CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00775-02 (65.472) Actor: JAHV MCGREGOR S.A.S. Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE Temas: MEDIO DE CONTROL PROCEDENTE - La fuente u origen del daño, así como la naturaleza del acto que se pretende controvertir es lo que está llamado a determinar el medio de control idóneo para desatar la controversia / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Medio de control procedente frente a la pretensión de nulidad de actos administrativos contractuales / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL – En vigencia del CPACA es deber del juez adecuar la demanda al trámite correspondiente / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – El medio de control de controversias contractuales está reservado para las partes del contrato y excepcionalmente, para el Ministerio Público y los terceros que acrediten un interés directo, cuando la pretensión es de nulidad absoluta del contrato.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 11 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO La controversia versa sobre la legalidad del acto administrativo mediante el cual se decidió dar por terminado el procedimiento sancionatorio contractual adelantado por la entidad demandada contra su contratista, la sociedad Anditel S.A.S. 2 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00775-02 (65.472) Actor: JAHV McGregor S.A.S. Demandado: Departamento de Cundinamarca Referencia: Medio de Control de Nulidad Simple II.
ANTECEDENTES 1. Demanda El 7 de abril de 2016, la sociedad JAHV McGregor S.A.S., en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA, presentó demanda, subsanada el 17 de mayo siguiente1 (fls. 45 – 46, c. 1), contra el departamento de Cundinamarca, en la cual adujo las siguientes pretensiones (fls. 1 – 39, c. 1): PRIMERA: Declarar la nulidad de la Resolución número 0011582 del 21 de diciembre de 2015, expedida por las Secretarías de Educación, de Tecnologías de la información y las Comunicaciones y de Salud de la Gobernación de Cundinamarca, por medio de la cual se resolvió la actuación administrativa adelantada en contra de ANDITEL S.A.S.
SEGUNDO: Condenar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA a pagar las correspondientes costas judiciales y agencias en derecho que se llegasen a ocasionar. Como fundamento fáctico de las pretensiones, en síntesis, se narró que el Departamento de Cundinamarca – Secretarías de Educación, de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones, y de Salud2- celebraron con la sociedad Anditel S.A.S., el contrato de prestación de servicios No. 051 de 28 de abril de 2014, con el objeto de “contratar la implementación de la red social de datos para el departamento y el servicio de conectividad para beneficiar instituciones educativas oficiales de los municipios no certificados y para instituciones no educativas oficiales del Departamento de Cundinamarca”.
La interventoría técnica y administrativa del referido contrato fue asumida por JAHV McGregor S.A. Auditores y Consultores (hoy JAHV McGregor S.A.S.), en virtud del contrato de consultoría No. 052 de 25 de junio de 2014 suscrito por aquella con la mencionada entidad territorial. En cumplimiento de las funciones de interventoría, el 24 de diciembre de 2014, JAHV McGregor informó a la Gobernación de Cundinamarca que la contratista Anditel S.A.S. había incumplido las actividades descritas en el cronograma de ejecución del contrato No. 051, razón por la que solicitó que se adelantara el 1 La subsanación se centró en aportar copia de las constancias de publicación, comunicación o ejecución del acto administrativo acusado. 2 Dicha Secretaría fue adherida al contrato, mediante la modificación celebrada el 10 de diciembre de 2014.
En: CD Pruebas Cundinamarca, archivo “3. Modificación 02 Contrato 051 de 2014”, obrante al folio 140 del cuaderno 1. 3 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00775-02 (65.472) Actor: JAHV McGregor S.A.S. Demandado: Departamento de Cundinamarca Referencia: Medio de Control de Nulidad Simple procedimiento sancionatorio contractual de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, solicitud que fue reiterada el 22 de mayo de 2015.
En el informe final de interventoría del 21 de septiembre de 2015, JAHV McGregor detalló las actividades incumplidas, concluyendo que la contratista ejecutó menos del 40% de lo pactado e incumplió con el objeto contractual, toda vez que no entregó en funcionamiento la red social de datos ni prestó el servicio de conectividad de internet en debida forma a las instituciones beneficiarias.
Por ello, consideró que debía hacerse efectiva la cláusula penal y que el contratista debía reintegrar la totalidad del valor que había recibido para la ejecución del contrato. Con base en el informe anterior, el Departamento de Cundinamarca inició un procedimiento administrativo sancionatorio contra Anditel S.A.S., el cual finalizó con la Resolución No. 0011582 de 21 de diciembre de 2015, que resolvió dar por terminada la actuación y archivar el asunto, por considerar que el incumplimiento no le era imputable al contratista.
Ese mismo día, se suscribió el acta de liquidación bilateral del contrato No. 051 de 2014, en la que consta que a Anditel S.A.S. le fue reconocida la suma total de $15.844’229.765. El 4 de febrero de 2016, JAHV McGregor solicitó la revocatoria directa de la Resolución No. 0011582 de 2015, sin que a la fecha de presentación de la demanda hubiera recibido respuesta a dicha solicitud.
La parte actora concretó el concepto de violación en los siguientes aspectos: (i) Infracción de las normas en que debía fundarse. Afirmó que la Resolución No. 0011582 de 2015 infringió los artículos 6, 121 y 209 de la Constitución Política, 3 de la Ley 489 de 1998 y 82 a 86 de la Ley 1474 de 2011, por cuanto inobservó la debida ejecución de los recursos públicos del contrato No. 051 de 2014 y la función de la interventoría orientada a la protección del erario.
Sobre dichos aspectos, aseveró que en el acto administrativo acusado se exoneró de responsabilidad al contratista, pese a la prueba técnica presentada en el informe final de interventoría que demostraba su incumplimiento y, posteriormente, le fueron reconocidos valores adicionales en el acta de liquidación del contrato. 4 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00775-02 (65.472) Actor: JAHV McGregor S.A.S. Demandado: Departamento de Cundinamarca Referencia: Medio de Control de Nulidad Simple (ii) Falsa motivación, por cuanto en la Resolución No. 0011582 de 2015 se dio por sentado el cumplimiento contractual de Anditel S.A.S., pese a que la realidad fáctica y jurídica soportada en el informe final de la interventoría demostraba lo contrario.
(iii) Desviación de poder, en tanto el acto administrativo acusado no cumplió con la finalidad de satisfacer el interés general, pues se fundó en motivos ajenos a la correcta ejecución de los recursos públicos del contrato, toda vez que se “disfrazó y ocultó” el incumplimiento contractual. La parte actora concluyó que “los efectos nocivos del acto administrativo acusado, de conformidad con el artículo 137 numeral 1 (sic) de la Ley 1437 de 2011, afectan de manera grave el orden público económico, (…) [puesto que], tiene repercusiones en el patrimonio público del Departamento de Cundinamarca en una cuantía de $15.844’229.765, toda vez que debieron ser empleados para la satisfacción imperativa de los intereses públicos, vía contratación estatal, y no [en] la protección de intereses particulares y/o privados”. 2.
El trámite de primera instancia 2.1. En auto del 20 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y dispuso la vinculación de la sociedad Anditel S.A.S. (fl. 51, c. 1). Notificado en debida forma el auto admisorio, se presentaron los siguientes planteamientos de defensa (fls. 54 - 64, c. 1): 2.1.1.
El Departamento de Cundinamarca pidió desestimar las súplicas de la demanda. En concreto, formuló la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por estimar que la parte actora no sustentó ni probó los conceptos de violación invocados (fls. 238 – 241, c. 1). 2.1.2. Anditel S.A.S. dio contestación al libelo para oponerse igualmente a las pretensiones.
En primer lugar, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, por considerar que la sociedad JAHV McGregor pretendía intervenir en un proceso contractual, aduciendo una pérdida patrimonial del Estado que no se produjo, con el fin de restablecer sus derechos dentro del proceso sancionatorio que cursa en su contra por el incumplimiento de sus deberes de 5 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00775-02 (65.472) Actor: JAHV McGregor S.A.S. Demandado: Departamento de Cundinamarca Referencia: Medio de Control de Nulidad Simple colaboración y acompañamiento en la ejecución del contrato No. 051 de 2014, en su condición de interventor.
Seguidamente, estimó que el acto administrativo acusado no adolecía de vicios, toda vez que se soportó en el material probatorio que demostró: (i) la existencia de causas técnicas exógenas e imprevisibles que imposibilitaron el cumplimiento del contrato en las condiciones inicialmente pactadas y llevaron a ajustar el tamaño de la red contratada y (ii) el cumplimiento de las obligaciones que eran ejecutables.
Explicó que no recibió la totalidad del valor pactado en el contrato que ascendía a $21.548’312.010 sino la suma de $15.844’229.765, puesto que únicamente le fueron remunerados los equipos instalados y los servicios efectivamente prestados, lo que evidenciaba el debido manejo de los recursos públicos y la prevalencia del interés general (fls. 253 – 272, c. 1). 2.2.
En la audiencia inicial del 10 de julio de 2018, el Tribunal resolvió sobre las excepciones previas formuladas, fijó el litigio3, y dispuso sobre el decreto de las pruebas aportadas y solicitadas por la parte actora (fls. 485 - 488, c. 1). En la audiencia se resolvió negar la excepción de ineptitud de la demanda derivada de la falta de sustentación del concepto de violación, debido a que en el libelo inicial se señalaron las normas supuestamente infringidas con la resolución acusada y se explicaron las razones que sustentaban tal aseveración; asimismo, se negó la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, por cuanto JAHV 3 En esa oportunidad se dispuso: “1) En primer lugar, debe probarse si es cierto que ANDITEL S.A.S. como contratista del contrato 051 de 2014 suscrito con el Departamento de Cundinamarca: (i) no entregó a la interventoría toda la documentación necesaria para realizar el seguimiento al contrato, en especial la documentación relacionada con la fase de instalación;
(ii) si la información que presentó el contratista ANDITEL S.A.S. era desordenada e inentendible desde el punto de vista técnico; (iii) si es cierto que ANDITEL no realizó obras civiles en el sitio de ejecución del contrato; (iv) si no presentó la documentación que evidencia la instalación técnica del respaldo eléctrico en los nodos; (v) no realizó la práctica de pruebas de vigor en cada uno de los enlaces; y, (vi) no presentó la información que indicara qué tipo de equipo fue instalado y las características del mismo. 2) En segundo lugar, si el desconocimiento por el Departamento de Cundinamarca del informe de interventoría presentado por JAHV MCGREGOR S.A. vulnera el interés general, transgrede normas superiores como los artículos 6, 121 y 209 de la Constitución Política y la Ley 489 de 1998 y 1474 de 2011, y por qué al expedir la Resolución No. 0011582 de 2015 incurrió en una falsa motivación y desviación de poder (en los términos que lo hace la parte demandante en el concepto de violación). 3) En tercer lugar, si alguna de las anteriores circunstancias resultare demostrada –trasgresión de norma superior, falsa motivación, desviación de poder-, si ello conlleva a la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 0011582 de 2015, expedida por las Secretarías de Educación, Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y de Salud del Departamento de Cundinamarca que resolvió dar por terminada la actuación y archivar el procedimiento administrativo sancionatorio adelantado contra el contratista ANDITEL S.A.S. 4) Por último, si las Secretarías del Departamento de Cundinamarca como entidades contratantes estaban obligadas a atender en las condiciones que lo hizo el demandante las comunicaciones sobre el incumplimiento del contrato por parte de ANDITEL S.A.S.” (CD.
Audiencia inicial, min. 41:40 - 59:23, fl. 484, c. 1). 6 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00775-02 (65.472) Actor: JAHV McGregor S.A.S. Demandado: Departamento de Cundinamarca Referencia: Medio de Control de Nulidad Simple McGregor, en su calidad de interventor, tiene la función de verificación y control de la correcta ejecución de las obligaciones surgidas del contrato No. 051 de 2014. 2.3.
El 12 de febrero de 2019, en la audiencia de pruebas, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se dispuso presentar alegatos de conclusión por escrito (fls. 20 – 21, c. 2). La parte actora en sus alegatos de conclusión: (i) hizo un recuento del trámite de primera instancia; (ii) se refirió a las excepciones de mérito formuladas por Anditel S.A.S., para sostener que contrario a lo manifestado por aquél, sí estaban acreditados los vicios invocados;
(iii) anotó los aspectos en que consistió el incumplimiento del contratista; (iv) mencionó las pruebas aportadas durante el trámite procesal, para resaltar que la Contraloría General de la República había concluido que existía un posible daño al erario por los valores reconocidos al contratista, con base en los informes técnicos de interventoría; y, (v) citó jurisprudencia de esta Corporación sobre las causales de nulidad, para concluir que el acto administrativo se encontraba viciado, por cuanto el ente territorial demandado exoneró de responsabilidad a Anditel y liquidó el contrato, reconociéndole el pago de prestaciones económicas, pese a que el informe de interventoría y las visitas in situ demostraban el incumplimiento de las obligaciones contractuales (fls. 26 – 34, c. 2).
De otro lado, el Departamento de Cundinamarca (fls. 22 – 24, c. 2) y Anditel S.A.S., insistieron en sus argumentos de defensa (fls. 35 – 46, c. 2), mientras que el Ministerio Público guardó silencio. 3. La solicitud de medida cautelar Con el escrito de la demanda se pidió decretar como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 0011582 del 21 de diciembre de 2015 y del acta de liquidación del contrato No. 051 de 2014, suscrita el 21 de diciembre de 2015 (fls. 1 – 13, c. 1).
Dicha solicitud fue negada por el Tribunal a quo mediante auto del 24 de enero de 2017 (fls. 274 – 277, c. 1) y confirmada el 5 de junio siguiente, ante el recurso de reposición y en subsidio apelación instaurado por la parte actora (fls. 279 – 286, c. 1). 7 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00775-02 (65.472) Actor: JAHV McGregor S.A.S. Demandado: Departamento de Cundinamarca Referencia: Medio de Control de Nulidad Simple En esta última providencia, el a quo rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto (fls. 427 – 429, c. 1) y el 10 de julio de 2017, concedió el recurso de queja (fls. 456 – 457, c. 1), el cual fue resuelto por esta Corporación en auto del 15 de noviembre del mismo año, que estimó bien denegado el recurso de apelación (fls. 65 – 70, c. 3). 4.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no prosperaron los cargos de nulidad formulados contra la Resolución No. 0011582 de 21 de diciembre de 2015. En cuanto al primer cargo de nulidad relativo a la infracción directa de los artículos 6, 121 y 209 de la Constitución Política, 3 de la Ley 489 de 1998 y 82 a 86 de la Ley 1474 de 2011, derivada del supuesto desconocimiento del informe final de interventoría contentivo del incumplimiento del contrato No. 051 de 2014, el Tribunal sostuvo que dicho informe fue tenido en cuenta por el Departamento de Cundinamarca, dado que constituyó el pliego de cargos formulado contra el contratista y los puntos de incumplimiento valorados en el acto administrativo acusado.
Asimismo, adujo que, si bien en el referido acto se desestimaron los 34 cargos de incumplimiento imputados por JAHV McGregor al contratista, aquello obedeció a que, a partir de un proceso de verificación técnica, administrativa, financiera y jurídica, realizada por funcionarios y contratistas de la entidad demandada frente a cada uno de los cargos, se encontraron causas sobrevinientes e imprevisibles que exoneraban al contratista de responsabilidad, de ahí que la mencionada entidad hubiera decidido realizar el pago de las obras ejecutadas, lo cual no demostraba un detrimento al patrimonio público.
Respecto de la alegada falsa motivación del acto demandado, el Tribunal señaló que el Departamento de Cundinamarca sustentó suficientemente los motivos para apartarse de la conclusión del informe de interventoría, y que la parte actora no probó que tal valoración o las situaciones que eximieron de responsabilidad al contratista fueran falaces o equivocadas, puesto que no aportó medios de convicción adicionales al mencionado informe. 8 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00775-02 (65.472) Actor: JAHV McGregor S.A.S. Demandado: Departamento de Cundinamarca Referencia: Medio de Control de Nulidad Simple En lo relativo al tercer cargo de nulidad por desviación de poder, el Tribunal sostuvo que tal vicio no estaba demostrado, pues la administración, al sopesar los elementos que denotaron la diligencia del contratista, advirtió que algunas obligaciones frente a las cuales supuestamente había incumplimiento, sí fueron ejecutadas, mientras que, en otros casos, advirtió que la inejecución obedeció a causas sobrevinientes o imprevisibles que no le eran imputables.
Además, no se probó que con el acto administrativo acusado la entidad demandada hubiera tenido como propósito favorecer a Anditel S.A.S. o se hubiera motivado en fines personales o ajenos al buen servicio (fls. 57 – 81, c. ppal.). 4. Recurso de apelación A pesar de que la parte actora interpuso recurso de apelación en la oportunidad debida, la Sala advierte que su escrito corresponde a una transcripción literal de lo manifestado en sus alegatos de conclusión de primera instancia. Después de hacer un recuento del trámite procesal, en suma, el recurrente manifestó que el acto administrativo acusado vulneró el principio de moralidad administrativa y afectó de manera grave el orden público económico en una cuantía de $15.453’764.606, por cuanto el Departamento de Cundinamarca exoneró de responsabilidad a Anditel S.A.S. y liquidó el contrato reconociéndole el pago de prestaciones económicas, sin perjuicio de su incumplimiento.
Posteriormente, se ocupó de las causales de nulidad que atribuyó al acto administrativo censurado, para insistir en su configuración, bajo los siguientes argumentos: (i) En cuanto a la infracción a normas constitucionales y legales, señaló que las decisiones adoptadas por el Departamento de Cundinamarca no se ajustaron a derecho, debido a que pagó la totalidad de los recursos del contrato No. 051 de 2014, sin que se hubiese llevado a cabo la ejecución de las actividades contratadas.
(ii) En relación con la falsa motivación, manifestó que no estaba probado que la entidad demandada hubiera realizado visitas para evidenciar las razones que justificaron el incumplimiento del contratista, de modo que el acto administrativo 9 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00775-02 (65.472) Actor: JAHV McGregor S.A.S. Demandado: Departamento de Cundinamarca Referencia: Medio de Control de Nulidad Simple acusado se habría apartado del informe presentado por la interventoría sin fundamento legal ni técnico.
(iii) Respecto a la desviación de poder, reiteró que el Departamento de Cundinamarca desconoció los informes de interventoría sobre el incumplimiento de Anditel S.A.S. y procedió a liquidar el contrato y a pagar la totalidad de los recursos. De manera adicional a lo expresado en el escrito de alegatos de conclusión, en el recurso de apelación se hizo una breve alusión a la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos (fls. 88 – 100, c. ppal.): Contrario al contenido del fallo, es pertinente indicar que si existe violación a las normas constitucionales y legales, por cuanto las decisiones tomadas por parte de la Gobernación, no se ajustaron a derecho, en el entendido que pagó la totalidad de unos recursos, sin que se hubiese llevado a cabo la ejecución de las actividades contratadas.
El anterior recurso fue concedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de noviembre de 2019 (fl. 102, c. ppal.) y remitido al Consejo de Estado para su trámite mediante oficio del 26 de noviembre del mismo año (fl. 104, c. ppal.). 5. Trámite en segunda instancia 5.1. En proveído del 6 de marzo de 2020, esta Corporación admitió el recurso de apelación (fl. 110, c. ppal.) y el 8 de septiembre siguiente, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 113, c. ppal.). 5.1.1.
La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y agregó que ni Anditel ni el Departamento de Cundinamarca lograron desvirtuar el incumplimiento advertido en el informe de interventoría (Samai, índice 14). 5.1.2. El Departamento de Cundinamarca insistió en la falta de sustentación y prueba de las causales de nulidad invocadas (Samai, índice 15, 19, 21). 5.1.3.
Anditel S.A.S. resaltó que JAHV McGregor no cumplió con la carga de sustentación del recurso de apelación, puesto que presentó una copia idéntica de los alegatos de conclusión que rindió durante la primera instancia, sin expresar las 10 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00775-02 (65.472) Actor: JAHV McGregor S.A.S. Demandado: Departamento de Cundinamarca Referencia: Medio de Control de Nulidad Simple razones por las cuales considera que los argumentos del juez a quo no son de recibo (Samai, índice 22). 5.1.4.
El Ministerio Público solicitó revocar la sentencia recurrida, por considerar que el acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad. En concreto, señaló que adolecía de falsa motivación por haberse presentado un error de hecho, toda vez que (i) en el informe realizado por la supervisión de la Secretaría de Salud de diciembre de 2015 se evidenció un incumplimiento y (ii) en el acto administrativo se afirmó que algunas de las obligaciones del contratista fueron subsanadas en la etapa de liquidación, cuando, a su parecer, dicha fase aún no se había presentado.
De igual manera, estimó que se configuró la causal de infracción a las normas en que debía fundarse, porque la motivación del acto administrativo fue contraria a la realidad fáctica del contrato y la administración relevó de facto al interventor, para realizar por su cuenta la verificación de las actividades y obligaciones del contratista.
De otro lado, señaló que no existió desviación de poder, puesto que no se demostró que la expedición del acto administrativo hubiera estado determinada por intereses particulares y malintencionados (Samai, índice 24). III. CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, dado que el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en los términos del artículo 150 del CPACA4, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 152 del mismo código, que determina que los tribunales administrativos conocen en primera instancia de los asuntos de nulidad contra los actos administrativos proferidos por funcionarios u organismos del orden departamental. 4 Artículo 150.
El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00775-02 (65.472) Actor: JAHV McGregor S.A.S. Demandado: Departamento de Cundinamarca Referencia: Medio de Control de Nulidad Simple También le asiste competencia a la Sala para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, por tratarse de un asunto contractual, de conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 del Consejo de Estado. 2.
Control jurisdiccional de los actos administrativos expedidos con ocasión de la actividad contractual del Estado Para empezar, conviene recordar que uno de los objetivos que se propuso el legislador con la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011, aplicable al sub examine, residió en la garantía reforzada del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, y que para esos efectos hizo abandono del régimen plural de acciones que contemplaba el Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984- para adherir al reconocimiento del derecho de acción, en cuanto derecho fundamental de acceder a la administración de justicia, como uno y único.
Conforme con ese propósito, el legislador optó por instituir diversos cauces procesales para la variedad de pretensiones que pueden ser llevadas al conocimiento del juez contencioso administrativo, con el objeto de obtener la reparación de derechos (en sentido subjetivo), pero también, en algunos casos, el restablecimiento del orden jurídico (en sentido objetivo).
Tales cauces, que recibieron el nomen genérico de “medios de control”, fueron dotados de regulación propia y características que se moldean por los atributos propios de la fuente jurídica del acto lesivo5. Así pues, para infirmar la legalidad de los actos administrativos expedidos con ocasión de la actividad contractual del Estado, la Ley 1437 de 2011 consagró diferentes medios de control –controversias contractuales, nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho–, con similares criterios a los que permitían la caracterización de las otrora llamadas acciones contencioso-administrativas, atendiendo a la “teoría de separabilidad de los actos”, según la cual, es posible 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2020, exp.: 58.562, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 12 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00775-02 (65.472) Actor: JAHV McGregor S.A.S. Demandado: Departamento de Cundinamarca Referencia: Medio de Control de Nulidad Simple individualizar o aislar los actos precontractuales de aquellos proferidos en la etapa contractual y post contractual, para efectos de su impugnación6.
A grandes rasgos, el fundamento de esta teoría se sustentó en que los actos precontractuales no se derivan del negocio jurídico, sino que son expedidos de manera unilateral por parte de la entidad contratante cuando el contrato aún no se ha celebrado y en esa medida pueden ser individualizados o apartados del contrato y de los actos proferidos durante su ejecución, en la liquidación, o con posterioridad a ésta, para efectos de su control judicial.
Sobre las consecuencias de la teoría de la separabilidad de los actos precontractuales, esta Corporación ha precisado lo siguiente7: [P]ara efectos de su control judicial los actos precontractuales hoy en día son separables del negocio jurídico principal incluso luego de que se haya suscrito el contrato, ya que [en la Ley 1437 de 2011] no se introdujo la disposición que indicaba que una vez celebrado el contrato únicamente podía solicitarse la ilegalidad de los actos previos como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, previsión que si se encontraba en la anterior normativa –artículo 87 del Decreto 01 de 1984, subrogado por la Ley 446 de 1998-.
En consecuencia, la única forma de controvertir los actos previos al contrato es a través de los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, sin importar si se celebró o no el contrato y conforme a las reglas propias de dichos medios de control, interpretación que además resulta acorde con el tratamiento de actos separables que tradicionalmente ha dado el legislador a los actos precontractuales. 6 A partir del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, artículo 87 y el inciso 8º del artículo 136, las decisiones de la administración proferidas antes de la celebración del contrato y con ocasión de la actividad contractual podían ser demandadas mediante acciones distintas a la de controversias contractuales, pues para el legislador se dotaba a estos actos de independencia por considerarlos separables del contrato.
En consecuencia, el control judicial de estos actos procedía a través de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso. Con la expedición de la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia de esta Corporación estimó, en interpretación del artículo 77 de dicha Ley, que en contra de los actos previos o preparatorios del contrato como regla general sólo cabían las acciones contractuales -luego de la celebración del mismo-, con las excepciones mencionadas por esa misma jurisprudencia. Se entendió entonces que la voluntad del legislador de 1993 había sido la de “excluir del control de lo contencioso de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, la totalidad de los actos contractuales, incluyendo en esta noción los actos previos a la celebración del contrato, y que cuando ha querido sujetarlos a dicho régimen lo ha hecho expresamente”.
Con la modificación introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, se permitió demandar independientemente, por la vía de la acción de nulidad o de la de nulidad y restablecimiento del derecho, todos los actos previos separables del contrato administrativo. No obstante, tales acciones se vieron acompasadas por un término de caducidad corto, y por la fijación de un límite a la separabilidad de los actos previos, que venía marcado por la celebración del contrato.
Así las cosas, a partir de la suscripción del negocio jurídico los actos precontractuales, unilaterales de la Administración, se hacían inseparables para efectos de su control judicial, de tal manera que sólo podían atacarse a través de la acción de nulidad absoluta del contrato. Sobre el particular, consultar, entre otras providencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de julio de 1988, exp. 4925.
C.P.: Antonio J. de Irisarri Restrepo; providencia de 31 de enero de 2019, exp. 57.741, C.P.: Ramiro Pazos Guerrero; Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-1048 de 2001, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. 7 Consejo de Estado, sentencia de 31 de enero de 2019, exp. 57.741, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 13 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00775-02 (65.472) Actor: JAHV McGregor S.A.S. Demandado: Departamento de Cundinamarca Referencia: Medio de Control de Nulidad Simple Por esta vía, el cauce procesal orientado a desvirtuar la presunción de legalidad de los actos expedidos con ocasión de la actividad contractual, corresponde, primordialmente, a los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, frente a los actos previos o separables8, según el caso9; y al medio de control de controversias contractuales, respecto de los actos derivados del contrato o propiamente contractuales, de ahí que de la naturaleza del acto cuestionado dependa la idoneidad del medio de control para solicitar su anulación, sin perjuicio de que las pretensiones de controversias contractuales puedan ser tramitadas en un mismo proceso con aquellas pertenecientes a la nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, de cumplirse con los requisitos exigidos para su acumulación10.
Así quedó consagrado en el artículo 141 del CPACA:
ARTÍCULO 141. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, 8 El acto separable impugnable debe ser un acto administrativo decisorio en el sentido técnico jurídico, pues los simples actos de trámite, meramente preparatorios, no pueden ser objeto de impugnación. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 6 de abril de 1987. 9 La escogencia del medio de control procedente no deviene de la mera preferencia de la parte actora, esta depende del contenido de las pretensiones y del propósito que se busca alcanzar con su formulación, esto es, si solo se propende por un control de la legalidad del acto administrativo o si, además, se persigue un resarcimiento, reparación o restablecimiento particular.
Sobre el particular, se ha pronunciado esta Colegiatura en los siguientes términos: “Un correcto entendimiento del alcance de la expresión “según el caso”, ubicada a continuación de la indicación de que las acciones idóneas para enjuiciar los actos que se producen antes de la celebración del contrato son las de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, lleva a concluir sin mayor dificultad que serán los efectos de la sentencia, meramente anulatorios, o además de restablecimiento del derecho, los que a su vez son congruentes con el contenido de las pretensiones que permiten una y otra acción, lo que determina la acción a intentar, con las consecuencias propias de las exigencias que para su formulación establece la norma, tales como: presentación oportuna, agotamiento de vía gubernativa y legitimación en causa”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, exp. 19.936, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. 10 Según el artículo 165 del CPACA, los requisitos para la acumulación de pretensiones son los siguientes: “1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad.
Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución. // 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. // 3.
Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas. // 4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento”. 14 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00775-02 (65.472) Actor: JAHV McGregor S.A.S. Demandado: Departamento de Cundinamarca Referencia: Medio de Control de Nulidad Simple siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.
A la luz de la mencionada normatividad, fuerza concluir que lo deseado por el legislador fue mantener para la etapa precontractual las reglas de los medios de control consagrados en los artículos 137 (nulidad) y 138 (nulidad y restablecimiento del derecho) para impugnar los actos previos al contrato de contenido decisorio, que condujeran a la formación de la voluntad contractual11; al paso que se reservó de manera exclusiva el medio de control de controversias contractuales para los litigios suscitados con posterioridad al contrato –etapas contractual y post contractual-.
En armonía con lo expuesto, la Sección Tercera de esta Corporación ha considerado que la determinación de los cauces procesales idóneos para controlar jurisdiccionalmente los actos administrativos expedidos con ocasión de la actividad contractual del Estado, no supone una afrenta al derecho de acceso a la administración de justicia de quienes no son parte de la relación contractual o no tienen un interés directo en la misma, pues, por el contrario, como lo ha reconocido la Corte Constitucional constituyen “una garantía del interés general” 12.
Sobre el particular, esta Corporación ha manifestado13: Estas condiciones, impuestas para la impugnación judicial de los actos proferidos con ocasión de la actividad contractual, han sido consideradas por la Corte Constitucional como requisitos congruentes y ajustados al ordenamiento jurídico, toda vez que proveen estabilidad a la etapa precontractual sin coartar las garantías de todos aquellos que se consideren perjudicados; a la vez que dotan de firmeza al contrato una vez este ha sido suscrito, al permitir que solo pueda ser impugnado judicialmente por las partes, el Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo.
Sobre el particular, el alto Tribunal Constitucional ha manifestado: “… Estos límites, a juicio de la Corte, pretenden dar agilidad al proceso licitatorio, y estabilidad a las etapas surtidas del mismo, proceso que se dificultaría en exceso si cada uno de los actos administrativos separables se sometiera a plazos de caducidad más extensos, y a la acción de simple nulidad sin término de caducidad, según la regla general.
Y de otro lado, las limitaciones comentadas también pretenden contribuir a la firmeza del contrato administrativo una vez que 11 Sobre este aspecto, es necesario subrayar que el acto de adjudicación, como acto separable del contrato, solamente puede ser demandado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por quienes acrediten un interés directo, y no mediante la llana nulidad, entre otras razones, para restringir la posibilidad de que el acto pueda ser demandado con fines e intereses ajenos a los propios de una relación negocial en cierne, en aras de su conservación, y en virtud de la especial legitimación introducida por el legislador para pedir la nulidad absoluta del contrato derivada de la ilegalidad del acto de adjudicación. Lo anterior sin perjuicio de que una vez celebrado el contrato y por virtud de la acumulación de pretensiones, sea posible, a través del medio de control de controversias contractuales formular la pretensión de nulidad absoluta del contrato derivada de la ilegalidad del mencionado acto previo.
Ver. Consejo de Estado, sentencia de 13 de junio de 2011, exp. 19.936, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. 12 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-1048 de 2001, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. 13 Consejo de Estado, sentencia de 5 de febrero de 2021, exp. 61.220, C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. 15 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00775-02 (65.472) Actor: JAHV McGregor S.A.S. Demandado: Departamento de Cundinamarca Referencia: Medio de Control de Nulidad Simple este ha sido suscrito, poniéndolo al amparo de todo tipo de demandas provenientes de terceros sin interés directo y ajenos a la relación contractual.
Ahora bien, estos límites en principio no tienen el alcance de eliminar ni la protección de los derechos de terceros interesados (quienes pueden impugnar los actos que los perjudiquen dentro del plazo de los treinta días que señala la disposición), ni la del interés general, pues éste, después de la celebración del contrato, puede ser protegido a través de la acción de nulidad absoluta del contrato, que puede ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona que acredite un interés directo, o declarada de oficio” 14.
Con estos derroteros, a efectos de dilucidar el medio de control a emplearse para afrontar una controversia como la que en este caso se presenta, de cara a la indiscutible competencia de esta jurisdicción para resolverla, corresponde determinar la naturaleza jurídica del acto cuya legalidad se cuestiona en este proceso. 3. La naturaleza jurídica del acto demandado y el medio de control contencioso administrativo idóneo para cuestionarlo Como se explicó en los antecedentes de esta providencia, la parte demandante consideró apropiado cuestionar la legalidad de la Resolución No. 0011582 de 21 de diciembre de 2015, proferida por el Departamento de Cundinamarca, “por medio de la cual se resuelve la actuación administrativa que se adelanta en contra de Anditel S.A.S.”, a través del medio de control de nulidad simple, por considerar que el acto administrativo acusado afecta de manera grave el orden público económico, de conformidad con el numeral 3 del artículo 137 del CPACA15.
Soportó dicha aseveración, en la afectación al patrimonio público del departamento de Cundinamarca que, a su parecer, se derivó del acto demandado, puesto que la administración pagó $15.844’229.765 al contratista Anditel S.A.S., a pesar de su supuesto incumplimiento contractual, con lo cual satisfizo intereses particulares o privados, en lugar del interés general. 14 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-1048 de 2001, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. 15 “Artículo 137.
Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. // También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. // Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1.
Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. // 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. // 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. // 4.
Cuando la ley lo consagre expresamente. // Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente” (Se destaca). 16 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00775-02 (65.472) Actor: JAHV McGregor S.A.S. Demandado: Departamento de Cundinamarca Referencia: Medio de Control de Nulidad Simple De entrada, la Sala encuentra que respecto del acto acusado no procede el aludido medio de control, sino el de controversias contractuales, en atención a la naturaleza del acto y a la etapa de la actividad contractual en que fue expedido.
Para arribar a dicha conclusión, en primer lugar, cabe señalar que la escogencia de los medios de control a través de los cuales se deben tramitar los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino de la fuente u origen del daño por el cual se reclama y de la naturaleza del acto que se pretenda controvertir.
Vale la pena distinguir que, en términos generales, si la causa del daño que se demanda radica en la presunta ilegalidad de un acto administrativo de contenido general, el medio de control procedente, es el de nulidad simple, siempre que los efectos de la sentencia se limiten a la restauración de la constitucionalidad y legalidad del ordenamiento jurídico en abstracto.
Este medio de control, que puede ejercerse en cualquier tiempo, también procede contra los actos administrativos de contenido particular y concreto, si se presentan las excepciones legales consagradas en el artículo 137 del CPACA, es decir, cuando: (i) con la demanda no se persiga o de la sentencia no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero;
(ii) se trate de recuperar bienes de uso público; (iii) los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico, y (iv) la ley lo consagre expresamente. En esos casos, la sentencia favorable solo restaurará el orden jurídico en abstracto, más nunca podrá producir el restablecimiento del derecho subjetivo que se hubiera afectado.
De hecho, el parágrafo del artículo 137 prevé que, si se advierte que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, la demanda se tramitará conforme con las reglas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA. En materia de la actividad contractual, el legislador estableció la procedencia tanto del medio de control de nulidad como el de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismos idóneos para infirmar la legalidad únicamente de los actos precontractuales, dependiendo de la clase de acto - general o particular - y la 17 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00775-02 (65.472) Actor: JAHV McGregor S.A.S. Demandado: Departamento de Cundinamarca Referencia: Medio de Control de Nulidad Simple finalidad buscada con la demanda – la preservación de la legalidad objetivamente considerada o el restablecimiento de un derecho desconocido o vulnerado -.
En cambio, para impugnar la legalidad de un acto administrativo contractual propiamente dicho – proferido en las etapas contractual y post contractual -, al tenor de lo dispuesto en el artículo 141 del CPACA, solo se contempló el medio de control de controversias contractuales, aunque en su demanda, se deban observar las reglas de impugnación de todo acto administrativo – la individualización del acto, la manifestación de las normas violadas y el concepto de la violación -.
A partir de tal distinción, bien vale precisar que la categoría de “actos administrativos contractuales” quedó expresamente consagrada en el citado artículo 141 del CPACA, que la introdujo como una novedad con relación al anterior artículo 87 del CCA que no la mencionaba de manera expresa. En cuanto a su definición y alcance, la jurisprudencia pacífica de esta Corporación ha sostenido que el acto administrativo propiamente contractual es aquella decisión unilateral, de carácter particular y concreto, que “se justifica y origina en razón de la celebración y ejecución del contrato”16, de modo que corresponde a aquel “expedido por la entidad pública contratante durante el desarrollo del contrato y como consecuencia de su ejecución”17.
Con el anterior concepto, para la Sala es evidente que la Resolución que se censura en el presente caso, es un acto administrativo contractual no separable del negocio jurídico que le dio origen, en tanto fue expedida de manera unilateral por las Secretarías de Educación y de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones del Departamento de Cundinamarca, en su calidad de parte contratante de un contrato estatal y en ejercicio de la función administrativa sancionatoria, antes de la liquidación del contrato y para definir un procedimiento administrativo adelantado 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2009, exp. 14.667.
C.P.: Myriam Guerrero de Escobar. Además, en la providencia se puntualizó: “Si se examina la finalidad del acto administrativo impugnado, se observa que con su expedición se pretende hacer efectiva la garantía constituida para el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la calidad del servicio prestado y el buen funcionamiento de los equipos, objeto del contrato de mantenimiento celebrado y de esta manera obtener el resarcimiento de los perjuicios causados a la Administración, en protección del patrimonio público, el cual se vio afectado por no contar con los equipos y maquinaria objeto del contrato en perfectas condiciones de funcionamiento, hecho que también incidió negativamente en el cumplimiento de los cometidos estatales buscados con la contratación, que no son otros que el interés público y la satisfacción de las necesidades de la comunidad. // Con esto se evidencia que el acto administrativo expedido se encuentra directamente vinculado al contrato y su existencia se justifica en la existencia misma del negocio jurídico celebrado, lo cual confirma, sin lugar a duda, que dicho acto es de naturaleza contractual así haya sido expedido después de la terminación del contrato”. 17 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia de 29 de agosto de 2012, exp. 21.315. C.P. Danilo Rojas Betancourt. 18 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00775-02 (65.472) Actor: JAHV McGregor S.A.S. Demandado: Departamento de Cundinamarca Referencia: Medio de Control de Nulidad Simple en contra de su contratista Anditel S.A.S., por el presunto incumplimiento del contrato de prestación de servicios No. 051 de 2014. - En efecto, revisado el expediente se advierte que el 28 de abril de 2014, las Secretarías de Educación y de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones del Departamento de Cundinamarca celebraron con la sociedad Anditel S.A.S., el contrato de prestación de servicios No. 051, con el objeto de “implementar la red social de datos para el departamento y el servicio de conectividad para beneficiar instituciones educativas oficiales de los municipios no certificados y para instituciones no educativas oficiales del Departamento de Cundinamarca” (cláusula primera), cuyo plazo de ejecución fue pactado en el término de doce meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio (cláusula octava)18, lo que ocurrió el 27 de mayo del mismo año19. - Asimismo, la interventoría técnica y administrativa del anterior contrato, fue asignada a la sociedad JAHV McGregor, en virtud del contrato No. 052 del 25 de junio de 201420. - Con el propósito de brindar canales de datos a las instituciones de la red hospitalaria pública del departamento, el 10 de diciembre de 2014, la Secretaría de Salud adhirió al contrato No. 05121. - Después del vencimiento del plazo de ejecución contractual22, el 21 de septiembre de 2015, la sociedad JAHV McGregor presentó su informe final de interventoría, en el que detalló las obligaciones incumplidas por parte del contratista23. - Con base en el referido informe, las Secretarías contratantes iniciaron un procedimiento administrativo sancionatorio por incumplimiento contractual en contra de Anditel S.A.S., el cual concluyó con la expedición de la Resolución No. 18 CD Pruebas Cundinamarca, archivo “1.
Contrato 051 de 2014”, obrante al folio 140 del cuaderno 1. 19 Esta información se extrae del acta de liquidación del contrato No. 051 de 2014, que se encuentra en el siguiente medio electrónico: CD Pruebas Cundinamarca, archivo “11. Acta de Liquidación Contrato 051 de 2014”, obrante al folio 140 del cuaderno 1. 20 CD Pruebas Cundinamarca, archivo “4.
Contrato 052 de 2014- Depto. Cundinamarca - JAHV McGREGOR”, obrante al folio 140 del cuaderno 1. 21 CD Pruebas Cundinamarca, archivo “3. Modificación 02 Contrato 051 de 2014”, obrante al folio 140 del cuaderno 1. 22 Según la cláusula octavo del contrato No. 051 de 2014, el plazo de ejecución del contrato se pactó en doce meses a partir de la suscripción del acta de inicio, esto es desde el 27 de mayo de 2014 hasta el 27 de mayo de 2015. 23 CD Pruebas Cundinamarca, archivo “9.
Informe Final de Interventoría”, obrante al folio 140 del cuaderno 1. 19 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00775-02 (65.472) Actor: JAHV McGregor S.A.S. Demandado: Departamento de Cundinamarca Referencia: Medio de Control de Nulidad Simple 0011582 de 21 de diciembre de 2015, mediante la cual se dio por terminado el trámite y se ordenó el archivo del procedimiento administrativo, por encontrar que el incumplimiento no era imputable al contratista.
Ello se desprende de los apartes de la parte motiva y resolutiva del acto, que a continuación se transcriben24: En consecuencia, una vez examinadas detenidamente las actuaciones y dentro de los estrictos términos en que se planteó la revisión técnica del proyecto de RSD [Red Social de Datos], llegamos a la valoración final que no estamos ante un incumplimiento por parte del Contratista ANDITEL.
Es importante registrar, como se ha repetido en distintos apartes de este acto, que hay causas técnicas imprevistas que son justificativas para el cabal cumplimiento del Contrato, en la forma como inicialmente se estipuló. Se valoró entonces la modificación del proyecto y otras órdenes decididas por la Administración, todas eso sí, en procura del correcto desarrollo del Proyecto.
En este punto, debe destacarse que la entidad en procura de la instalación de la Infraestructura y con ánimo de su funcionalidad, se vio avocada a autorizar incluso la construcción de cerramientos a torres eléctricas, que son trabajos adicionales considerados como contingencias y que fueron surgiendo en el transcurso del proyecto y que eran indispensables y necesarios para el cumplimiento del objeto del Contrato, además de ser legalmente obligatorios.
Incluso el Contratista ANDITEL mediante oficio enviado a la Entidad de fecha 19 de mayo de 2015, realizó la respectiva solicitud de reconocimiento de las mismas. Estas contingencias se restringen al respaldo eléctrico y encerramientos de estructuras verticales, las cuales se encuentran registradas y aceptadas por la Gobernación en diferentes actas de reuniones de seguimiento, justificación del modificatorio No. 2., e incluso por parte de la interventoría (oficio de fecha 24/12/2015), quien en su momento conminó a la Entidad para la realización de las mismas, como requisito necesario para el recibo de la infraestructura del nodo, de una manera integral y en cumplimiento del Decreto 195 de 2005.
Por lo anterior y una vez autorizadas por la Entidad y recibidos a satisfacción estos cerramientos, se llegó a un ACUERDO para reconocer los mismos por parte de la Gobernación, a precio de costo. Estos valores se reflejarán en el cuadro de costos de la liquidación del contrato. Es importante recalcar y no se deja de insistir que si bien hubo modificaciones al proyecto inicial, éstas se orientaron a ejecutar y llevar a buen término este gran proyecto social y que cada modificación producida estaba justificada y obedeció tanto a causas técnicas imprevistas como a circunstancias sobrevenidas con respecto al momento inicial de redacción del proyecto, revistiendo todas ellas la nota característica del concepto de imprevisibilidad, que no se puede desvirtuar ni desligar de este proceso de revisión y aceptación de cumplimiento contractual.
La anterior actuación no obliga al contratista a soportar el daño provocado por las alteraciones contractuales que imponga el ente público u otras circunstancias ajenas a la voluntad del contratista y que en suma resultaron ser los límites razonables de aleatoriedad que toda ejecución de un contrato de esta complejidad conlleva. Por eso, la alternativa de la Entidad encaminada a ejecutar lo que más se puede de este proyecto de RSD, no resulta vulneradora 24 10.
Resolución 0011582 de 2015. 20 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00775-02 (65.472) Actor: JAHV McGregor S.A.S. Demandado: Departamento de Cundinamarca Referencia: Medio de Control de Nulidad Simple de ninguno de los deberes y obligaciones que le corresponden a todo ente contratante. En este caso existieron razones que fueron ampliamente explicadas y justificadas en las que se analizó el retraso imputado sin que en ningún momento se le pudiese indilgar (sic) al contratista por exceder de sus obligaciones típicas y contractuales, lo que conduce a señalar que estas dificultades sobrevenidas e imprevisibles exoneran la responsabilidad del contratista y obligan a la entidad a hacer un análisis de las mismas y buscar alternativas para el cumplimiento del objeto contractual, lo que nos lleva a desestimar la imposición de una sanción, no obstante solo se reconoce lo verdaderamente entregado.
La potestad sancionatoria que le asiste a la Entidad, no puede significar el desconocimiento de los derechos de quienes han contratado con ella. Si bien es cierto que todo contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública, tampoco podría admitirse que en una relación contractual de derecho público el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente gravedad como para afectar la estructura del contrato.
Estas contingencias y modificaciones al proyecto inicial, implicarían en contra del contratista un indebido sacrificio frente a la satisfacción de un interés general. La responsabilidad del contratista en la ocurrencia de un daño debe contener además de la antijuridicidad, un juicio de imputabilidad. (…)
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Dar por terminada la presente actuación y en consecuencia ARCHIVAR el procedimiento administrativo adelantado en contra del contratista ANDITEL S.A.S., por las razones expuestas en el presente acto administrativo y acogiendo la recomendación del equipo técnico, administrativo, financiero y jurídico del contrato No. 0051 de 2014.
Como se observa, la Resolución No. 0011582 de 2015, además de ser un acto administrativo definitivo pasible de control jurisdiccional, en los términos del artículo 43 del CPACA25, en tanto que, dispuso el archivo definitivo del procedimiento administrativo sancionatorio seguido contra el contratista Anditel S.A.S., circunstancia que impide a la entidad contratante seguir adelante con la actuación o reabrir la investigación por los mismos hechos; también debe tenerse como un acto administrativo contractual propiamente dicho, por cuanto se produjo “con motivo u ocasión de la actividad contractual” desplegada por la entidad estatal en virtud de la ejecución del contrato No. 051 de 2014. 25 “Artículo 43.
Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. 21 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00775-02 (65.472) Actor: JAHV McGregor S.A.S. Demandado: Departamento de Cundinamarca Referencia: Medio de Control de Nulidad Simple Ello se verifica a partir de los elementos constitutivos del acto administrativo censurado26, entre ellos, la causa o motivo, el objeto o contenido, y la finalidad buscada con su expedición, por cuanto, desde el primero de los mencionados - la causa o motivo-, esto es, “las circunstancias de hecho o de derecho, que provocaron su emisión”27, se tiene que aquellas corresponden al presunto incumplimiento del contrato No. 051 de 2014 que el interventor JAHV McGregor – hoy demandante- le atribuyó al contratista, es decir que el acto administrativo acusado se produjo con ocasión de la actividad contractual de la entidad estatal, lo que ratifica que el acto demandado no puede separarse del contrato que motivó su expedición. A su turno, desde su objeto o contenido, es decir, “lo que el acto decide, certifica u opina28, a través de la declaración pertinente29”30, se observa que la Resolución No. 0011582 de 2015 definió una situación sancionatoria para la sociedad Anditel S.A.S., al ordenar el archivo del procedimiento administrativo adelantado en su contra por el presunto incumplimiento del contrato No. 051 de 2014, por encontrar que el mismo no le era imputable, de ahí que el acto administrativo y el contrato se tornen inescindibles, no pudiendo subsistir aquel autónomamente como un acto separable.
Igualmente, en cuanto a la finalidad del acto administrativo, se advierte que la resolución que puso fin al procedimiento sancionatorio, tuvo como objeto determinar la existencia o inexistencia de un incumplimiento contractual para definir la procedencia o no de una sanción al contratista, de conformidad con las facultades que, en esta materia, les otorga la ley a las entidades contratantes31, por lo que 26 El tratadista Juan Alfonso Santamaría Pastor en su obra “Principios de Derecho Administrativo”, ha clasificado los elementos o requisitos de validez de los actos administrativos en tres grupos; los que denomina elementos subjetivos del acto, los cuales aluden al órgano o autoridad que los expide; los elementos objetivos que se concretan en el contenido mismo del acto administrativo, concepto que define en los siguientes términos: “el contenido del acto administrativo consiste en una declaración productora de efectos jurídicos; una declaración por lo demás unilateral, en el sentido de que surte efectos por sí misma”; e igualmente señala como elementos formales, el procedimiento, la estructura formal y la motivación del acto, la cual entiende como “la indicación de los hechos y razones jurídicas que fundamentan la declaración.” (Págs. 139 a 153, Volumen II, Tercera edición). 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 9 de marzo de 1971, C.P.: Lucrecia Jaramillo Vélez, reiterado en Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia del 22 de abril de 2009. Exp.: 14.667, C. P. Myriam Guerrero de Escobar. 28 Gordillo, Agustín. El acto administrativo, cit., pág. 24; Landi, Guido et al, Manuale di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 1971, pág. 199. 29 Diez, Manuel M. Derecho administrativo, cit., t. II, págs. 260-261. 30 Cassagne, Juan Carlos: “El Acto Administrativo”, Segunda Edición, Bogotá, Temis, 2013, pág. 180. 31 La ley 1150 de 2007, artículo 17, estableció la facultad sancionatoria en materia contractual de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP); asimismo, la Ley 1474 de 2011, artículo 86, determinó el procedimiento para el ejercicio de dicha facultad. 22 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00775-02 (65.472) Actor: JAHV McGregor S.A.S. Demandado: Departamento de Cundinamarca Referencia: Medio de Control de Nulidad Simple debe concluirse, una vez más, que el acto acusado se encuentra directamente vinculado al contrato y su existencia se justifica en la existencia misma del negocio jurídico celebrado, lo cual confirma, sin lugar a dudas, que dicho acto es de naturaleza contractual.
Definido lo anterior, se corrobora que la mencionada Resolución es un acto administrativo propiamente contractual, expedido durante la etapa post contractual, que no puede separarse del negocio jurídico que motivó su expedición, por tanto, a la luz de lo previsto en el artículo 141 del CPACA, la vía procesal adecuada para impugnar su legalidad corresponde al medio de control de controversias contractuales.
En todo caso, se precisa que si bien la sociedad demandante sustentó la elección del medio de control de nulidad simple en una supuesta afectación del patrimonio público del Departamento de Cundinamarca, ello no basta para tener por demostrada una grave afectación al orden económico del Estado que, en gracia de discusión, hiciera procedente el cauce procesal de nulidad como está previsto en el numeral 3 del artículo 137 del CPACA32, puesto que, el acto acusado no genera la grave afectación que demanda la norma en cita y su naturaleza contractual, como se dejó visto, determina la idoneidad del medio de control para impugnar su legalidad.
En efecto, partiendo de la base de que la aplicación de la excepción contenida en el numeral 3 del artículo 137 ejusdem implica la acreditación siquiera sumaria del “resquebrajamiento del orden jurídico y el desmejoramiento del patrimonio económico, social y cultural de la Nación”33 y que, la afectación al orden económico del Estado debe interpretarse en clave de la incidencia que tenga el acto administrativo demandado en la economía a nivel nacional en términos de producción, distribución, consumo o libre competencia34, la Sala no advierte la 32 “Artículo 137.
Nulidad. (…) Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: (…) 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico…”. 33 Sala Plena, sentencia de 29 de octubre de 1996, C.P. Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia de Sala Plena de 4 de marzo de 2003, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. 34 Sobre esta aspecto, la Sección Primera de esta Corporación ha admitido la procedencia del medio de control de nulidad frente a actos de carácter particular y concreto, en aplicación de la excepción contenida en el numeral 3 del artículo 137 del CPACA, cuando sus efectos trascienden y comprometen el orden económico nacional, por estar de por medio la protección de la libre competencia de un mercado que afecta a un gran número indeterminado de personas, por ejemplo: (i) el acto que establece un esquema especial de abastecimiento para la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo en las estaciones de 23 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00775-02 (65.472) Actor: JAHV McGregor S.A.S. Demandado: Departamento de Cundinamarca Referencia: Medio de Control de Nulidad Simple generación de dichas consecuencias nocivas, pues, los efectos del acto se proyectan únicamente respecto del cumplimiento de las obligaciones contractuales de Anditel S.A.S., sin que ello se relacione con una afectación al sistema económico o a las condiciones de mercado a nivel nacional; junto a lo cual, la parte actora tampoco demostró siquiera sumariamente que con ocasión de la expedición del acto acusado, efectivamente se hubiera afectado gravemente el orden económico del Estado.
Con todo, también debe precisarse que el régimen de control de la actividad contractual de las entidades públicas no se agota con el juicio de legalidad que puede perseguirse a través de los ya mencionados medios de control, sino que está integrado por otros mecanismos que garantizan el derecho de participación ciudadana en la vigilancia y control de la actividad contractual de la administración, como son: (i) la potestad de denunciar ante las autoridades competentes las actuaciones, hechos u omisiones de los servidores públicos o de los particulares, que constituyan delitos, contravenciones o faltas en materia de contratación estatal35; y, (ii) la acción popular como mecanismo judicial idóneo para la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa36 y la defensa del patrimonio público37 que pueden verse vulnerados en las diferentes etapas de la servicio de un departamento, en la medida en que estableció un monopolio en el suministro de combustible en favor de Petrodecol sin contar con el concepto previo de la Superintendencia de Industria y Comercio, generando como consecuencia el encarecimiento del precio de ese producto;
(ii) el acto que le otorga la licencia de funcionamiento a una empresa de vigilancia y seguridad, en condiciones de desigualdad, en tanto uno de sus socios es una persona jurídica extranjera – en desconocimiento de los requisitos previstos en el artículo 12 del Decreto Ley 356 de 1994-, lo cual restringe el segmento del mercado para el ejercicio de la libertad económica de las empresas legítimas; y, (iii) el acto que autoriza la operación de integración empresarial entre dos sociedades para la compra conjunta de arroz paddy en el exterior, incrementando su posición de dominio, lo cual afecta los precios de compra en el mercado interno de un producto que pertenece al sector primario de la economía y que hace parte de la canasta familiar.
Ver: Consejo de Estado, Sección Primera, proveído del 25 de enero de 2024, radicado: 11001-03-26-000-2019-00126-00; proveído del 15 de julio de 2021, radicado: 11001-03-24-000-2012-00323-00; y proveído del 12 de febrero de 2021, radicado: 11001-03-24-000-2019- 00399-00, C.P.: Oswaldo Giraldo López. 35 Ley 80 de 1993, artículo 66. 36 La moralidad administrativa ostenta naturaleza dual.
En efecto, funge como principio de la función administrativa (Constitución Política, artículo 209 y ley 489 de 1998, artículo 3) y como derecho colectivo. En el primer caso, esto es como principio, orienta la producción normativa infra-constitucional e infra-legal a la vez que se configura como precepto interpretativo de obligatoria referencia para el operador jurídico; y como derecho o interés colectivo, alcanza una connotación subjetiva, toda vez que crea expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción popular.
La jurisprudencia ha reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero”, noción que sin duda se acerca a la desviación de poder. Ver. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 d junio de 2011, radicación: 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP), C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 37 El derecho colectivo al patrimonio público comprende la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que no solo que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales, sino también que sean utilizados de acuerdo con su objeto y, en especial, con la finalidad social del Estado.
Ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2002, radicación: 52001-23-31-000-2000-1059-01(AP-518), C.P.: Ricardo Hoyos Duque. 24 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00775-02 (65.472) Actor: JAHV McGregor S.A.S. Demandado: Departamento de Cundinamarca Referencia: Medio de Control de Nulidad Simple actividad contractual del Estado, a través de la cual no puede perseguirse la declaratoria de nulidad del acto administrativo o contrato vulnerante, según lo establecido en el artículo 144 del CPACA38.
En este orden de ideas, comoquiera que lo pretendido por el actor es que se declare la nulidad de un acto administrativo contractual y que el medio de control idóneo para impugnar la legalidad de dicho acto es el de controversias contractuales, en virtud del inciso primero del artículo 171 del CPACA sería del caso adecuar la demanda al cauce procesal correspondiente para que pueda proceder a resolverse de fondo la controversia planteada; no obstante, la Sala advierte que tal adecuación se ve truncada, debido a que la parte actora no goza de la especial legitimación que exige el medio de control que resulta idóneo.
Sobre este aspecto, es necesario subrayar que, para la activación del medio de control de controversias contractuales, el legislador impuso una legitimación cualificada que está reservada para las partes del contrato, y excepcionalmente, cuando la pretensión es de nulidad absoluta del contrato, para el Ministerio Público y los terceros que acrediten un interés directo.
Este mandato se soporta no solo en la aplicación del principio de relatividad de los contratos, por cuya virtud los acuerdos inter-partes, por regla general, no afectan ni benefician a terceros –res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest–, sino que primordialmente se vincula al principio de conservación de los contratos –favor contractus–, a través del cual se promueve el cumplimiento y protección de los acuerdos de voluntades39.
Se agrega a lo anterior que, si bien como se dejó visto, los actos administrativos de naturaleza contractual deben controvertirse a través del medio de control de controversias contractuales, ello no desdice que se trata de actos de contenido eminentemente particular y concreto y que, por ello, en principio, los llamados 38 “Artículo 144.
Protección de los derechos e intereses colectivos. Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos …”. 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de noviembre de 2020, exp.: 46.975.
C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. 25 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00775-02 (65.472) Actor: JAHV McGregor S.A.S. Demandado: Departamento de Cundinamarca Referencia: Medio de Control de Nulidad Simple legalmente a demandarlos son los titulares del derecho subjetivo desconocido o vulnerado con su expedición. Por consiguiente, en atención a que la sociedad JAHV McGregor S.A.S. escapa al cumplimiento del requisito de legitimación cualificada que, en el campo del cauce procesal contractual, impuso la ley, la Sala declarará su falta de legitimación en la causa y, en consecuencia, denegará las pretensiones de la demanda. 4.
Condena en costas De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas, según lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 365 del C.G.P.40, la Sala condenará en costas en esta instancia a la parte demandante, por ser la parte vencida en el proceso.
En consecuencia y con fundamento en el numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo No. 1887 expedido el 26 de junio de 2003 por el Consejo Superior de la Judicatura41 se fija como agencias en derecho en esta instancia la suma equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, a cargo de la sociedad JAHV McGregor S.A.S. y a favor del Departamento de Cundinamarca.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 11 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A., la cual quedará de la siguiente manera: 40 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”. 41 “CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO “3.1.3. Segunda instancia. “Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes”. 26 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00775-02 (65.472) Actor: JAHV McGregor S.A.S. Demandado: Departamento de Cundinamarca Referencia: Medio de Control de Nulidad Simple PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de la sociedad JAHV McGregor S.A.S., conforme a las consideraciones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas de primera instancia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandante, para lo cual se fija por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a favor del Departamento de Cundinamarca.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Salvamento parcial de voto Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF