1 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05878-00 Demandante: Juan Sebastián Burgos Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-05878-00 Demandante: Juan Sebastián Burgos Torres Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y otro Temas: Tutela contra autos interlocutorios.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Juan Sebastián Burgos Torres en contra del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Juan Sebastián Burgos Torres, por intermedio de apoderado, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se dejen sin efectos los autos del 28 de julio y 30 de noviembre de 2021, proferidos por el Tribunal Administrativo de 2 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05878-00 Demandante: Juan Sebastián Burgos Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante los cuales se inadmitió y rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho tramitada con el radicado 25000-23-42-000-2021-00318-00, así como del auto del 30 de noviembre de 2021, emitido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que confirmó la decisión, y, en su lugar, que se ordene a las autoridades accionadas que, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la sentencia de tutela, profieran una nueva decisión, en la que se admita la demanda para controvertir la comunicación contenida en el Oficio del 10 de diciembre de 2019. 1.1.2.

Los hechos El apoderado del accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) El 17 de marzo de 2017, el señor Juan Sebastián Burgos Torres aplicó a la Convocatoria 800 de 2018, mediante la cual la CNSC convocó a concurso abierto de méritos para proveer el empleo de dragoneante, código 4114, grado 11, del INPEC. ii) A través del Acuerdo 20181000006196 del 12 de octubre de 2018, la CNSC estableció las reglas del concurso–curso abierto de méritos para proveer el empleo de dragoneante, código 4114, grado 11, dentro del proceso de selección 800 de 2018, señalando, en su artículo 43, que la valoración médica no es una prueba dentro del proceso de selección sino un trámite previo y obligatorio para ingresar al curso de formación o complementación y, en su artículo 50, que los resultados definitivos de la valoración médica se publicarían en la página web de la entidad, utilizando el enlace SIMO, en el cual los aspirantes debían ingresar con su usuario y contraseña para conocer los resultados. iii) El 18 de noviembre de 2019, la CNSC publicó los resultados de la valoración médica en el proceso de selección, en la cual se le calificó como no apto, y dado que los aspirantes contaban con un plazo de dos (2) días para interponer reclamaciones, el actor presentó reclamación en contra de la valoración médica obtenida. iv) Por medio del Oficio del 10 de diciembre de 2019, la CNSC ratificó la decisión y le comunicó al señor Burgos Torres que sería excluido del proceso de selección por 3 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05878-00 Demandante: Juan Sebastián Burgos Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presentar una inhabilidad en la radiografía de columna (rasquisquisis de L5) para ejercer el cargo al cual aspiraba. v) Con ocasión de lo anterior, el señor Juan Sebastián Burgos Torres promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), en orden a que se declarara la nulidad del Oficio del 10 de diciembre de 2019 y, a título de restablecimiento, que se ordenara su reintegro al proceso de selección. vi) Mediante auto del 28 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, inadmitió la demanda y ordenó al demandante enviar el libelo y sus anexos a la parte demandada, lo cual fue debidamente subsanado. vii) A través de auto del 30 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, rechazó la demanda al considerar que el acto administrativo objeto de cuestionamiento no era susceptible de control judicial, esto es, bajo considerandos distintos a los cuales fue inadmitida. viii) Por auto del 28 de julio de 2022, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, confirmó la decisión. 1.1.3.

Los defectos invocados En sentir del apoderado del accionante, con la decisión de rechazo de la demanda las autoridades accionadas incurrieron en los siguientes vicios o defectos 1.1.3.1. Desconocimiento de precedente jurisprudencial i) Se desconoció la sentencia SU-077 de 2018, en la que al realizarse la distinción entre actos de trámite y definitivos, la Corte Constitucional señaló como regla de aplicación inmediata y bajo la óptica de una tutela judicial efectiva, que los actos de trámite [que comprenden los preparatorios, de ejecución y, en general, todos los 4 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05878-00 Demandante: Juan Sebastián Burgos Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actos de impulso procesal] son todos aquellos que no crean, modifican o extinguen una situación jurídica concreta. ii) La comunicación del 10 de diciembre del 2019 se constituye en un acto administrativo definitivo y, por tanto, susceptible de control judicial.

Ello por cuanto modificó la situación jurídica del demandante al ser el acto por medio del cual se le excluyó del proceso de selección, luego, no era necesario pedir la nulidad de la decisión que contenía el listado de personas convocadas a curso, ya que la causal de exclusión de la convocatoria obedeció al haber obtenido un concepto médico de no apto en la valoración médica. 1.1.3.2.

Defecto fáctico i) Según el artículo 10 de la convocatoria, Acuerdo 20181000006196 del 12 de octubre de 2018, es causal de exclusión del proceso de selección, entre otras, obtener concepto no apto en la valoración médica, lo cual se concretó con la comunicación del 10 de diciembre del 2019, por lo que fue este acto el que se demandó. No es acertada la consideración de que en el asunto se debió demandar la resolución de los citados a curso, ya que tal citación fue dada a conocer a los aspirantes a través del aplicativo SIMO y, en tal sentido, no existe ningún acto administrativo que contemple tal situación. ii) Asimismo, el artículo 45 de la convocatoria señaló la importancia y los efectos del resultado de la valoración médica, indicando que esta no es una prueba dentro de la convocatoria, sino un requisito para ingresar al curso de formación o complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, y que el resultado de los exámenes médicos, después de resueltas las reclamaciones, tendría carácter definitivo.

De manera que se omitió considerar por los accionados que los exámenes médicos practicados no hablan sobre la exclusión de la convocatoria sino sobre la no aptitud médica, resultado notificado por el SIMO y contra el cual procedía la reclamación administrativa, luego de la cual se constituiría el acto definitivo. iii) Además, es imperativo denunciar que en el caso se vulnera su derecho a la igualdad, pues el Tribunal accionado sí admitió la demanda de nulidad y 5 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05878-00 Demandante: Juan Sebastián Burgos Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento del derecho de otros siete aspirantes que, al ser excluidos del proceso de selección, también atacaron la comunicación del 10 de diciembre del 2019.

Para su confrontación, se aportan los respectivos autos admisorios. 1.2. Actuación procesal 1.2.1. Mediante auto del 11 de noviembre de 2022, el consejero William Hernández manifestó su impedimento para conocer del asunto de la referencia por considerar estar incurso en la causal establecida en el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, que prevé como causal de impedimento: «Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal».

Lo anterior, en atención a que, a través del Acuerdo 244-A del 25 de octubre de la presente anualidad, la Sala Plena de la corporación lo designó como encargado de las funciones del despacho, cuya titular era la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez. 1.2.2. Por medio de auto del 24 de noviembre de 2022, los consejeros Gabriel Valbuena Hernández y Rafael Francisco Suárez Vargas declararon fundado el impedimento, dado el siguiente considerando: «una vez confrontada la causal invocada con las razones que expuso el consejero William Hernández Gómez, se estima que le asiste un interés indirecto en el resultado del proceso, en atención a que la discusión que pueda darse en la acción de tutela puede llegar a comprometer su decisión, toda vez que su criterio no resultaría imparcial y objetivo como lo exige una recta administración de justicia». 1.2.3.

Por medio de auto del 18 de enero de 2023, el consejero Rafael Francisco Suárez Vargas inadmitió la acción de tutela y, en consecuencia, requirió a la parte accionante o, en su defecto, al abogado Héctor Guillermo Ortiz Mejía, para que dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, allegaran poder con el lleno de los requisitos legales, bien sea: i) mediante presentación personal o, en su lugar; ii) acogiéndose a la Ley 2213 de 2022, aportando la prueba de otorgamiento a través de mensaje de datos (a modo de ejemplo, con la captura de pantalla del envío del poder desde el correo electrónico del accionante, etc.). 6 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05878-00 Demandante: Juan Sebastián Burgos Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, conteniendo el correo electrónico del apoderado, el cual debería coincidir con el señalado en el Registro Nacional de Abogados. 1.2.4.

El 19 de enero de 2023, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído a la parte actora, y el 20 de enero siguiente, el apoderado del accionante atendió los requerimientos. 1.2.5. A través de auto del 30 de enero de 2023, se admitió la acción de tutela y, en consecuencia, se ordenó notificar del proveído a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, como accionados, y a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y al Instituto Nacional Penitenciario (INPEC), en calidad de terceros con interés en las resultas del proceso.

De igual forma, se comisionó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, para que notificara del trámite constitucional, como terceros interesados, a todas las personas que intervinieron en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-23-42-000-2021-00318-00 [01], exceptuando al señor Juan Sebastián Burgos Torres, a la CNSC y al INPEC, debiendo enviar al expediente de tutela las copias de las constancias de notificación derivadas de la comisión; y también se requirió al Tribunal para que enviara copia digital del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho arriba mencionado.

Asimismo, se reconoció personería jurídica para actuar dentro del proceso al abogado Héctor Guillermo Ortiz Mejía, de acuerdo con el poder otorgado por el accionante; y se ordenó remitir copia de la solicitud de tutela a los accionados y a los terceros interesados para que, dentro del término de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, procedieran a ejercer su derecho de defensa, si a bien lo tenían, y a rendir el respectivo informe. 1.2.6.

El 1 de febrero de 2023, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído al señor Juan Sebastián Burgos Torres, al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección 7 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05878-00 Demandante: Juan Sebastián Burgos Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segunda, Subsección F, a la CNSC y al INPEC, y dio a conocer al Tribunal de la comisión y requerimiento ordenados. 1.2.7.

El 15 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, dio a conocer que una vez revisado el expediente electrónico evidenció que no había más personas a notificar. 1.3. Contestación de la demanda 1.3.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil, por intermedio del jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, al no ser la llamada a resolver el problema jurídico planteado por el accionante, esto es, dejar sin efecto las actuaciones llevadas a cabo por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, adversas a sus intereses. 1.3.2.

Las demás partes dejaron transcurrir el término de traslado en silencio. 2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo previsto en el numeral 7 del artículo 1.º del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas para su conocimiento en primera instancia a la misma Corporación, y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda, de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4.», esta Sala de decisión es competente para conocer del presente asunto. 2.2.

Cuestión previa Es del caso señalar ab initio que la Sala se abstiene de realizar consideraciones con respecto de los autos del 28 de julio y 30 de noviembre de 2021, proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante los cuales se inadmitió y rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento 8 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05878-00 Demandante: Juan Sebastián Burgos Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del derecho tramitada con el radicado 25000-23-42-000-2021-00318-00, teniendo en cuenta que la decisión de rechazo se revisó por el superior jerárquico al resolver el recurso de apelación; por tanto, el estudio del sub judice solo se dirigirá a lo resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el asunto. 2.3.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir el auto interlocutorio del 28 de julio de 2022, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-23-42- 000-2021-00318-01.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la parte actora, al ser confirmada la decisión de rechazo de la demanda. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1.

Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,2 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios 1 Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05878-00 Demandante: Juan Sebastián Burgos Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.2.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra autos interlocutorios El concepto de providencia judicial comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales. Así, en materia de decisiones adoptadas en autos interlocutorios3, la Corte Constitucional ha señalado que estos, por regla general, deben ser discutidos por medio de los recursos ordinarios que el legislador ha dispuesto para el efecto.

Lo anterior, se excepciona en casos en los cuales i) se evidencie una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de las partes, que no puede ser reprochada mediante otros medios de defensa judicial. En este evento, la acción constitucional 3 Ver sentencias T 125 de 2010 y SU-817 de 2010, entre otras. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05878-00 Demandante: Juan Sebastián Burgos Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no será procedente cuando hayan vencido los términos para interponer los recursos ordinarios y la parte afectada no hizo uso de ellos o cuando fueron utilizados, pero en forma indebida; ii) a pesar de que existen otros medios, éstos no resultan idóneos para proteger los derechos afectados o amenazados; o iii) cuando la protección constitucional es urgente para evitar un perjuicio irremediable.4 En todo caso, para que proceda el asunto, deberán reunirse los «requisitos generales de procedencia de la acción de tutela» y, al menos, uno de los «requisitos especiales de procedibilidad del amparo», fijados por la Corte Constitucional. 2.5.

Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia La sala encuentra cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, en atención a las siguientes circunstancias: i) El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia,5 previstos en los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política, pues según los alegatos del apoderado de la parte actora, la autoridad accionada confirmó el rechazo de la demanda con desconocimiento de precedente jurisprudencial y sin un adecuado análisis probatorio, eventos que de encontrarse acreditados conducirían a considerar lesivos los intereses de la parte actora. ii) Se «cumple con el requisito de subsidiariedad», dado que la decisión cuestionada hace referencia a un auto interlocutorio que resolvió en segunda instancia la decisión de rechazo de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 4 Ver al respecto la sentencia T-489 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 5 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García, expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (IJ),unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05878-00 Demandante: Juan Sebastián Burgos Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», pues la providencia objeto de censura data del 28 de julio de 2022, y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 8 de noviembre de 2022, esto es, en el término de los seis meses señalados por esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.6 iv) En el asunto «no se cuestiona una irregularidad procesal» sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin un adecuado análisis jurisprudencial y probatorio. v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alega vulneración, pues la parte actora narró de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y adecuó sus alegatos a la configuración de los defectos desconocimiento de precedente jurisprudencial y fáctico. vi) En el sub judice no se cuestiona «una sentencia de tutela», sino un auto interlocutorio proferido dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.6.

Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedibilidad Al encontrarse cumplidos los requisitos de procedencia de la acción, la Sala abordará el estudio del amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en el siguiente orden: i) hechos probados y ii) análisis de la Sala.

Caso concreto. 2.6.1. Hechos probados Del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 25000-23- 42-000-2021-00318-00 [01], la Sala establece lo siguiente: 6El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05878-00 Demandante: Juan Sebastián Burgos Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) El 8 de julio de 2020, mediante demanda acumulada, el señor Juan Sebastián Burgos Torres junto con otros demandantes, promovieron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en orden a que declarara la nulidad del Oficio del 10 de diciembre de 2019, por medio del cual se le retiró de la convocatoria adelantada por la CNSC, para proveer el cargo de dragoneante en el INPEC, y, a título de restablecimiento del derecho, que se le reintegrara al concurso de méritos previsto mediante la Convocatoria 800 del 2018. ii) El 21 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, magistrado Ramiro Ignacio Dueñas Rugnón, ordenó escindir las demandadas. iii) El 28 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, magistrada Patricia Salamanca Gallo, inadmitió la demanda y, en consecuencia, concedió al demandante un término de diez (10) días para que allegara la constancia de envío de la demanda y sus anexos al correo oficial de las entidades demandadas, de acuerdo con lo dispuesto en los Decretos 806 de 2020 y 2080 de 2021. iv) El 30 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, rechazó la demanda por operar el fenómeno de la falta de proposición jurídica completa y, por consiguiente, la caducidad de la acción, y reconoció personería al abogado Héctor Guillermo Ortiz Mejía, portador de la tarjeta profesional n°. 280.180 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del señor Juan Sebastián Burgos Torres, en los términos y para los efectos del poder allegado al expediente.7 7 Advirtió que en virtud de lo dispuesto en la Circular PCSJC19-18, expedida el 9 de julio de 2019 por el Consejo Superior de la Judicatura, se realizó la revisión de los antecedentes del apoderado, encontrando conforme el certificado No. 788028 que el mismo no se encuentra suspendido ni excluido del ejercicio de su profesión, en los términos señalados en el artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 - Código Disciplinario del Abogado. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05878-00 Demandante: Juan Sebastián Burgos Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) El 28 de julio de 2022, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, confirmó la decisión de primera instancia, en consideración a que el asunto sometido a juicio no es susceptible de control judicial. vi) El 10 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, magistrada Patricia Salamanca Gallo, ordenó obedecer y cumplir lo dispuesto por el Consejo de Estado y, por Secretaría, archivar el expediente. 2.6.2.

Análisis de la Sala. Caso concreto Alega el apoderado del señor Juan Sebastián Burgos Torres, que la decisión de rechazo de la demanda vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración y a la igualdad de su representado, por desconocimiento de lo dispuesto en la sentencia SU-077 de 2018, en torno a lo que debe considerarse como acto definitivo, porque se realizó una indebida valoración probatoria y porque, además, se resolvió de manera distinta a otros procesos en los que se demandó igual acto administrativo.

Pues bien, se tiene que en la sentencia SU-077 de 2018, la Corte Constitucional se ocupó de analizar la procedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos mediante los cuales las Registradurías Distritales inscribieron tres iniciativas de revocatoria del mandato del Alcalde Mayor de Bogotá. Para tal cometido, procedió a señalar la distinción entre los actos definitivos y de trámite, en el siguiente sentido: 13.

El artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo define los actos definitivos como aquellos que «(…) decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación». Por regla general, según lo dispone el artículo 74 de la normativa en cita, contra los actos definitivos proceden los siguientes recursos: «1.

El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque; 2. El de apelación, para (sic) ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito (…) y; 3. El de queja, cuando se rechace el de apelación (…)». 14 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05878-00 Demandante: Juan Sebastián Burgos Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De otra parte, los actos de trámite, que comprenden los preparatorios, de ejecución y, en general, todos los actos de impulso procesal, son los que no crean, modifican o extinguen una situación jurídica concreta sino que están encaminados a contribuir con su realización. Con respecto a dichos actos, esta Corporación ha establecido que «(…) no expresan en conjunto la voluntad de la administración, pues simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y, en la mayoría de los casos, no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas». [ ] Así, se advierte que aunque en el referente jurisprudencial se analizó la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos de trámite, lo cual escapa del objeto del presente mecanismo de amparo, sí presentó elementos de juicio a considerar para efectos de analizar la diferenciación entre los actos definitivos y de trámite, con los cuales la Sala pasa a abordar el análisis del caso.

En la providencia objeto de censura, proferida el 28 de julio de 2022, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, se confirmó el rechazo de la demanda de nulidad y restablecimiento, dado el siguiente considerando: Problema jurídico. 11. De acuerdo con el cargo planteado por el apoderado del señor Juan Sebastián Burgos Torres, a la Sala le corresponde determinar si el Oficio del 10 de diciembre de 2019 es un acto administrativo enjuiciable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o si en su defecto, se encuentra excluido de control de legalidad al tratarse de un acto de trámite. […] iii) Solución al asunto. […] 20.

Revisado el expediente se observa que el Oficio del 10 de diciembre de 2019 le manifestó al demandante que sería excluido de dicho concurso por presentar una inhabilidad en la radiografía de columna (rasquisquisis de L5) para ejercer el cargo al cual aspira, por lo que se colige que el prenotado acto administrativo es una mera comunicación que se le hizo al actor de lo que posteriormente se definiría en los resultados finales.

Por consiguiente, se entiende que para el presente asunto el accionante debió cuestionar la legalidad de la lista de admitidos y no admitidos si se encontraba inconforme con su separación del concurso, por ser el que presuntamente afectó los derechos deprecados en la demanda. 21. De igual manera, se ha sostenido por esta Subsección8 que el acto por el cual se conforma la lista de admitidos y no admitidos en un concurso es susceptible de control judicial: 8 Consejo de Estado, magistrado ponente, Sandra Lisset, Ibarra Vélez, Sección Segunda Subsección B, proceso: 11001 03 25 000 2009 00014 00 (0410-2009), demandante: Cesar Augusto Lemos Posso, demandado: Ministerio del Interior y de Justicia y otros, sentencia de 17 de noviembre de 2016. 15 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05878-00 Demandante: Juan Sebastián Burgos Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «(…) Así las cosas, se tiene que cuando la Administración admite o excluye a un convocado en el concurso, expide un acto administrativo de carácter particular y concreto, en la medida que surte un efecto inmediato, directo y subjetivo respecto del destinatario; lo mismo ocurre cuando consolida dichos resultados mediante la conformación de una lista de elegibles; acto administrativo que a pesar de su naturaleza plural en cuanto lo integra un conjunto de destinatarios, crea derechos singulares respecto de cada una las personas que la conforman.

En el caso en estudio la lista de elegibles, en tanto acto administrativo particular, concreto y positivo, es creador de derechos y por lo tanto, enjuiciables ante esta jurisdicción. (…)». 22. Así mismo, el artículo 43 del CPACA establece lo siguiente: «(…) son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación. (…)».

Subrayado por la Sala 23. De la jurisprudencia precitada se colige que contiene 2 tipos de actos para 2 tipos de momento: i) Uno en fase de admisibilidad, ya sea que admite o excluye a un aspirante. ii) y el segundo, aquel que se emite cuando se consolida dichos resultados mediante la conformación de una lista de elegibles. 24. En esa medida, y en atención al artículo 43 ibidem, le asiste razón al Tribunal al considerar que el Oficio del 10 de diciembre de 2019 no es el acto susceptible de control judicial en este asunto, puesto que el acto que definió la situación jurídica del demandante respecto de la exclusión del concurso – curso INPEC es la lista de admitidos y no admitidos en razón a que es este el acto que surte un efecto inmediato, directo y subjetivo respecto del destinatario, pues el accionante no pudo consolidar sus resultados para una posterior conformación de la lista de elegibles.

Entonces, señaló la Subsección que el oficio demandando no era susceptible de control judicial por ser de mero trámite o preparatorio, en razón a que a través de este se comunicó la decisión a ser adoptada en la lista de admitidos y excluidos del concurso, siendo este acto la decisión definitiva que imposibilitó al actor para continuar en el proceso de selección y, por tanto, el llamado a ser enjuiciado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Tal escenario deja ver a esta Sala de decisión que la Subsección accionada no incurrió en el desconocimiento de precedente endilgado, ya que además de que identificó claramente la naturaleza del acto administrativo demandado, explicó el por qué no podía considerarse como acto definitivo, dejando en evidencia que la lista de admitidos y no admitidos al proceso de selección fue la decisión que definió la situación jurídica del señor Juan Sebastián Burgos Torres.

Ahora bien, refiere el apoderado del accionante que en el caso se configuró un defecto fáctico por indebida valoración de la naturaleza del acto administrativo demandado. Ello, por cuanto de acuerdo con los artículos 10 y 45 de la convocatoria, 16 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05878-00 Demandante: Juan Sebastián Burgos Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es causal de exclusión del proceso de selección, entre otras, obtener concepto no apto en la valoración médica, y porque dicha determinación no es una prueba dentro de la convocatoria, sino un requisito para ingresar al curso de formación o complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, por lo que el resultado de los exámenes médicos, después de resueltas las reclamaciones, tiene el carácter de definitivo.

Tal argumentación, en juicio de esta Sala de decisión, lo que pretende es confundir el análisis y/o entendimiento de la naturaleza del Oficio del 10 de diciembre de 2019, ya que, tal como lo refiere el apoderado, los exámenes médicos solo determinan la aptitud médica para desempeñar el cargo, lo cual fue sometido a recurso en vía administrativa; sin embargo, a diferencia de lo planteado por este, la exclusión de la convocatoria no se dio con el mencionado oficio —que confirmó la falta de aptitud física para el cargo— sino con la lista de admitidos y excluidos del proceso de selección, según lo refirió la autoridad accionada, ya que fue este acto administrativo el que definió la situación jurídica respecto del concurso de méritos.

Ahora, se duele el apoderado del hecho de que en varios procesos, con identidad fáctica al del señor Juan Sebastián Burgos Torres, sí se admitió la demanda, pese a controvertirse igual decisión, esto es, el Oficio del 10 de diciembre de 2019. Sobre el particular, se encuentra, luego de ser revisados cada uno de los autos admisorios traídos como prueba al plenario, que en estos no se logra advertir si en los asuntos se demandó solamente el Oficio del 10 de diciembre de 2019 —tal como ocurrió en el caso de marras—, ya que bien puede pasar que también se haya demandado el acto administrativo contentivo de la lista de admitidos y excluidos del concurso, el cual se echa de menos en el caso, de manera que, ante la falta de prueba en lo referente, la Sala no puede tenerlos como antecedentes para determinar la vulneración del derecho a la igualdad aquí endilgado.

Por tanto, la Sala no encuentra que la Subsección accionada haya incurrido en los defectos enjuiciados que habilite la procedencia del amparo deprecado, por lo que lo considera infundado y, en consecuencia, no advierte ningún tipo de vulneración sobre los derechos fundamentales del accionante al respecto. 17 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05878-00 Demandante: Juan Sebastián Burgos Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el caso no se configura la existencia de los defectos desconocimiento de precedente jurisprudencia y fáctico, y, en tal sentido, denegará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Denegar el amparo solicitado invocado por el señor Juan Sebastián Burgos Torres, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

Segundo. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM