acreditado con las actas relacionadas en el acápite de hechos probados que las sesiones extraordinarias fueron llevadas a cabo por el concejo municipal de San Pedro, Sucre, los días 3, 6, 9, 12 y 13 de 2016, es decir, que se celebraron cinco sesiones extraordinarias. (iii) De las resoluciones señaladas en el capítulo de hechos probados, estas son, las número 001, 003, 004, 005, 006, 007, 008, 009 y 010, se observa que el presidente del concejo municipal de San Pedro, Sucre, señor Jesús García Piña (concejal acusado), ordenó el pago por la suma de $513.185 a nueve concejales y, en cada acto administrativo, se lee que dicho valor corresponde al “pago de cinco (5) sesiones extraordinarias”.

(Se destaca) Asimismo, en las resoluciones 002 y 011 se advierte que el presidente del concejo municipal de San Pedro, Sucre, señor Jesús García Piña (concejal acusado), ordenó el pago por la suma de $410.548 a los dos concejales y, en los dos actos administrativos, se lee que dicho valor corresponde al “pago de cuatro (4) sesiones extraordinarias”.

(Se destaca) (iv) Por consiguiente, está probado que el concejal acusado, en calidad de presidente del concejo municipal de San Pedro, Sucre, ordenó el pago a los miembros de la corporación por la asistencia a las sesiones extraordinarias. (v) Ahora bien, el solicitante asegura que la sesión inaugural del 2 de enero de 2016 sí fue pagada con fundamento en la prueba denominada Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 “nómina – planilla de pago de sesiones concejales de San Pedro, Sucre.

Período: enero 2 al 12 de 2016”; sin embargo, no constituye la única prueba documental allegada al proceso, por lo que, una vez valorado el acervo probatorio en su conjunto, la Sala observa que, en las resoluciones números 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007, 008, 009, 010 y 011, suscritas por el concejal acusado, en calidad de presidente de la Corporación, se ordenó el pago de los honorarios a los respectivos concejales por haber asistido a las sesiones extraordinarias, las cuales se llevaron a cabo los días 3, 6, 9, 12 y 13 de enero de 2016, de acuerdo con las actas relacionadas en el acápite de hechos probados.

A lo que se agrega que la sesión del 2 de enero de 2016 no fue extraordinaria, sino especial, según se desprende de lo indicado en el acta de la misma fecha y, adicionalmente, el alcalde municipal convocó al concejo de manera extraordinaria a partir del 3 de enero hasta el 13 de enero de 2016, según los mencionados decretos 001 y 0016 de 2016.

Por último, la Sala advierte que la prueba allegada por el solicitante, denominada “nómina – planilla de pago de sesiones concejales de San Pedro, Sucre. Período: enero 2 al 12 de 2016”, no está firmada por el concejal acusado en su calidad de presidente, sino por el entonces secretario de la corporación. Valga precisar que no fue a través de la mencionada planilla que el presidente del concejo ordenó el pago de los honorarios a los miembros del concejo, sino a través de las enunciadas resoluciones, las cuales sí fueron suscritas por el acusado en su calidad de presidente, y en el contenido de tales actos administrativos se indicó de manera expresa que el pago se causaba por la asistencia a sesiones extraordinarias.

Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 Conforme con lo expuesto, en este caso, no se incurrió en una indebida destinación de dineros públicos, en la medida en que no está acreditado que el concejal acusado, en calidad de presidente del concejo municipal de San Pedro, Sucre, haya ordenado el pago en favor de los concejales por la participación en la sesión inaugural del 2 de enero de 2016; por el contrario, está probado que el pago de los honorarios fue por haber asistido a las sesiones extraordinarias convocadas por el alcalde municipal de San Pedro, Sucre.

Por consiguiente, no están reunidos los requisitos que componen el elemento objetivo de la causal invocada, lo que releva a la Sala de estudiar el elemento subjetivo de la perdida de investidura y, en consecuencia, confirmará la sentencia del a quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual denegó la pérdida de investidura del señor Jesús Miguel García Piña, en calidad de concejal del municipio de San Pedro, Sucre, para el período constitucional 2016-2019.

Radicación: 70001 23 33 000 2020 00275 01 Accionante: Augusto Benítez de la Ossa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.