Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y el demandante contra la sentencia de 20 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 55 a 99). El señor Luis Alberto Gutiérrez Vélez, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
El actor solicita (i) inaplicar por «[…] excepción de inconstitucionalidad y/o excepción de ilegalidad […] el artículo 1, ítem Suboficiales, de los Decretos 107 de 1996, 122 de 1997, 058 de 1998 062 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004; […] el artículo 158 y parágrafo, […] el aparte “tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del presente Estatuto” del literal a del artículo 191 [y] el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990 […]» (sic);
(ii) declarar la nulidad de los oficios 69305 de 19 de octubre de 2016, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y 20160042360506851 de 27 de octubre de 2016 y 2016423330589451 (sin fecha) del Ministerio de Defensa Nacional, mediante los cuales se negaron «las pretensiones reliquidatorias salariales y prestacionales» (sic) del demandante.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte demandada a «[…] RELIQUIDAR la hoja de servicios del [actor] y dentro de ésta reconocer y pagar los siguientes valores […]: 9.48% o el mayor y más favorable de diferencia por aumento salarial entre la metodología de la oscilación y el IPC entre el 01 de enero del año 1997 y hasta el 18 de abril del año 2004 cuando se retiró, en toda prestación, tales como los de los salarios, partidas prestacionales y primas devengadas por [él] en actividad durante tal periodo, e indexando cada uno de los valores favorables arrojados mes por mes y año por año con corte a 31 de diciembre del año 2016, reconociendo un promedio de $75’000.000, y hasta que se pague efectivamente dichas diferencias salariales. […]; en las Cesantías por tiempo de servicio el porcentaje del 9.48% o el mayor y más favorable de diferencia por aumento salarial entre la metodología de la oscilación y el IPC entre el 01 de enero del año 1997 y hasta el 18 de abril del año 2004 cuando se retiró, e incluyendo todas las partidas prestacionales devengadas en actividad en sus máximos porcentajes devengados, reconociendo […] un promedio de $42’329.151 desde el día 06 de mayo del año 2004 indexando el valor resultante favorable al momento de su pago efectivo» (sic); o «[…] SUBSIDIARIAMENTE EN ABSTRACTO a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a RELIQUIDAR los salarios, primas mensuales semestrales y anuales […] realizando el aumento porcentual progresivo del % favorable de aumento entre el IPC y la oscilación desde el 01 de enero del año 1996 hasta el momento de […] retiro, y en las prestaciones salariales derivadas por doceavas partes y causadas hasta el último día de alta en nómina, o el valor diferencial más favorable que arroje la corrección o peritaje, valores que deberán ser cancelados indexados por la Nación Ministerio de Defensa Armada Nacional al momento de su pago efectivo […]» (sic).
Asimismo, «[…] a la Nación Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a pagar […] un valor aproximado de $85’000.000 derivado de incluir todas las partidas prestacionales devengadas en actividad por constituir factor salarial, y reconociendo a partir del 19 de abril del año 2004 el porcentaje del 9.48% adicional sobre la misma o el mayor y más favorable porcentaje de diferencia por el IPC y la oscilación rezagado entre el 01 de enero del año 1997 y hasta el 18 de abril del año 2004 cuando se retiró, reliquidación que desde el 19 de abril del año 2004 mes por mes y año por año al indexarlas a 31 de mayo del año 2017 y que se deberán reconocer indexados al momento de su pago efectivo […]» (sic) y, en todo caso, se ordene a tales entes estatales «[…] RELIQUIDAR las prestaciones demandadas en lo que a cada una corresponde, y pagar los valores que arroje peritaje contable y actuarial arroje sobre la materia, respecto a la reliquidación de los salarios en actividad y las prestaciones sociales en cesantías por tiempo de servicio e indemnización por pérdida de la capacidad laboral, con el IPC y todos los factores salariales devengados en actividad desde la vinculación y hasta [su] retiro […] y de la reliquidación de la asignación de retiro con el IPC y todos los factores salariales devengados en actividad con los valores diferenciales favorables indexados» (sic).
Por último, solicita el pago de los correspondientes daños materiales y morales, indexar las sumas adeudadas y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 188, 192 y 195 del CPACA; por último, se le condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que se incorporó a la Armada Nacional desde el 15 de septiembre de 1984 y permaneció en la institución hasta el 19 de abril de 2004, incluidos los tres meses de alta.
Que, mediante Resolución 81 de 27 de febrero de 2004, el comando de la Armada Nacional aprobó su hoja de servicios y, por Resolución 1023 de 6 de abril siguiente, Cremil le reconoció asignación de retiro a partir del 19 de los mismos mes y año. Afirma que el 6 de octubre de 2016 reclamó de la parte demandada el «[…] reconocimiento del IPC rezagado en los sueldos y prestaciones y asignación de retiro […] incluyendo todas las partidas devengadas en actividad y […] los valores salariales y prestacionales diferenciales […]» (sic), lo que le fue negado a través de los actos demandados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 13, 25, 48, 53, 83, 150 y 217 de la Constitución Política; 1, 2 y 10 de la Ley 4ª de 1992; 73, 79 y 232 del Decreto 1211 de 1990; y la Ley 923 de 2004. Aduce que con base en el principio de oscilación se estableció porcentualmente los aumentos del sueldo básico para cada grado que desempeñó como suboficial «del 1° de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2004», con lo que se desconoció el derecho a mantener el poder adquisitivo del salario y las prestaciones sociales.
Por otra parte, en cuanto a la liquidación de su asignación de retiro, arguye que se deben incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, tal como lo determina la jurisprudencia vigente sobre ese aspecto. 1.5 Contestación de la demanda. 1.5.1 Nación - Ministerio de Defensa Nacional (ff. 114 a 118).
Esta cartera, a través de apoderada, asevera que las asignaciones de retiro se liquidan con aplicación del principio de oscilación, el cual dispone que se deben tener en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones del personal en actividad para cada grado, tal como lo prevé el Decreto 1211 de 1990, y el actor pretende que se inapliquen unos decretos que fueron expedidos por el Gobierno nacional y, en su lugar, se le concedan unos derechos presuntamente vulnerados, pero no fueron reclamados oportunamente.
Aclara que el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC se reconoció jurisprudencialmente a los miembros de la fuerza pública que ya devengaban dicha prestación, mas no a favor de quienes permanecían en servicio activo entre 1997 y 2004. 1.5.2 Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (ff. 125 a 128). Por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual expresó que «[…] el principio de oscilación de las asignaciones de retiro […] consagra taxativamente la prohibición de la aplicación de un régimen diferente para efectos del reajuste de las asignaciones de retiro; al respecto es del caso aclarar que esta misma prohibición se encontraba contemplada en los Decretos 612 de 1977, Decreto 089 de 1984, Decreto 095 de 1989, al establecer “Los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”.
Por lo expuesto es claro que al demandante de le han hecho los reajustes que por ley le corresponden». 1.6 Providencia apelada (ff. 184 a 189). El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 20 de agosto de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que no hay lugar al reajuste pretendido conforme al IPC para los años en que el actor se encontraba en servicio activo, «[ú]nicamente tiene derecho al período comprendido de abril a diciembre de 2004 cuando le fue reconocida […] asignación [de retiro] y ostentó la condición de retirado» (sic).
En lo referente a la reliquidación de la asignación de retiro con todos los factores salariales devengados en actividad, sostiene que «[…] aun cuando sobre este aspecto no se agotó la vía administrativa ante la demandada, según se observa de las peticiones que le fueron elevadas, est[a] pretensión no está llamada a prosperar, de un lado, porque, la sentencia citada por el demandante dejó de surtir efectos en atención a la nueva postura adoptada por el H. Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación, en la que […] dicha tesis paso a ser contraria a la que se había venido sosteniendo, y de otro lado, porque según se advierte la ley 923 de 2004 entró en vigencia el 30 de diciembre de dicha anualidad, cuando el estatus pensional del demandante ya se había consolidado - 19 de abril de 2004- y para tales efectos se tuvieron en cuenta, según se desprende del acto administrativo de reconocimiento las partidas contenidas en los artículos 13 y 14 de del Decreto ley 2070 de 2003, las que comparadas con la hoja de servicios y la resolución 1023-reconocimiento-fueron los factores devengados por el demandante en actividad» (sic).
Como consecuencia de lo anterior, declaró la nulidad parcial del oficio 69305 de 19 de octubre de 2016, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; y, como restablecimiento del derecho, dispuso «el reajuste de la asignación de retiro por el período comprendido entre abril de 2004 a diciembre de 2004, incrementando la base salarial conforme al Índice de Precios al Consumidor para dicha anualidad» (sic). 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (ff. 201 a 203).
Por intermedio de apoderado, interpone recurso de apelación y solicita se revoque la decisión del a quo, toda vez que el principio de oscilación «[…] únicamente es aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, y tiene como objetivo mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro, y preservar el derecho a la IGUALDAD entre militares en actividad y en retiro; su desconocimiento provocaría una descompensación injusta e ilegal en contra del personal activo, cuyos salarios son reajustados anualmente por el Gobierno Nacional» (sic). 1.7.2 Parte demandante (f. 206 vuelto).
El actor formuló alzada (parcial) contra la providencia de primera instancia, pues, en su criterio, «[…] el Fallo desconoció que el Gobierno Nacional […] al realizar los aumentos en la asignación básica de cada uno de los grados ostentados […] como miembro de la Fuerza Pública en actividad, no cumplió lo establecido en el mismo parágrafo 3, del artículo 1 (aumentos salarial sobre los salarios de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público en el nivel nacional) de los Decretos 122 de 1997, Decreto 58 de 1998, Decreto 062 de 1999, Decreto 2724 de 2000, Decreto 2737 de 2001, Decreto 745 de 2002, Decreto 3552 de 2003, Decreto 4158 de 2004, Decreto 923 de 2005, Decreto 407 de 2006, Decreto 1515 de 2007, Decreto 673 de 2008 y Decreto 737 de 2009, Decreto 1530 del año 2010, Decreto 1050 del año 2011, Decreto 842 del año 2012, Decreto 1017 del año 2013, Decreto 187 del año 2014, Decreto 1028 del año 2015, Decreto 214 del año 2016, Decreto 984 de 2017, y Decreto 324 de 2018, causando un rezago en cada grado militar conforme la misma entidad lo certificó, afectando las prestaciones salariales y sociales a la fecha, porque no se ha nivelado el porcentaje antes referido de pérdida de poder adquisitivo constante, resultando afectada la Asignación de Retiro en un 9,48% de pérdida de poder adquisitivo constante causada desde el 01 de enero del año 1997 en tal grado y desde el momento de su reconocimiento» (sic).
Que «[…] NADIE PUEDE ALEGAR EN SU MISMA DEFENSA SU PROPIO ERROR, es decir, si bien es cierto que los miembros de la Fuerza Pública tienen la metodología de la oscilación en su aumento salarial que buscaba históricamente cerrar la brecha entre los salarios asignados entre los diferentes grados de la Suboficialidad y entre los diferentes grados de la Oficialidad, ello no implicaba desconocer que la oscilación debía tener en cuenta la inflación causada en cada año, y con mayor razón tales aumentos no podían desconocer el parágrafo 3, del artículo 1 de cada uno de los Decretos enunciados, por lo que los descargos y excepciones planteadas están por fuera del ordenamiento jurídico emitido por el mismo Gobierno Nacional, y es por ello que los actos administrativos demandados respecto del Ministerio de Defensa Nacional son nulos por haber afectado la base salarial en el tiempo hasta en un 9.48% conforme a los mismos cuadros e información certificada recientemente por el mismo Ministerio de Defensa Nacional, situación que, como se explicó, terminó afectando las prestaciones salariales, y prestaciones sociales al momento en que se retiró […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación interpuestos fueron concedidos mediante proveído de 8 de junio de 2021 y admitido por esta Corporación a través de auto de 24 de mayo de 2022, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 13 de diciembre de 2022 (f. 224), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante.
El actor, por medio de apoderado, reitera los argumentos de apelación en cuanto a que «[…] el artículo 1, parágrafo 3, de los Decretos 122 del año 1997, Decreto 58 de 1998, Decreto 062 de 1999, Decreto 2724 de 2000, Decreto 2737 de 2001, Decreto 745 de 2002, Decreto 3552 de 2003, Decreto 4158 de 2004, ordenaba que los aumentos salariales para la Fuerza Pública que decrete el Gobierno para cada una de las futuras vigencias fiscales, serían en todo caso iguales a los que se establezcan para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público en el nivel nacional, es decir, mientras a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público en el nivel nacional se les realizó los aumentos salarial en cada una de las vigencias fiscales entre 1997 a la fecha teniendo en cuenta el IPC causado por la inflación, al personal de la Fuerza Pública se le realizó el aumento con la escala gradual porcentual de la metodología de la oscilación por debajo del IPC causado desde el 01 de enero del año 1997, afectando año por año la asignación básica a partir de 1997 lo que al final influyó en la Asignación de retiro […] causando un 9.48% de pérdida de poder adquisitivo constante entre 1997 al 2004 en el último grado militar en actividad y consecuentemente en la base salarial con que se liquidó su asignación de Retiro» (sic). 2.1.2 Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
Insiste en los planteamientos expuestos en la alzada y agrega que «[…] al demandante se le han hecho los reajustes, que por ley le corresponden. No está por demás precisar que no todos los años desde la expedición de la Ley 238 de 1995, fueron más favorables que los incrementos efectuados por el Gobierno Nacional en cumplimiento del Principio de Oscilación que rige para la Fuerza Pública; por consiguiente, si es aplicado el Índice de Precios al Consumidor para todo el personal militar retirado, NO SOLAMENTE LOS AÑOS QUE PRESUNTAMENTE LE SON FAVORABLES, sino desde la vigencia de la referida norma, la Entidad debe incoar las acciones judiciales pertinentes para EXIGIR el reintegro de los valores pagados cuando en años anteriores estos le fueron más beneficiosos» (sic). 2.1.3 Nación - Ministerio de Defensa Nacional.
Por conducto de apoderada, aduce que se debe confirmar la decisión de a quo en lo que a esa entidad corresponde, pues «[…] no le asiste derecho al actor a la reliquidación de los salarios percibidos por el convocante (cuando se encontraba en actividad) con la diferencia del IPC, dese 1999 hasta 2002, fecha en la cual adquirió el derecho a la asignación de retiro» (sic).
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si al actor le asiste derecho o no para reclamar de la parte demandada la aplicación del índice de precios al consumidor como mecanismo de reajuste de la asignación básica que recibió durante los años 1997 a 2004, cuando estaba en servicio activo, en condición de suboficial jefe de la Armada Nacional; y, en consecuencia, la reliquidación de su asignación de retiro; y (ii) si resulta acertada la decisión del a quo de ordenar el ajuste de esta última prestación con base en ese mecanismo de aumento anual de las pensiones entre abril y diciembre de 2004. 3.4 Marco jurídico.
En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que el artículo 150 de la Constitución Política dispuso que al Congreso de la República le corresponde hacer las leyes con el fin de ejercer, entre otras, las siguientes funciones: 19.
Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; […] En desarrollo de la citada competencia, el legislador expidió la Ley 4ª de 1992, «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones […]», que en lo pertinente, establece: Artículo 1.
El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; b) Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; c) Los miembros del Congreso Nacional, y d) Los miembros de la Fuerza Pública [destaca la Sala]. […] Artículo 4.
Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2°. el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enerode cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones. […] (negrilla de la Sala). Artículo 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º.
En ejercicio de la facultad conferida en las anteriores disposiciones, el Gobierno nacional ha fijado anualmente los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, a través de porcentajes que son definidos para cada grado respecto de la asignación básica de un general, que a su vez constituyen el referente para reajustar las asignaciones de retiro que se reconocen a tales servidores en virtud del principio de oscilación. Por otra parte, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», preceptuó que las pensiones debían ser reajustadas «[…] de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior», con el propósito de que mantuvieran su poder adquisitivo constante.
De igual modo, el artículo 279 de la precitada normativa previó: Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol. […] (resalta la Sala).
Sin embargo, el Congreso de la República expidió la Ley 238 de 1995, por medio de la cual adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, así: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.
Del anterior recuento normativo, se colige que el aumento de los sueldos del personal uniformado de las fuerzas militares se fija anualmente por el Gobierno nacional a través de decreto, mientras que el incremento de las asignaciones de retiro que se reconoce a tales servidores se efectúa conforme al principio de oscilación que, en todo caso, no puede ser inferior al índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) para el año inmediatamente anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993, empero, a partir de la interpretación jurisprudencial del Consejo de Estado al respecto, dicho personal retirado contó con la posibilidad de que sus asignaciones de retiro fueran ajustadas anualmente con la variación porcentual del IPC, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando resultara más favorable.
Esa posibilidad se mantuvo hasta la expedición de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, reglamentada a través del Decreto 4433 de 2004, por medio del cual fue establecido el régimen pensional de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, normativa que impuso nuevamente de manera expresa el sistema de ajuste anual de las prestaciones en retiro con aplicación del principio de oscilación. Todo lo anterior, ilustra el porqué ha sido posible el incremento de las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública conforme al IPC para los años 1997 a 2004, siempre y cuando hayan sido disfrutadas en ese tiempo.
Dicho lo anterior, resulta evidente que, conforme a la interpretación que la jurisprudencia ha desarrollado, la Ley 238 de 1995, al referirse al artículo 14 de la Ley 100 de 1993, únicamente lo hizo respecto de los pensionados excluidos de la aplicación del sistema integral de seguridad social (dentro de los cuales se encuentran los pensionados de la fuerza pública); en consecuencia, es dable concluir que su alcance y objetivos no tienen la vocación de incidir en los ajustes anuales de salario alguno y, en específico, no fijó ningún tipo de modificación al régimen salarial que cobija a los miembros activos de las fuerzas militares y la Policía Nacional.
Por consiguiente, la Sala concluye que el reajuste del salario básico que reciben los miembros activos de la fuerza pública se rige por los decretos que para el efecto expida el Gobierno nacional, teniendo como referente el salario señalado para el grado de general en actividad. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Resoluciones 764 de 17 de diciembre de 2003, por la cual se retiró del servicio al actor por «LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS», a partir del 30 de enero de 2004 (más 3 meses de alta); y 81 de 27 de febrero de 2004, por la cual se aprueba su hoja de servicios y su anexo, de la que se extrae que este prestó sus servicios a la Armada Nacional durante 20 años, 5 meses y 29 días y su último grado fue el de suboficial jefe (ff. 18 a 20). b) Resolución 1023 de 6 de abril de 2004, con la que Cremil concede al demandante una asignación de retiro desde el 19 de los mismos mes y año, en cuantía del 70% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, más las partidas de «prima de actividad 33%, prima de antigüedad 20%, subsidio familiar 39% y prima de navidad 1/12» (ff. 35 a 37). c) Escritos de 6 de octubre de 2016, con los que el accionante solicitó de la Armada Nacional y de Cremil el incremento del salario básico con el IPC fijado por el DANE para el período 1997 a 2004 y la consecuente reliquidación de su asignación de retiro, en su orden (ff. 2 a 5). d) Oficios 20160423330589451 MDN-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-DIPER-DINOM-1.10 (sin fecha), a través del cual la división de nóminas de la Armada Nacional negó la reclamación del demandante citada en la letra anterior, porque «[…] canceló sus haberes en actividad hasta 19 de enero de 2004 fecha de su retiro, de conformidad a los Decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional sobre el salario básico de los Oficiales y Suboficiales sin que tenga la competencia de cancelar una suma diferente, de acuerdo a lo señalado en el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política, con sujeción a los objetivos y criterios generales fijados en los artículos 1° y 2° de la Ley 4ª de 1992, facultad que es indelegable e intransferible»; y 20160042360506851 MDN-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-DPSOC-1.10 de 27 de octubre de 2016, emanado de la dirección de prestaciones sociales de la misma fuerza militar, que informa que remitió la petición a la dependencia competente (ff. 6 a 8) e) Oficio 69305 de 19 de octubre de 2016, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual negó la solicitud a que se hizo referencia en la letra d y le indicó al accionante que «[…] le fue reconocida la asignación de retiro a partir del 19 de abril del 2004, por lo que para los meses y años anteriores a esta fecha no hay lugar al reajuste del IPC, puesto que, no devengaba dicha prestación al encontrarse en servicio activo y por consiguiente no pertenecía a la nómina de […]» esa Caja; y «[e]n cuanto al periodo comprendido desde el 19 de abril del 2004, hasta el 31 de Diciembre de 2004; se informa que la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares NO ACCEDE de manera favorable en sede administrativa al reajuste de la Asignación de Retiro con base en el I.P.C., pero luego de las mesas de trabajo convocadas por el Gobierno Nacional en las que participó el Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Sueldos de Retiro de la Policia Nacional, Procuraduría General de la Nación, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y esta Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y teniendo en cuenta los pronunciamientos recientes del Consejo de Estado, se decidió tomar una línea de acción consistente en conciliar los reajustes dentro de los procesos y extrajudicialmente ante la Procuraduría General de la Nación, para que luego surta el control de legalidad; una vez adelantado este trámite se podrá proceder al pago respectivo» (f. 10 a 12).
De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que el demandante (i) prestó sus servicios a la Armada Nacional durante 20 años, 5 meses y 29 días, su último grado fue el de suboficial jefe y se retiró del servicio con Resolución 764 de 17 de diciembre de 2003; (ii) Cremil le reconoció asignación de retiro a partir del 19 de abril de 2004, en cuantía del 70% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, más las partidas computables de acuerdo con la ley; y (iii) mediante escritos de 6 de octubre de 2016, solicitó de la Armada Nacional y de Cremil el incremento del salario básico con el IPC de 1997 a 2004 y la consecuente reliquidación de su asignación de retiro, negados a través de los actos acusados.
Analizados los argumentos planteados por el actor en el recurso de apelación, observa la Sala que en el presente asunto depreca el reajuste de los salarios recibidos en servicio activo durante los años 1997 a 2004, con base en el índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE, en atención a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 238 de 1995, que adicionó el 279 de la Ley 100 de 1993.
Sobre el particular, resulta oportuno reiterar que el legislador, a través de la aludida Ley 238 de 1995, extendió el reajuste del IPC, contemplado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros de la fuerza pública con el fin de que estas mantuvieran su poder adquisitivo constante, mientras que según lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, los sueldos del personal activo debían incrementarse en el porcentaje establecido por el ejecutivo en relación con la asignación básica fijada para el grado de general.
En ese orden de ideas, como el accionante desde 1997 hasta el 18 de abril de 2004 tenía la calidad de miembro activo de la Armada Nacional, el ajuste salarial para ese lapso debía efectuarse conforme a las cifras porcentuales contempladas en los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, expedidos por el Gobierno nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por el Congreso de la República mediante la Ley 4ª de 1992.
Así las cosas, fluye con claridad que en el asunto sub examine no es dable aplicar la preceptiva contenida en el artículo 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993, entre 1997 y el 18 de abril de 2004, habida cuenta de que tal disposición tiene como destinatarios a los miembros retirados de las fuerzas militares a quienes se les hubiere reconocido asignación de retiro y, en el presente caso, el actor solo adquirió tal condición el 19 de abril de 2004.
Por otra parte, al demandante tampoco le asiste el derecho a que se reliquide su asignación de retiro con fundamento en el IPC entre abril y diciembre de 2004, como lo ordenó el a quo, porque el aumento de las pensiones (incluidas las asignaciones de retiro) opera de manera anual cada 1° de enero y, se insiste, al no ser procedente el ajuste del sueldo básico que devengó como miembro activo de la Armada Nacional con aplicación de ese índice para el 2004 y al haberse calculado su prestación social con las partidas computables que recibía al momento en que se causó el derecho (abril de 2004), no hay lugar a ningún tipo de incremento durante ese interregno, sino hasta el 1° de enero de 2005, el cual se efectuó en virtud de lo consagrado en el Decreto 4433 de 2004 (sin que haya sido inferior al IPC).
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; en su lugar, se negarán. En relación con la condena en costas, que incluyen las agencias en derecho, que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de 20 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Luis Alberto Gutiérrez Vélez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a lo consignado en la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase,