Radicación: 73001233300020170045801 (1509-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., nueve (09) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 73001-23-33-000-2017-00458-01 (1509-2021) Demandante: Carlos José Rolón Higuera Demandado: Nuevo Hospital La Candelaria E.S.E. de Purificación Tolima Tema: Relación laboral encubierta. Contratos de prestación de servicios-empresas temporales. Médico General. MODIFICA y REVOCA PARCIALMENTE SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2.020) por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se concedieron las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Carlos José Rolón Higuera instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del Nuevo Hospital La Candelaria E.S.E. de Purificación Tolima, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio sin número del 21 de febrero de 2017 por medio del cual el Nuevo Hospital La Candelaria E.S.E. de Purificación Tolima negó la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales dejadas de cancelar entre el 1 de abril de 2011 y el 30 de abril de 2015, cuando se desempeñó como médico general del ente demandado.

Que se declare que entre él y el ente demandado existió una relación laboral subordinada y, como consecuencia de lo anterior, que el segundo está obligado a pagar las prestaciones sociales dejadas de percibir en el tiempo antes definido, entre esas, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, cesantías, intereses a las cesantías, bonificación por servicios prestados y recargos por dominicales y festivos.

Que se reintegren las sumas que aportó al Sistema de Seguridad Social en salud, pensión y riesgos profesionales, en el porcentaje correspondiente al empleador. Que el demandado reconozca la sanción moratoria por el no pago de las cesantías. Radicación: 73001233300020170045801 (1509-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios al Nuevo Hospital La Candelaria E.S.E. de Purificación Tolima como médico general entre el 1 de abril de 2011 y el 30 de abril de 2015, a través de varios contratos de prestación de servicios.

Que ejecutó sus funciones de manera personal y bajo continua subordinación y dependencia. Recibió órdenes directas del gerente de la entidad y del coordinador médico, atendió el horario y percibió una remuneración mensual. Que su labor era igual a la de los empleados de planta y que estuvo estrechamente relacionada con la misión del hospital.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida por auto del 1 de septiembre de 2017 y notificada a la entidad demandada, quien manifestó que no se configuró una relación laboral, pues la contratación cumplió los presupuestos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el demandante ejecutó la labor de manera independiente y autónoma.

Que los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios fueron superiores a la asignación de los empleados de planta y no quedó ningún saldo pendiente por pagarle al contratista. Que la vinculación del profesional obedeció a la insuficiencia del personal del ente hospitalario y a la necesidad de contar con personas especialmente habilitadas para la prestación del servicio público de salud.

Propuso como excepciones, el pago total, inexistencia del derecho y de la obligación, inexistencia del vínculo laboral, prescripción, caducidad y presunción de legalidad. Se celebró audiencia inicial el 23 de abril de 2018, en la que se fijó el litigio, se agotó la etapa conciliatoria, se decretaron pruebas y se programó la audiencia para su práctica.

Surtido el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por las partes. Mediante auto del 6 de noviembre de 2020 de cara al fallecimiento del demandante el 26 de noviembre de 2016, el Tribunal reconoció como sucesor procesal a su hijo, el señor Joe Carlos Rolón Jairo.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2.020), accedió a las pretensiones, considerando que se configuraron los elementos de la relación laboral, porque la vinculación del demandante fue permanente y tuvo como propósito desarrollar funciones relacionadas con la naturaleza y objeto de la entidad, de manera dependiente.

Radicación: 73001233300020170045801 (1509-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que el actor cumplía órdenes directas del coordinador médico, quien estaba encargado de supervisar la ejecución de la labor y asignarle los turnos; además, tuvo que solicitar permiso para ausentarse de su lugar de trabajo, evidenciándose así la subordinación en la ejecución de sus actividades.

Que recibió una remuneración como contraprestación directa y proporcional del servicio. Que debía analizarse la vinculación del actor en dos tiempos, el primero, entre el 1 de abril de 2011 y el 30 de septiembre de 2012 y, el segundo, desde el 5 de enero de 2013 al 30 de abril de 2015, fecha en la que finalizó el último contrato de prestación de servicios y, teniendo en cuenta que entre esos períodos se presentó una interrupción superior a quince días hábiles.

Declaró la prescripción extintiva de las prestaciones sociales causadas en el primero de esos interregnos, porque transcurrieron más de tres años entre su finalización y la presentación de la reclamación administrativa (25 de enero de 2017), salvo lo correspondiente a los aportes a pensión. Declaró la nulidad del acto administrativo demandado y la existencia de una relación laboral entre la parte actora y la demandada y, ordenó a la segunda, reconocer las prestaciones sociales causadas entre el 5 de enero de 2013 y el 30 de abril de 2015, teniendo en cuenta para la liquidación, los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.

Ordenó al hospital verificar mensualmente los aportes del trabajador por concepto de salud, considerando el ingreso base de cotización y que, si hay diferencias, pague a la entidad prestadora lo faltante en el porcentaje correspondiente. Por su parte, el demandante debe acreditar los respectivos aportes y, en el evento de que no los hubiera realizado o existiese diferencia en su contra, cancelar o completar, según el caso, la proporción establecida para el trabajador.

Que se tome el ingreso base de cotización, calculados según los honorarios pactados entre 2011 y 2015 y, hacer los aportes ante la entidad de previsión pensional a la que se encontrara afiliado el demandante. Finalmente, negó la pretensión relativa al pago de la sanción moratoria, por el pago inoportuno de las cesantías, al haberse causado las obligaciones relativas a las prestaciones sociales con la sentencia. Condenó en costas a la entidad demandada.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante solicitó revocar los ordinales quinto y sexto de la sentencia apelada, en la que se ordenó realizar los aportes de salud y pensiones, por sustracción de materia debido a la muerte de su padre. Afirmó que el propósito de esa pretensión fue que el señor Carlos José Rolón Higuera obtuviera una pensión acorde al tiempo laborado en el hospital demandado, pero por su fallecimiento y por la carencia de beneficiarios, ese supuesto carece de sentido práctico y razón de ser.

Aportó la resolución SUB 268454 del 27 de septiembre de 2019 mediante la cual se le reconoció al demandante la indemnización sustitutiva, y consideró que con esto se hace inocuo imponer a las partes la carga de realizar cotizaciones. Radicación: 73001233300020170045801 (1509-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 La parte demandada indicó que no sostuvo una relación laboral con el actor, que no existió prestación personal del servicio, asignación salarial ni subordinación. Que no le impartió órdenes al demandante de ninguna índole y el contratista contó con absoluta discrecionalidad para distribuir sus turnos y cambiarlos con sus compañeros con autonomía y libertad técnica.

Que los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes atendieron las exigencias comerciales y, en virtud de ellos, el contratista adquirió unas obligaciones y recibió honorarios variables, liquidados mensualmente, según las horas de labor ejecutadas en el respectivo período. Que el cumplimiento de un horario o la supervisión contractual pactada entre las partes no implicaba la configuración de un vínculo laboral.

TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiuno (2.021), se admitió el recurso, el cinco (5) de agosto del mismo año se accedió a la solicitud probatoria de segunda instancia y, finalmente, el siete (7) de octubre de dos mil veintiuno (2.021) se ordenó la presentación de los alegatos por escrito en el término de 10 días y, vencido este término se fijaron 10 días para el agente del Ministerio Público.

La parte demandante indicó que se probó la existencia de la relación laboral encubierta como médico general en la entidad entre el 1 de abril de 2011 y el 30 de abril de 2015 de forma subordinada y dependiente. Que recibió órdenes e instrucciones de la demandada, cumplió el horario de trabajo establecido por el coordinador médico, asistió a las reuniones, recibió llamados de atención y solicitó permisos para ausentarse de sus actividades.

Que existió vocación de permanencia y continuidad en las labores asignadas y estas estaban estrechamente relacionadas con el objeto social de la contratante. Que la sentencia de primera instancia debía confirmarse, salvo los ordinales en los que se impuso la carga de efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones, pues esas directrices carecen de sentido práctico ya que no hay ningún beneficiario de derechos pensionales y solo se generaría un gasto para la entidad pública.

La entidad demandada reiteró lo manifestado en el recurso de apelación en relación con la inexistencia de la relación laboral y realizó un recuento jurisprudencial sobre los elementos para declarar la configuración de aquella. Que la prescripción de los derechos labores se computó de manera errada, pues existen períodos de interrupción entre los contratos de prestación de servicios superiores a treinta días; además que, la finalización del último vínculo ocurrió el 30 de abril de 2013 y la reclamación administrativa se presentó el 25 de enero de 2017, encontrándose prescritas todas las prestaciones reclamadas.

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, Radicación: 73001233300020170045801 (1509-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala determinará si bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios existió un vínculo laboral entre las partes y si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.

El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son Radicación: 73001233300020170045801 (1509-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: Radicación: 73001233300020170045801 (1509-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con Radicación: 73001233300020170045801 (1509-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir Radicación: 73001233300020170045801 (1509-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.

Contrato de trabajo con empresas temporales Las empresas de servicios temporales por definición de la Ley 50 de 1990 son aquellas que contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios para «colaborar temporalmente» en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual adquiere respecto de estas el carácter de empleador.

El artículo 74 señala que los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos categorías: trabajadores de planta y trabajadores en misión, y que estos últimos, son los que esas compañías envían a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por estos. De otra parte, el artículo 77 prescribe que los usuarios de las empresas de servicios temporales solo podrán contratar con aquellas, en los siguientes casos: (i) Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6 del Código Sustantivo del Trabajo;

(ii) Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad, y (iii) Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más. La modalidad de trabajo a través de las empresas de servicios temporales fue objeto de análisis por esta Sección, en la sentencia del 12 de diciembre de 2023, expediente con radicación número 66001-23-33-000-2017-00274-01 (2189-2020), en la que de concluyó lo siguiente: 1 Sentencia del 28 de octubre 2021.

Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). Radicación: 73001233300020170045801 (1509-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 «[…] las empresas de servicios temporales desarrollan una modalidad de contratación que está respaldada en la ley y no cuenta con reproche alguno siempre que se acaten a cabalidad las disposiciones que la desarrollan, en especial los eventos en que el legislador permitió que las entidades públicas puedan desarrollar su objeto mediante el uso de este tipo de herramientas.

No obstante, a pesar de que sea una modalidad laboral permitida por la ley, lo cierto es que en determinados casos, establecidos por la jurisprudencia constitucional, se genera una responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, como lo son, entre otros, que (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;

(ii) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y (iii) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal».

Resolución al caso concreto Según las pruebas, se puede establecer que el demandante prestó sus servicios al Nuevo Hospital La Candelaria E.S.E. de Purificación Tolima, a través de los siguientes contratos y órdenes de prestación de servicios. - Contrato No. 088 de 2011, cuyo objeto fue «la prestación de servicios profesionales de medicina general».

El plazo de ejecución fue del 1de abril al 31 de mayo de 2011. - Contrato No. 095 de 2011, con el mismo objeto del anterior. El tiempo de ejecución fue del 1 al 30 de junio de 2011. - Orden de Prestación No. 024 de 2011, cuyo objeto fue el mismo que el primer acuerdo suscrito. El plazo de ejecución fue del 16 al 31 de julio de 2011. - Contrato No. 156 de 2011, con el mismo objeto que el primer acuerdo suscrito entre las partes.

El plazo de ejecución fue del 1 de agosto al 30 de septiembre de 2011. - Contrato No. 227 de 2011, con el mismo objeto que el primer acuerdo suscrito entre las partes. El plazo de ejecución fue del 1 de octubre al 31 de diciembre de 2011. - Contrato No. 019 de 2012, con el mismo objeto que el primer acuerdo suscrito entre las partes.

El plazo de ejecución fue del 1 de enero al 31 de marzo de 2012. - Contrato No. 112 de 2012, con el mismo objeto que el primer acuerdo suscrito entre las partes. El plazo de ejecución fue del 1 de abril al 30 de junio de 2012. - Contrato No. 263 de 2012, con el mismo objeto que el primer acuerdo suscrito entre las partes. El plazo de ejecución fue del 1 al 31 de julio de 2012. - Contrato de trabajo temporal de 2012, con la empresa TOLIACTIVOS SERVICIOS TEMPORALES LTDA., para desarrollar la labor en el Hospital La Candelaria (Purificación), con el siguiente objeto: «colaboración temporal en el desarrollo de las actividades de prestación de servicios profesionales de medicina general a los pacientes que acudan a solicitar servicios, previa autorización del Hospital La Candelaria y las diferentes aseguradores y el Estado».

El plazo de ejecución definido en el acuerdo es por el mes de agosto de 2012; sin embargo, según la Certificación del 25 de octubre de 20122 expedida por el gerente de la E.S.E. la ejecución de la labor por intermedio de la empresa de servicio temporal tuvo lugar entre agosto y septiembre de la anualidad mencionada. El plazo de ejecución fue del 1 de agosto al 30 de septiembre de 2012. - Orden de Prestación No. 079 de 2012.

El objeto fue «prestar los servicios profesionales de medicina general». Los días de ejecución fueron el 5, 7 y 15 de diciembre de 2012. - Orden de Prestación de Servicios No. 086 de 2012, con el mismo objeto que la 2 Folio 94 del Cuaderno principal 1. Radicación: 73001233300020170045801 (1509-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 anterior, para la ejecución durante el 27, 28 y 29 de diciembre de 2012. - Orden de Prestación de Servicios No. 011 de 2013, con el mismo objeto que la anterior, para la ejecución de actividades el 5 de enero de 2013. - Contrato No. 066 de 2013, cuyo objeto fue «prestación de servicios profesionales de medicina general».

El plazo de ejecución fue del 6 al 31 de enero de 2013. - Contrato No. 146 de 2013, con el mismo objeto que el anterior. El plazo de ejecución fue del 1 de febrero al 31 de marzo de 2013. - Contrato No. 186 de 2013, con el mismo objeto que el anterior. El plazo de ejecución fue del 1 al 30 de abril de 2013. - Contrato No. 277 de 2013, con el mismo objeto que el anterior.

El plazo de ejecución fue del 6 al 31 de mayo de 2013. - Contrato No. 294 de 2013, con el mismo objeto que el anterior. El plazo de ejecución fue del 1 al 30 de junio de 2013. - Contrato No. 300 de 2013, con el mismo objeto que el anterior. El plazo de ejecución fue del 1 de julio al 31 de agosto de 2013. - Contrato No. 498 de 2013, con el mismo objeto que el anterior.

El plazo de ejecución fue del 1 de septiembre al 31 de octubre de 2013. - Contrato No. 542 de 2013, con el mismo objeto que el anterior. El plazo de ejecución fue del 1 de noviembre al 30 de noviembre de 2013. - Contrato No. 629 de 2013, con el mismo objeto que el anterior. El plazo de ejecución fue del 1 al 31 de diciembre de 2013. - Contrato No. 078 de 2014, con el mismo objeto que el anterior.

El plazo de ejecución fue del 1 de enero al 31 de marzo de 2014. - Contrato No. 111 de 2014, con el mismo objeto que el anterior. El plazo de ejecución fue del 1 de abril al 30 de junio de 2014. - Contrato No. 294 de 2014, con el mismo objeto que el anterior. El plazo de ejecución fue del 1 de julio al 30 de septiembre de 2014. - Contrato No. 439 de 2014, con el mismo objeto que el anterior.

El plazo de ejecución fue del 1 al 31 de octubre de 2014. - Contrato No. 543 de 2014, con el mismo objeto que el anterior. El plazo de ejecución fue del 1 al 30 de noviembre de 2014. - Orden de Prestación No. 226 de 2014, para la prestación de los servicios profesionales como médico general. El plazo de ejecución fue el 2, 3 y 4 de diciembre de 2014. - Contrato No. 613 de 2014, con el mismo objeto que el contrato anterior.

El plazo de ejecución fue del 5 al 31 de diciembre de 2014. - Contrato No. 067 de 2015, con el mismo objeto que el contrato anterior. El plazo de ejecución fue del 1 de enero al 31 de marzo de 2015. - Contrato No. 153 de 2015, con el mismo objeto que el contrato anterior. El plazo de ejecución fue del 1 al 30 de abril de 2015. Para la Sala existió una prestación personal del servicio, pues la demandada contrató al demandante para que éste facilitara sus servicios profesionales como médico general y, como contraprestación de la labor se pactó el pago de valores específicos.

En relación con la subordinación, la Sala evidencia que en los contratos de prestación de servicios se puntualizaron las obligaciones específicas a cargo del contratista, a saber: (i) Practicar exámenes de medicina general, formular diagnóstico y prescribir el tratamiento que debe seguirse aplicando los derechos del enfermo. (ii) Prescribir y realizar procedimientos especiales para ayuda en el diagnóstico.

(iii) Realizar intervenciones de cirugía a pacientes hospitalizados o ambulatorios. (iv) Llevar controles estadísticos con fines científicos y administrativos, reportar enfermedades de notificación obligatoria. Radicación: 73001233300020170045801 (1509-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 (v) Realizar interconsulta y remitir pacientes a médicos especialistas cuando se requiera y de acuerdo con las normas del sistema de remisión de pacientes.

(vi) Participar en la elaboración de desarrollo de programas de promoción y prevención de salud a la comunidad. (vii) Supervisar y asesorar la ordenación de los exámenes clínicos y paraclínicos que el paciente requiera y/o la institución ofrezca. (viii) Asistir y participar activamente en las reuniones técnicas y administrativas establecidas y en aquellas otras que sea citado.

(ix) Regirse para la prescripción de medicamentos y procedimientos a las normas y especificaciones dadas por la entidad a la cual se está prestando el servicio. (x) Participar en las actividades extramurales programadas por la empresa. (xi) Las demás actividades que le asigne el superior inmediato. Adicionalmente, se observan los cuadros de turnos y programaciones del actor en 2011, de enero a julio de 2012 y algunos meses de 2013, 2014 y 20153, en los que se asignan consultas en urgencia, turnos de doce o veinticuatro horas, promoción y prevención, turnos de once horas, turnos en el quirófano, hospitalización, consulta externa y remisiones, medicina legal y disponibilidad por necesidad del servicio.

En esos listados se registran las horas de atención correspondientes al profesional, que oscilaron entre nueve, doce y hasta veinticuatro horas al día, en jornadas diarias, incluidos fines de semana y festivos. También se aportaron los antecedentes administrativos de la contratación del señor Rolón Higuera, de los que la Sala de decisión destaca los siguientes documentos: (i) Llamado de atención del 7 de marzo de 2012, por la omisión de práctica de análisis clínicos a una madre gestante, de acuerdo con el proceso fijado en el Programa de Sífilis Gestacional y Congénito establecido por la institución de salud4.

(ii) Queja por la atención prestada a una usuaria en el servicio de consulta externa en abril de 20135. (iii) Respuesta a la queja del médico general demandante6. (iv) Solicitud de autorización del 6 de octubre de 2014 para el cambio de turnos diurnos de urgencias7. (v) Solicitud de autorización del 7 de octubre de 2014 para el cambio del turno con otro profesional8.

(vi) Respuesta del médico Rolón Higuera a una queja de usuario de consulta de urgencias9. (vii) Solicitud de permiso no remunerado del 28 de julio de 2014, para ausentarse entre el 9 al 17 de agosto de esa anualidad10. (viii) Petición de cambio de turno del 13 de enero de 201411. Tras valorar las declaraciones de los testigos, se destaca que, de manera convergente, afirmaron que el actor prestó sus servicios como médico general en el hospital demandado entre el 2011 y 2015 de manera permanente.

Cuatro de los 3 Folios 67-90, 113 y 114, 117 y 118, 120-122, 124-128, 130-133, 136-138, 141-146, 156-154, 160-163, 277- 279, 281-283, 308, 349, 351 355, 357-358, 362-364, 366, 368, 370-371, 373, 375, 377, 390, 419-420, 422, 424- 426, 437-438, 440-441 y 445. 4 Folio 170 del Cuaderno Principal 1. 5 Folio 175 ibidem. 6 Folio 176. 7 Folio 495 del Cuaderno Principal 2. 8 Folio 496 ibidem. 9 Folios 498-499. 10 Folio 500 ibidem. 11 Folio 501.

Radicación: 73001233300020170045801 (1509-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 cinco declarantes indicaron que el profesional cumplía con un horario y debía seguir las directrices y órdenes del coordinador médico. Uno de los testigos, el señor Bernardo Vallejo Castaño, coordinador médico de la parte misional de la demandada, expuso que la vinculación del demandante obedeció a la insuficiencia de personal en la institución. Que, los turnos de trabajo eran programados con el consentimiento del personal y el pago mensual dependía de las horas trabajadas y la tarifa fijada por la gerencia. Que el actor cumplió sus labores en las mismas condiciones que los médicos de planta de la entidad, debía asistir a las reuniones establecidas para la articulación de políticas de atención y garantizar la correcta prestación del servicio.

De las pruebas, se puede establecer que las actividades a las que se dedicaba el demandante, además de ser permanentes, constituyen la función misional de prestación de servicios de salud de la entidad. De igual manera, puede advertirse que, aparte de las condiciones de tiempo, modo y lugar de la ejecución impuestas en los contratos, se le exigía cumplir una serie adicional de obligaciones, tales como, la participación en la elaboración de desarrollo de programas de promoción y prevención de salud a la comunidad y en actividades establecidas por la contratante.

Ciertamente, la Subsección considera que en las estipulaciones que refieren las obligaciones del contratista, se expresa, textualmente, que aquel debía seguir los procedimientos y procesos del hospital para la atención de pacientes, la remisión a medicina especializada y la prescripción de medicamentos. Además, la asistencia obligatoria a reuniones y actividades programadas por el contratante.

Así, es evidente la falta de autonomía en la prestación del servicio, por el direccionamiento mediante las estipulaciones contractuales frente a la forma y desarrollo de las actividades del objeto contractual y las condiciones de tiempo, modo y lugar para la prestación del servicio contratado. De igual manera, se probó que el demandante recibió llamados de atención y se agotó el proceso de descargos por varias quejas por la atención a usuarios de los servicios de salud de la institución hospitalaria.

Igualmente, que solicitó permiso para ausentarse de sus actividades y para cambiar los turnos o programaciones médicas. Todo este contexto, valorado de manera conjunta, excede lo que en la sana crítica se puede entender como la coordinación necesaria para la prestación de un servicio y denotan las potestades unilaterales del ius variandi y sancionatoria, propias de un verdadero empleador.

La Subsección resalta que el criterio profesional de los médicos para realizar su trabajo no es prueba que desvirtúe la subordinación, pues una cosa es la autonomía profesional y científica, sobre la que el empleador no tiene criterio profesional ni autoridad para impartir órdenes y subordinar y otra muy diferente las relaciones administrativas de subordinación, a las que pueden someterse todos los trabajadores independientemente de su formación. Radicación: 73001233300020170045801 (1509-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Por lo tanto, por encontrarse acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre las partes, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima en este sentido.

Debe precisarse que el demandante entre agosto a septiembre de 2012 estuvo vinculado a la E.S.E., a través de la empresa temporal Toliactivos Servicios Temporales Ltda. y, si bien, esta forma de contratación es permitida, deben satisfacerse los presupuestos definidos en la ley y en la jurisprudencia detallados en precedencia. En ese sentido, se tiene que el profesional de la salud no fue contratado para atender una labor ocasional, accidental o transitoria, en los términos definidos en el artículo 6 del Código Sustantivo del Trabajo y tampoco se probó que la vinculación en esos dos meses tuviera su razón en el reemplazo de otro profesional de la salud por vacaciones, licencias o incapacidades.

Además, si bien el contrato se ejecutó por un periodo de dos meses, lo que, en principio, denotaría su temporalidad, lo cierto es que, la Sala, en este caso, no puede pasar por alto que el demandante prestó sus servicios a la entidad demandada de manera subordinada, por un lapso de cuatro años, empleándose esa modalidad, en ese sentido, como una manera de intermediación, para encubrir, bajo la apariencia de legalidad, la relación laboral entre el actor y el hospital demandado.

Todo lo anterior conduce a la Sala a concluir que, a pesar de las apariencias que se quiso dar a la vinculación por parte de la entidad demandada (contratos de prestación de servicios y por intermedio de empresas temporales), en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, la realidad demostrada, por encima de las formas, es que el demandante, tuvo con el Nuevo Hospital La Candelaria E.S.E. de Purificación Tolima una relación de carácter laboral disfrazada en otras formas jurídicas.

Ahora, la suscripción de un contrato con una persona jurídica diferente no impide que pueda condenarse al demandado, pues para la existencia de la relación de trabajo, no se requiere que haya existido contrato de prestación de servicios u otra manera formal de vinculación, basta la prestación real y efectiva bajo continuada subordinación y en este caso esa subordinación por el hospital está suficientemente demostrada.

Prescripción. Frente a la prescripción, esta Corporación ha unificado criterios acerca de la manera como debe analizarse el fenómeno fijando las siguientes reglas 12: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260- 01 (0088-2015). Radicación: 73001233300020170045801 (1509-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 • En los casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202113, esta Sección adoptó el periodo de treinta días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la solución de continuidad del vínculo laboral.

Es claro entonces que la misma sentencia de unificación, estableció que el juez puede superar este término e incluso reducirlo en caso de que los contratos tengan objetos totalmente diferentes. Es que pretender que ese término sea inmodificable puede incluso conducir a que se presente todo lo contrario a lo que quiso la sentencia porque la administración con el solo propósito de eludir la regla podrá en todos los casos superar los 30 días para suscribir el nuevo contrato.

Además; si se le exigiera al particular que reclame inmediatamente termina un contrato, esto llevaría a que no se le volviera a contratar, por ello considera la Sala, que se debe analizar en cada caso concreto de cuánto tiempo pudo haber sido la interrupción y así determinar si la petición, se elevó o no dentro de un “plazo razonable”.

Con las anteriores precisiones, se procede a analizar el presente asunto; para lo cual se observa que, dentro de las pruebas aportadas se encuentran los contratos que se suscribieron: Contrato u orden Duración Interrupción 088 de 2011 1 de abril al 31 de mayo de 2011 Sin interrupción 095 de 2011 1 al 30 de junio de 2011 10 días hábiles 024 de 2011 16 al 31 de julio de 2011 Sin interrupción 156 de 2011 1 de agosto al 30 de septiembre de 2011 Sin interrupción 227 de 2011 1 de octubre al 31 de diciembre de 2011 Sin interrupción 019 de 2011 1 de enero al 31 de marzo de 2012 Sin interrupción 112 de 2012 1 de abril al 30 de junio de 2012 Sin interrupción 263 de 2012 1 al 31 de julio de 2012 Sin interrupción Contrato temporal de 2012 1 de agosto al 30 de septiembre de 2012 44 días hábiles 079 de 2012 5, 7 y 15 de diciembre de 2012 7 días hábiles 086 de 2012 27, 28 y 29 de diciembre de 2012. 4 días hábiles 011 de 2013 5 de enero de 2013.

Sin interrupción 066 de 2013 6 al 31 de enero de 2013. Sin interrupción 146 de 2013 1 de febrero al 31 de marzo de 2013. Sin interrupción 186 de 2013 1 al 30 de abril de 2013. 2 días hábiles 277 de 2013 6 al 31 de mayo de 2013. Sin interrupción 294 de 2013 1 al 30 de junio de 2013. Sin interrupción 300 de 2013 1 al 30 de junio de 2013.

Sin interrupción 498 de 2013 1 de julio al 31 de agosto de 2013. Sin interrupción 542 de 2013 1 de septiembre al 31 de octubre de 2013. Sin interrupción 629 de 2013 1 al 31 de diciembre de 2013. Sin interrupción 078 de 2014 1 de enero al 31 de marzo de 2014. Sin interrupción 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación: 73001233300020170045801 (1509-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 111 de 2014 1 de abril al 30 de junio de 2014 Sin interrupción 294 de 2014 1 julio al 30 de septiembre de 2014 Sin interrupción 439 de 2014 1 al 31 de octubre de 2014 Sin interrupción 543 de 2014 1 al 30 de noviembre de 2014 Sin interrupción 226 de 2014 2, 3, y 4 de diciembre de 2014 1 día hábil 613 de 2014 5 al 31 de diciembre de 2014 Sin interrupción 067 de 2015 1 de enero al 31 de marzo de 2015 Sin interrupción 153 de 2015 1 al 30 de abril de 2015 Finalización Según la información y como se explicó en el acápite anterior, para definir si en este asunto hubo interrupción del vínculo laboral y así establecer la prescripción de los derechos laborales reclamados, debe considerarse el tiempo en que el demandante prestó sus servicios a la E.S.E. a través de la empresa de servicios temporales.

Así, la interrupción entre la finalización del contrato temporal (30 de septiembre de 2012) y el inicio de la Orden de Servicios 079 (5 de diciembre de 2012) corresponde a cuarenta y dos días hábiles y no a dos meses, como concluyó el juez de primera instancia. Para la Sala, aunque esa interrupción es de más de 30 días, analizando los objetos de los contratos y las declaraciones recibidas en la primera instancia, ni los cuarenta y cuatro días ni los dos meses contabilizados por el Tribunal, pueden considerarse suficientemente amplios para declarar la solución de continuidad, siendo evidente que hay una sola relación laboral.

En ese sentido, claro es que los contratos suscritos entre las partes durante cuatro años tuvieron la misma finalidad, esto es, prestar los servicios profesionales como médico general y, en virtud de esta situación, el demandante siempre tuvo la expectativa de que lo volvieran a vincular. Asimismo, sobre ese período, específicamente, la testigo Leidy Liliana Lis Tapias advirtió que el demandante sí laboró en la institución médica.

Por su parte, el señor Bernardo Vallejo Castaño, quien para la época de los hechos fungió como coordinador médico de la E.S.E Hospital La Candelaria, expresó que, en muchas oportunidades, concertó con el profesional los tiempos en que podía prestar el servicio y, que, en algunos, sin referirse en concreto a la interrupción objeto de análisis, existieron circunstancias, como el cuidado del estado de salud de su madre y otros temas personales, que le impidieron laborar.

Adicionalmente, no puede desconocerse la prestación de servicios por los días 5, 7, 15, 27, 28 y 29 de diciembre de 2012 y, en ese orden, tampoco se encuentra una ruptura de la relación laboral. Consecuente con este recuento y, como el último vínculo del actor con el hospital demandado fue el 30 de abril de 2015 y la reclamación fue presentada el 25 de enero de 2017, se encuentra que esta se realizó dentro de los tres años señalados como el término de la prescripción extintiva por lo que no hay lugar a declararla.

En ese sentido, deberá revocarse el numeral cuarto de la decisión de primera instancia, que declaró la prescripción extintiva del período correspondiente entre el 1 de abril de 2011 y el 30 de septiembre de 2012, para en su lugar no declarar probada la prescripción. Radicación: 73001233300020170045801 (1509-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 A su vez, se modificará el numeral tercero y se reconocerán las prestaciones sociales teniendo en cuenta las respectivas interrupciones, así: 1 de abril al 31 de mayo de 2011 1 al 30 de junio de 2011 16 al 31 de julio de 2011 1 de agosto al 30 de septiembre de 2011 1 de octubre al 31 de diciembre de 2011 1 de enero al 31 de marzo de 2012 1 de abril al 30 de junio de 2012 1 al 31 de julio de 2012 1 de agosto al 30 de septiembre de 2012 5, 7 y 15 de diciembre de 2012 27, 28 y 29 de diciembre de 2012. 5 de enero de 2013. 6 al 31 de enero de 2013. 1 de febrero al 31 de marzo de 2013. 1 al 30 de abril de 2013. 6 al 31 de mayo de 2013. 1 al 30 de junio de 2013. 1 de julio al 31 de agosto de 2013. 1 de septiembre al 31 de octubre de 2013 1 al 30 de noviembre de 2013 1 al 31 de diciembre de 2013. 1 de enero al 31 de marzo de 2014. 1 de abril al 30 de junio de 2014 1 julio al 30 de septiembre de 2014 1 al 31 de octubre de 2014 1 al 30 de noviembre de 2014 2, 3, y 4 de diciembre de 2014 1 de enero al 31 de marzo de 2015 1 al 30 de abril de 2015 Se precisa que para calcular la indemnización correspondiente al período comprendido entre el 1 de agosto y el 30 de septiembre de 2012, deben tenerse en cuenta las sumas de dinero canceladas en virtud del contrato temporal de trabajo y, como no se tiene constancia o información frente a los valores que el demandante recibió en ese lapso, corresponderá a la parte interesada, en este caso, a los sucesores del demandante, acreditar los pagos que recibió. Asimismo, el Tribunal de primera instancia reconoció al señor Joe Carlos Rolón Joiro como sucesor procesal de la parte demandante en razón al fallecimiento de este y ordenó que se paguen las condenas generadas por medio de la presente sentencia a favor del demandante fallecido.

La Sala considera que la condena que se realizó en la sentencia a favor del señor Carlos José Rolón como demandante debe modificarse en el sentido de que deberá pagarse es a favor de la masa sucesoral del mismo. De los aportes al Sistema de Seguridad Social La Subsección advierte que el reconocimiento de la relación laboral encubierta conlleva ciertas obligaciones, como es, la realización de los respectivos aportes al Sistema de la Seguridad Social en Pensiones, beneficios inherentes al trabajador, frente a su empleador.

Radicación: 73001233300020170045801 (1509-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Por tanto, el ajuste en el ingreso base de cotización pensional y el cálculo de ese monto teniendo en cuenta las prestaciones dejadas de percibir, inciden directamente sobre la indemnización sustitutiva reconocida y, de esta forma, en los activos que harán parte de la masa sucesoral sin que el juez de instancia pueda disponer de la destinación de tales dineros, como lo pretende el recurrente.

Por lo que se confirmará la orden dada en primera instancia por los aportes a pensión. Sin embargo, frente a los aportes a salud, en la sentencia de unificación CE-SUJ2- 025-21 del 9 de septiembre de 2021, esta Corporación precisó que estos son contribuciones parafiscales con una destinación especifica de cubrir los servicios para los dos regímenes que integran el sistema y en este caso, es claro que el riesgo que pretendió asegurarse se superó y, así, no se debe ordenar a las partes cotizaciones en salud.

Por ende, se revocará el numeral quinto de la decisión apelada que ordenó la cotización de aportes a salud para en su lugar negarlos y se confirmará el numeral sexto, relativo a los aportes a pensión, por las razones expuestas. De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir de la demanda y de los recursos de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes en sus escritos expusieron argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicación: 73001233300020170045801 (1509-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 FALLA Primero. Modificar el ordinal tercero de la sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2.020) proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el cual quedará así: «Tercero: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE al NUEVO HOSPITAL LA CANDELARIA E.S.E. DE PURIFICACIÓN TOLIMA, a pagar en favor de la masa sucesoral del señor CARLOS JOSÉ ROLÓN HIGUERA, a título de indemnización, el valor de las prestaciones comunes que devengó un médico general de planta de la entidad hospitalaria, durante los períodos comprendidos entre el 1 de abril al 31 de mayo de 2011, 1 al 30 de junio de 2011, 16 al 31 de julio de 2011, 1 de agosto al 30 de septiembre de 2011, 1 de octubre al 31 de diciembre de 2011, 1 de enero al 31 de marzo de 2012, 1 de abril al 30 de junio de 2012, 1 al 31 de julio de 2012,1 de agosto al 30 de septiembre de 2012, 5, 7, 15, 27, 28 y 29 de diciembre de 2012, 5 de enero de 2013, 6 al 31 de enero de 2013, 1 de febrero al 31 de marzo de 2013, 1 al 30 de abril de 2013, 6 al 31 de mayo de 2013, 1 al 30 de junio de 2013, 1 al 30 de junio de 2013, 1 de julio al 31 de agosto de 2013, 1 de septiembre al 31 de octubre de 2013, 1 al 31 de diciembre de 2013, 1 de enero al 31 de marzo de 2014, 1 de abril al 30 de junio de 2014, 1 julio al 30 de septiembre de 2014, 1 al 31 de octubre de 2014, 1 al 30 de noviembre de 2014, 2, 3, y 4 de diciembre de 2014, 1 de enero al 31 de marzo de 2015 y 1 al 30 de abril de 2015, teniendo en cuenta para efectos de la liquidación, el valor de los honorarios pactados en los respectivos contratos de prestación de servicios y órdenes de servicio celebrados entre las partes en dichos tiempos.

Para efectos de establecer las sumas de dinero que deben reconocerse en el período comprendido entre el 1 de agosto al 30 de septiembre de 2012, deberá tenerse en cuenta lo cancelado en virtud del contrato temporal y, en ese sentido, corresponderá a los sucesores procesales acreditar los pagos y conceptos que recibió el señor Carlos José Rolón Higuera en ese interregno».

Segundo. Revocar los ordinales cuarto y quinto de la decisión apelada. Para en su lugar, primero, declarar no probada la excepción de prescripción y, segundo, negar las pretensiones relativas al reconocimiento de los aportes en salud. Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia. Cuarto. Sin condena en costas de segunda instancia. Quinto. Reconocer personería para actuar como apoderado del Nuevo Hospital La Candelaria E.S.E. de Purificación Tolima al abogado Carlos Alberto Ruiz Castiblanco portador de la tarjeta profesional 343.861, del Consejo Superior de la Judicatura, según poder visible en el índice 23 del aplicativo SAMAI.

Sexto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase Radicación: 73001233300020170045801 (1509-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Salvamento parcial de voto