CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-01569-01 (4290-2022) Demandante: José Roberto Chacón Peñarette Demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Temas: Compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario para el caso de los docentes SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 1° de junio de 2022 por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones José Roberto Chacón Peñarette, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, presentó demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 3464 del 24 de abril de 2019, proferida por el director de Talento Humano de la Secretaría de Educación del distrito de Bogotá, por la cual le reconoció una pensión de vejez.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reliquidar la pensión de conformidad con lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985, esto es, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional; ii) pagar de manera indexada las diferencias a partir de la fecha en que adquirió el estatus; iii) reconocer la compatibilidad entre pensión y sueldo a que tienen derecho los docentes; iv) dar 1 En lo sucesivo FOMAG. 2 En adelante CPACA.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01569-01 (4290-2022) Demandante: José Roberto Chacón Peñarette cumplimiento a la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículo 189 y 192 del CPACA; v) condenar al pago de intereses de mora y en costas. 1.1.2. Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - José Roberto Chacón Peñarette laboró como docente entre el 21 de julio de 1971 y el 31 de julio de 1976, en el Ministerio de Educación Nacional; desde el 11 de febrero de 1977 hasta el 1º de febrero de 1991 en la Secretaría de Educación del Huila; y del 21 de septiembre de 2005 al 14 de agosto de 2019 en la Secretaría de Educación del distrito de Bogotá - Comoquiera que ingresó al servicio docente antes del 27 de junio de 2003, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 su pensión de jubilación debe ser reconocida según lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, es decir, con 55 años de edad y 20 años de servicio, tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional, y con la inclusión de la totalidad de los respectivos factores salariales devengados.

Además, esta es compatible con el sueldo. - La entidad demandada reconoció la pensión, pero bajo el régimen de la Ley 100 de 1993. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; las leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 60 y 100 de 1993, 715 de 2001 y 812 de 2003; y los decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978 y 2277 de 1979.

En cuanto al concepto de violación, expuso3 que los actos administrativos demandados desconocen que su vinculación a la docencia oficial se dio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que le permite beneficiarse del régimen anterior, tal y como lo ha dispuesto la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. 1.2.

Contestación de la demanda El FOMAG se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en que el demandante tuvo una vinculación en la Secretaría de Educación del Huila que finalizó el 1º de febrero de 1991 y que posteriormente tuvo otra con la Secretaría de 3 Folios 1 a 11. Radicado: 25000-23-42-000-2019-01569-01 (4290-2022) Demandante: José Roberto Chacón Peñarette Educación Distrital desde el 21 de septiembre de 2005, es decir, 14 años después, por lo que perdió la continuidad en la prestación del servicio, lo cual, «determina una NUEVA relación laboral y por ende la aplicación de los preceptos legales vigentes para la fecha de la nueva vinculación», esto es las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 812 de 20034.

Como excepciones propuso las siguientes: i) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, ii) legalidad del acto administrativo expedido y iii) la genérica. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en sentencia del 1° de junio de 20225, declaró la nulidad parcial del acto demandado y ordenó al FOMAG, a través de la Secretaría de Educación del distrito de Bogotá, reconocer la pensión de jubilación de José Roberto Chacón Peñarette «con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales efectuó o debió efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social entre el 7 de julio de 2007 y el 6 de julio de 2008, a saber, la asignación básica […] la cual estará condicionada al retiro definitivo del servicio».

Para tal efecto, se pronunció en estos términos: - José Roberto Chacón Peñarette se vinculó como docente antes de la Ley 812 de 2003 en el Ministerio de Educación Nacional en el IED José Acevedo y Gómez, esto es, del 21 de julio de 1971 al 30 de abril de 1975. Luego, en la Secretaría de Educación del departamento del Huila desde el 11 de febrero de 1977 hasta el 1º de febrero de 1991; posteriormente, en la Secretaría de Educación del distrito de Bogotá entre el 21 de septiembre de 2005 y el 11 de julio de 2010, en provisionalidad, y a partir del 12 de julio de 2010 su vinculación con dicha entidad fue en propiedad hasta la fecha, la cual sigue vigente. - De acuerdo con la postura del Consejo de Estado, la vinculación del demandante con anterioridad a aquella en propiedad en la Secretaría de Educación debe ser tenida en cuenta para efectos de ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, comoquiera que lo que exige la norma es que antes de su entrada en vigencia haya estado vinculado como docente nacional, nacionalizado o territorial, sin importar que al momento de entrar en vigor esa ley no se encontrara trabajando como docente oficial.

En consecuencia, le resultan aplicables las normas anteriores a la Ley 812 de 2003, de tal manera que, de acuerdo con lo previsto en el literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el régimen pensional es el establecido en las leyes 33 y 62 de 1985. - El FOMAG a través de la Resolución 3464 del 24 de abril de 2019, le reconoció una pensión de vejez con fundamento en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, 4 Folios 54 a 58. 5 Folios 92 a 101.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01569-01 (4290-2022) Demandante: José Roberto Chacón Peñarette condicionada al retiro del servicio, con una tasa del 64 %, calculada sobre los factores salariales que devengó durante sus últimos 10 años anteriores al estatus pensional, es decir, al 27 de agosto de 2013; sin embargo, el estatus jurídico lo adquirió el 6 de julio de 2008, cuando cumplió 20 años de servicio, ya que para entonces había cumplido con la edad requerida, es decir, 55 años. - Si bien tiene derecho a acceder a la pensión con aplicación de la Ley 33 de 1985, el IBL comprende los factores salariales sobre los cuales realizó o debió realizar aportes.

En ese contexto, se debe reconocer la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de salarios que percibió durante el último año de servicios anterior al 6 de julio de 2008 y los factores salariales que deben integrar el IBL de la pensión son aquellos sobre los cuales efectuó o debió efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social y que se encuentren enlistados en la Ley 62 de 1985 y demás normas que la modifican o adicionan, en este caso únicamente la asignación básica.

Sin embargo, dicha pensión quedará supeditada al retiro definitivo del servicio, por cuanto su última y actual vinculación como docente oficial fue a partir del 21 de septiembre de 2005 (primero en provisionalidad y luego en propiedad) en la Secretaría de Educación de distrito de Bogotá, razón por la cual se encuentra sometido a lo previsto en el Decreto 1278 de 2002, Estatuto de Profesionalización Docente. - De acuerdo con lo dispuesto en la sentencia SU-226 del 23 de mayo de 2019 proferida por la Corte Constitucional «el incumplimiento de las obligaciones del empleador o de las entidades administradoras en materia de pensiones no es imputable ni oponible al trabajador, por lo cual las consecuencias negativas de estas omisiones no podrán serle adversas y nunca serán razón suficiente para enervar el acceso a una prestación pensional»; de manera que si las cotizaciones del demandante frente a varios factores salariales no se efectuaron, tal omisión no le es imputable, toda vez que la obligación de realizar los descuentos por concepto de aportes y pagar la cotización correspondiente no estaba a su cargo. - En atención a que no se ha acreditado el retiro del servicio que permita el disfrute de la pensión, no existen valores sobre los cuales opere la prescripción, razón por la cual no hay lugar a declararla sobre mesada pensional alguna. - No hay lugar a condenar en costas toda vez que no se encuentra que la parte demandada haya observado una conducta temeraria ni desplegado maniobras dilatorias. 1.4.

El recurso de apelación José Roberto Chacón Peñarette interpuso recurso de apelación parcial en contra de la sentencia anterior y expuso que si es beneficiario de lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, implica entender que esto aplica a todas las prerrogativas del régimen Radicado: 25000-23-42-000-2019-01569-01 (4290-2022) Demandante: José Roberto Chacón Peñarette pensional anterior, en particular, la compatibilidad entre el salario y la pensión reconocida, así exista una vinculación posterior a la expedición del Decreto 1278 de 2002, pues ya tenía un derecho adquirido.

Además, esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-1157 de 20036. 1.6. El Ministerio Público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado presentó concepto en el cual solicitó que se confirme la sentencia apelada, pero se modifique lo referente a la condición de retiro definitivo del servicio para el reconocimiento pensional.

Como fundamento de lo anterior, expuso lo siguiente7: - La Constitución Política de 1991 dispuso en el artículo 128 la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, la cual incluye no solo más de una asignación proveniente de varios empleos públicos sino de otras remuneraciones, en las que se encuentran las pensiones; sin embargo, la Ley 4ª de 1992 exceptuó de tal prohibición las asignaciones que a la fecha de entrar en vigencia esa ley, beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. - El Consejo de Estado8 ha señalado que la excepción prevista en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión con posterioridad, «dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”»; de manera que la excepción no está condicionada en el tiempo a los pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma referida, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que, para la fecha de su entrada en vigencia, esto es, el 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados. - En igual sentido se ha pronunciado la Sala de Consulta y Servicio Civil al señalar que si bien la Ley 4ª estableció como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto de régimen general como de los regímenes especiales, también lo es que «el literal g) no estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución "beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados", sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión "exceptuanse las siguientes asignaciones", que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones -ordinaria y gracia. Así, las locuciones citadas entre 6 Folios 112 a 114. 7 Folio 404. 8 Citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B sentencia del 14 de agosto de 2009, radicado 050012331000200403824 01 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01569-01 (4290-2022) Demandante: José Roberto Chacón Peñarette comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquéllas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las "asignaciones" y no a los sujetos "docentes pensionados"»9. 2.

Consideraciones 2.1. Problemas jurídicos Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿José Roberto Chacón Peñarette tiene derecho a disfrutar del salario y de la pensión reconocida como beneficiario de las leyes 33 y 62 de 1985 y 812 de 2003? 2.2. Compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario para el caso de los docentes El artículo 64 de la Constitución Política de 1886 disponía que nadie podía recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinaran las leyes.

En efecto el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 señalaba que «el ejercicio de la docencia no ser[ía] incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario est[uviera] mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretar[ía el] retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad» Con la expedición de la Constitución Política de 1991, la disposición contenida en el artículo 64 se mantuvo en los siguientes términos: Artículo 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas [Resalta la Sala].

En atención a lo anterior, la Ley 4ª de 1992 en su artículo 19, dispuso lo siguiente: Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; 9 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1.305 del 23 de noviembre de 2000, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce Radicado: 25000-23-42-000-2019-01569-01 (4290-2022) Demandante: José Roberto Chacón Peñarette c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades [Resalta la Sala]. Esta disposición fue analizada por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, que respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 concluyó lo siguiente10: «Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 […] Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada». [Resalta la Sala].

De acuerdo con lo anterior, es claro que la voluntad del legislador con el referido artículo 19 era mantener vigente la excepción contenida en el Decreto 224 de 1972 que beneficiaba a los docentes que se encontraban pensionados y a aquellos que en un futuro cumpliesen los requisitos para ser acreedores de una pensión de jubilación. En esa misma línea, la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 exceptuó del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma (hasta la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003) «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de marzo de 2003, radicado 05001-23-31-000-1995-01799-01 (1577-2001), M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01569-01 (4290-2022) Demandante: José Roberto Chacón Peñarette expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.» [Resalta la Sala]. En la disposición transcrita se lee que el legislador preservó la compatibilidad de la pensión de jubilación con el salario devengado por el docente, compatibilidad de la cual pueden ser beneficiarios aquellas personas que acrediten los requisitos para que les sea reconocida una pensión y presten o llegasen a prestar sus servicios como docentes oficiales, teniendo en cuenta que son estos últimos quienes deben ser afiliados al FOMAG.

Valga precisar que esa disposición expresa que las prestaciones a cargo del FOMAG serán compatibles «con pensiones o cualquier clase de remuneración», es decir, no establece como requisito que la pensión haya sido reconocida bajo los requisitos de un régimen determinado. Ahora bien, de la lectura de las disposiciones contenidas en la Ley 344 de 1996 se puede evidenciar que la voluntad del legislador fue mantener vigente la compatibilidad referida y de la cual son beneficiarios los docentes, toda vez que en su artículo 19 dispuso: «Artículo 19.

Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso». Es decir, mediante dicha disposición, dio a los servidores públicos, una vez adquieran el derecho a disfrutar su pensión de vejez o jubilación, la posibilidad de optar por una de las dos opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Esto es, los servidores públicos podrán disfrutar de la pensión solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio. Sin embargo, nuevamente, de manera expresa excluyó a los docentes oficiales. En ese sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. […] La Corte ya ha puesto de manifiesto la protección especial que la Constitución confiere a la educación superior.

Al respecto, el artículo 68 de la C.P., señala que la enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica. Adicionalmente, la Carta impone al legislador la obligación de garantizar la profesionalización y dignificación de la actividad docente. En estas condiciones, es claro el interés Radicado: 25000-23-42-000-2019-01569-01 (4290-2022) Demandante: José Roberto Chacón Peñarette constitucional por mantener, en sus puestos de trabajo, a quienes han cumplido con las condiciones de idoneidad suficientes para poder servir a la mejor formación de los educandos.

Así, advierte la Corporación que existe una razón constitucional, tan fuerte como la que ampara la definición de la edad de retiro forzoso, para establecer, a favor de los profesores universitarios, la excepción que se estudia, y que la misma es útil y necesaria para alcanzar el objetivo perseguido» [Resalta la Sala]. Con posterioridad, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1278 de 200211 en cuyos artículos 45 y 63, literal b) dispuso i) que el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal sería incompatible con «el goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares» y ii) que la cesación definitiva de las funciones docentes o directivos docentes de los educadores estatales se produciría, entre otros, por obtención de la jubilación o pensión de vejez, gracia o invalidez.

Sin embargo, el artículo 45 del decreto aludido fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1157 de 2003, y si bien el artículo 63 literal b) fue declarado exequible mediante la sentencia C-734 de 2003, allí se precisó que «la norma acusada no estaba modificando el régimen propio de las pensiones de vejez, gracia o invalidez, ni mucho menos establece objetivos y criterios a los cuales deba sujetarse el gobierno para fijar el régimen prestacional de los docentes - los cuales como ya se explicó se encuentran establecidos en la Ley 4 de 1992 y a ellos debe remitirse el Gobierno» [Resalta la Sala].

En igual sentido, los decretos anuales por los cuales se modifica la remuneración de los servidores públicos y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal, prevén que «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las asignaciones de que trata el artículo decimonoveno de la ley 4ª de 1992»12. En consecuencia, la prerrogativa contenida en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 relativa a la compatibilidad entre el salario y la pensión para el caso de los docentes, se mantiene vigente, interpretación que guarda armonía con la regulación expedida con posterioridad y las interpretaciones jurisprudenciales expuestas. 2.3.

Lo probado dentro del proceso En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - José Roberto Chacón Peñarette nació el 22 de noviembre de 1951, según consta en la copia de su cédula de ciudadanía13. 11 «Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente» 12 Al efecto ver, entre otros, los decretos 319 de 2020, 965 de 2021, 449 de 2022, 0887 de 2023. 13 Folio 14.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01569-01 (4290-2022) Demandante: José Roberto Chacón Peñarette - Prestó sus servicios como docente en la institución educativa José Acevedo Gómez, en el departamento del Huila del 21 de julio de 1971 al 30 de abril de 1975, de acuerdo con lo certificado por el rector de esa institución en el Formato 1, Certificado de Información Laboral14. - Se desempeñó como docente de la Secretaría de Educación Departamental del Huila entre el 11 de febrero de 1977 y el 1° de febrero de 199115. - Ingresó a la Secretaría de Educación de Bogotá como docente en provisionalidad entre el 21 de septiembre de 2005 y el 12 de julio de 2010, a partir de allí se vinculó en propiedad y, de acuerdo con lo certificado por esa entidad, a la fecha de expedición de tal documento (8 de agosto de 2019), se encontraba activo en el servicio16. - Mediante la Resolución 3464 del 24 de abril de 2019, el director de Talento Humano de la Secretaría de Educación del distrito de Bogotá reconoció a José Roberto Chacón Peñarette una pensión de vejez, de conformidad con lo dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, efectiva a partir de la fecha de retiro del servicio.

Para el reconocimiento anterior, tuvo en cuenta los tiempos de servicio como docente en el Ministerio de Educación Nacional y las secretarías de educación del Huila y de Bogotá, lo que le permitió completar 1250 semanas de cotización al 27 de agosto de 2013. El IBL lo calculó conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 10017. 2.4.

Análisis de la situación pensional del demandante La Sala encuentra necesario señalar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en que era viable que la pensión se liquidara en el equivalente al 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales efectuó o debió efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social entre el 7 de julio de 2007 y el 6 de julio de 2008, por ser beneficiario de la Ley 33 de 1985, toda vez que se vinculó a la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; sin embargo, dispuso que la efectividad de la prestación estaba condicionada al retiro definitivo del servicio.

Al respecto, José Roberto Chacón Peñarette expuso, en el recurso de apelación, que al ser beneficiario de lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, debe entenderse que puede acceder a todas las prerrogativas del régimen pensional anterior, en particular, la compatibilidad entre el salario y la pensión reconocida, pues con 14 Folio 19. 15 Folio 24. 16 Folios 35 a 37. 17 Folios 15 a 18.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01569-01 (4290-2022) Demandante: José Roberto Chacón Peñarette independencia del contenido del Decreto 1278 de 2002, lo cierto es que ya tenía un derecho adquirido. Además, aludió a la declaratoria de inexequibilidad de esa norma por parte de la Corte Constitucional. Al respecto, la Sala se permite reiterar que el propósito del legislador ha sido permitir que aquellas personas con derecho a una pensión de vejez y que se desempeñen como docentes oficiales, puedan seguir ejerciendo el empleo, sin que por ello deba restringirse la efectividad de la pensión. Por tal razón no es dable condicional el reconocimiento de la prestación a la desvinculación del servicio.

A tal conclusión ha llegado esta Subsección en asuntos similares en los que ha señalado18 que «si bien la letra g del artículo 19 de la mencionada Ley 4ª se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de esa prerrogativa a quienes se jubilen con posterioridad, habida cuenta de que la norma hace alusión a las disposiciones que para esa época favorecían a los profesores jubilados, interpretación que guarda armonía con la regulación vigente a la promulgación de la Ley 4ª de 1992, razón por la cual no es dable condicionar la pensión de jubilación del demandante a la desvinculación del servicio, máxime cuando le es reconocida su prestación en virtud de la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes»19.

En efecto, esta interpretación se ha estructurado en antecedentes de esta corporación en los que se ha concluido que la excepción prevista en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992 «no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad»20.

Lo cual guarda correspondencia con el reconocimiento efectuado en la sentencia apelada, según la cual, José Roberto Chacón Peñarette es beneficiario de la Ley 812 de 2003, por vincularse con anterioridad a su entrada en vigencia, por lo que puede acceder a la prestación en las condiciones señaladas en los regímenes anteriores. De manera que el disfrute de la prestación no debe condicionarse al retiro del servicio «dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual ‘el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación’»21.

Ahora bien, en atención a que el a quo no efectuó pronunciamiento en relación con la prescripción por considerar que no se había consolidado el derecho en tanto 18 En igual sentido, ver las siguientes sentencias de esta Subsección: i) del 8 de agosto de 2019, expediente 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter; y ii) del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de mayo de 2023, radicado 05001-23-33-000-2021-01482-01 (3388-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de agosto de 2009, radicado 05001-23-31-000-2004-03824-01 (2170-08), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de marzo de 2018, radicado 05001-23-33-000-2014-00331-01(0509-16), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01569-01 (4290-2022) Demandante: José Roberto Chacón Peñarette estaba supeditado al retiro del servicio, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA22 corresponde a la Sala abordar el análisis de la prescripción en el caso concreto: Al respecto se advierte que José Roberto Chacón Peñarette consolidó el estatus de pensionado el 6 de julio de 2008, sin embargo, la solicitud de reconocimiento pensional la presentó el 10 de marzo de 201723, por lo que las mesadas causadas con anterioridad al 10 de marzo de 2014 se encuentran afectadas por el fenómeno de la prescripción. En consecuencia, se impone modificar la sentencia apelada, por las razones expuestas en precedencia. 2.5.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la 22 «Artículo 187.

Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor» [Resalta la Sala]. 23 Así se indica en la Resolución 3464 del 24 de abril de 2019. Folio 15. Radicado: 25000-23-42-000-2019-01569-01 (4290-2022) Demandante: José Roberto Chacón Peñarette medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.24 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que José Roberto Chacón Peñarette tiene derecho a disfrutar de la pensión que le fue reconocida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, desde que adquirió el estatus de pensionado, por no ser incompatible con el ejercicio de la docencia; de forma que se modificará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 1° de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por José Roberto Chacón Peñarette, el cual quedará así: «Segundo. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, a reconocer la pensión de jubilación de la señor José Roberto Chacón Peñarette con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales efectuó o debió efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social entre el 7 de julio de 2007 y el 6 de julio de 2008, a saber, la asignación básica, conforme lo expuesto en esta providencia, a partir del 6 de julio de 2008, pero con efectos a partir del 10 de marzo de 2014 por prescripción. En ningún caso el cumplimiento de esta sentencia dará lugar a la disminución del valor de la pensión que le fue reconocida mediante el acto demandado o la que esté percibiendo el demandante, en caso de que a la fecha de acatar este fallo ya estuviere devengando la prestación». 24 En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014).

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01569-01 (4290-2022) Demandante: José Roberto Chacón Peñarette Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.