CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-05570-01 Actora: Luz Dary Valencia Montoya Demandados: Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales y Tribunal Administrativo de Caldas Tema: Tutela contra providencia judicial; régimen de transición – Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[1];

Ingreso Base de Liquidación; precedente fijado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación sobre el Ingreso Base de Liquidación en pensiones sometidas al régimen de transición. Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) seguridad social, iii) mínimo vital, iv) vida digna, v) igualdad en conexidad con el vi) principio de favorabilidad laboral Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la actora contra la sentencia de tutela de 11 de octubre de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró improcedente el amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

ANTECEDENTES La solicitud 1. La señora Luz Dary Valencia Montoya, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales y el Tribunal Administrativo de Caldas porque, a su juicio, el Juzgado al proferir la sentencia de 19 de octubre de 2019 y el Tribunal al proferir la sentencia de 19 de febrero de 2021 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 17-001-33-33-002-2014-00603-02, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Expresó que la señora Berta Montoya de Valencia (QEPD) laboró al servicio del Estado, desde el 01 de julio de 1968 hasta el 30 de julio de 2000, por lo que para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 29 de enero de 1985, tenía más de 15 años de servicios, y en ese orden de ideas, era beneficiaria del régimen de transición. 4.

Adujo que el Instituto de Caja Nacional de Previsión Social, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la señora Berta Montoya de Valencia, mediante la Resolución núm. 21001437 de 31 de enero de 2000, reliquidada mediante las Resoluciones núms. 16361 de 21 de junio de 2001 y 15343 de 19 de junio de 2002. Sin embargo, inconforme con el monto reconocido, la pensionada solicitó una nueva reliquidación pensional, con el fin de que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados en su último año de servicios; solicitud que fue negada a través de las Resoluciones núms. 50656 de 31 de octubre de 2013 y 005107 de 16 de mayo de 2014. 5.

Como consecuencia de lo anterior, la señora Berta Montoya de Valencia (QEPD) presentó demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de la resolución núm. 005107 de 16 de mayo de 2014; y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la entidad demandada a reliquidar la respectiva pensión con el 75% de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. 6.

Señaló que “[…] mediante auto de fecha 02 de septiembre de 2019, el despacho aceptó como SUCESOR PROCESAL a la señora LUZ DARY VALENCIA MONTOYA con ocación (sic) de fallecimiento de la demandante el dia (sic) 10 de enero de 2019 […]”. Sentencia del 15 de octubre de 2019 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales dentro del proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 17-001-33-33-002-2014-00603-02 7.

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, decidió: “[…]

PRIMERO: DECLARAR probada las excepciones denominadas INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO e IRRETROACTIVIDAD, propuestas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demandante […]”. 8. Consideró que: “[…] El reconocimiento pensional se efectuó tomando como Ingreso Base de Liquidación el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, y aplicando una tasa de reemplazo del 75%, de conformidad con la Ley 33 de 1985. En ese orden de ideas y acogiendo los precedentes expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en las sentencias de unificación ya mencionadas para que proceda la reliquidación pensional solicitada, la parte demandante debe demostrar que los factores que solicita le sean incluidos para establecer en el ingreso base de liquidación pensional (IBL), realizaron los respectivos aportes y no obstante, la entidad no se los tuvo en cuenta al momento de liquidar la pensión. Para el caso que se deciden en esta ocasión, se observa que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP tomó en cuenta lo efectivamente cotizado, es decir el ingreso base sobre el que mes a mes se efectuaron aportes con destino a pensión, aplicando para el efecto los factores que constituyen base de la liquidación pensional […]”.

Sentencia del 19 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas dentro del proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 17-001-33-33-002-2014-00603-02 9. Consideró que: “[…]

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de octubre de 2019 por parte del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito dentro el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso BERTA MONOYA DE VALENCIA contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP […]”. 10.

Consideró que: “[…] V. Finalmente, el Consejo de Estado en sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de fecha 28 de agosto de 2018, expediente 2001-23-33-000- 2012-00143-01, unificó el tema con el siguiente tenor: 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(Se subraya) De la anterior sentencia de unificación se puede extractar: - Que el régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente se refiere a la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. - Que monto de la pensión hace referencia únicamente al porcentaje o tasa de remplazo aplicable al IBL y, por tanto, a las personas cobijadas por el régimen de transición se les debe liquidar su pensión con el IBL en la forma señalada en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se debe tomar como base los factores sobre los que aportaron al sistema pensional. -Que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión solamente los factores salariales sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. - Que lo liquidado debe ser proporcional a lo cotizado - Que los factores salariales al no determinar el monto de la pensión sino parte de la base de liquidación de la misma, serán aquellos sobre los que el beneficiario aportó al sistema pensional.

El Tribunal Administrativo de Caldas acoge los precedentes tanto de la Corte Constitucional como el ahora expuesto en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018 […]”. […] “[…] Al revisar la resolución que otorgó la prestación periódica y el acto administrativo que la reliquidó, se encuentra que en ellos se dispuso que la misma se calcularía con la inclusión de los factores salariales percibidos en los 10 años anteriores al retiro, con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, lo cual se acompasa con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Y aunque se certificó que la señora Montoya de Valencia, por lo menos en el último año de servicios, percibió prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, los mismos no se enuncian en la norma como factores salariales para efectos pensionales. En punto a la prima técnica que reclama la demandante, se observa que en el mismo certificado al que se ha hecho alusión, se indicó que la actora percibió la misma por evaluación del desempeño […]”. […] “[…] Así las cosas, se tiene que la prima técnica obtenida por evaluación del desempeño no forma parte del salario, lo que trae como consecuencia que no pueda ser tenida en cuenta como base para efectos de la pensión, a diferencia de la prima técnica por experiencia altamente calificada.

Y lo anterior es entendible porque la prima por evaluación del desempeño depende en consecuencia de la valoración que se haga en cada año, lo que implica que no sea una prestación permanente. Por todo lo discurrido es claro que la demandante no tiene derecho a que se reliquide su pensión con la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicios […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 11. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDA PROCESAL, de la señora LUZ DARY VALENCIA MONTOYA, en calidad de heredera (hija) y sucesora procesal de la señora BERTA MONTOYA DE VALENCIA (QEPD). 2.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS – SALA PRIMERA DE DECISION en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 19 de febrero de 2021, que CONFIRMÓ la sentencia de primera instancia por la cual había accedido a las pretensiones de la demanda y en consecuencia de (sic) ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de julio de 1968 hasta el 30 de julio de 2000, indexando la primera mesada pensional. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados […]”. 12. La actora en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial por aplicación indebida del precedente judicial sentado en la sentencia de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y por falta de aplicación del precedente judicial contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 13.

De igual manera, señaló que el Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en un defecto sustantivo por falta de aplicación de la Ley 33 de 29 de enero de 1985, de “[…] la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978 […]”. 14. Por último, la actora en su escrito de tutela, expresó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico, sin embargo, la Sala al revisar los argumentos jurídicos expuestos, considera que la actora estructuró fue la causal de decisión sin motivación. Actuación 15.

La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por auto de 30 de agosto de 2021; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales y al Tribunal Administrativo de Caldas; y iii) vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP, en calidad de tercero con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Informes de la parte demandada y del tercero con interés legitimo 16. El Tribunal Administrativo de Caldas señaló que: “[…] Según nuestro criterio, ni en el trámite del proceso, ni en la sentencia por medio del cual se confirma el fallo de primera instancia dentro del proceso antes indicado, se puede afirmar que se ha presentado un defecto procesal, orgánico, fáctico o material que amerite la calificación de vía de hecho; y mucho menos se puede considerar que, se han vulnerado al accionante los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 5.

La providencia del 19 de febrero de 2021 mediante el cual se conforma la sentencia por medio de la cual se niegan las pretensiones de la actora, dentro de la demanda que en ejercicio del medio de nulidad y restablecimiento del derecho promovió Bertha Montoya de Valencia (Causante) contra la UGPP, identificado con radicado 17001-33-33-002-2014-00603-02, presenta en forma clara y precisa los argumentos por los cuales se toma dicha decisión. Por ello, respetuosamente me remito a las razones allí expuestas. 6.

De otro lado, no observa el Despacho que de los hechos narrados por la actora se desprenda o se alegue vulneración de los derechos fundamentales de los mismos por parte de este Tribunal, además de que las pruebas solicitadas por la parte actora dentro de la oportunidad legal fueron decretadas y practicadas en debida forma […]”. 17. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP indicó que: “[…] PRIMERA: Por las anteriores consideraciones, y por aquellas que el despacho tenga a bien desarrollar en su escrito decisorio, respetuosamente solicito se declare la IMPROCEDENCIA de la tutela de la referencia, por cuanto: a. En la decisión adoptada por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MANIZALES Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - SALA PRIMERA DE DECISIÓN, no se incurrió en defecto material o sustantivo, sino que por el contrario las mismas se ajustan al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema, para determinar que no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez. b. La parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la Ley para el efecto. c. La acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales, máxime cuando ya se ha pronunciado el juez competente de la causa. d. Las pretensiones principales son abiertamente improcedentes sírvase rechazar las peticiones subsidiarias por correr la misma surte de las principales […]”. 18.

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales consideró que: “[…] Nos atenemos a lo que disponga el Juez Constitucional, conforme lo que resulte probado en la presente acción. No obstante, considera el Despacho pertinente indicar que las pretensiones de la accionante iban encaminadas a la reliquidación de su pensión de jubilación, en cuantía del 75% de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro oficial.

En este sentido el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, en aplicación del precedente jurisprudencial sobre factores salariales para liquidación pensional, que indica que “solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional”, y a los presupuestos fácticos del caso, concluyó que no había lugar a la reliquidación, pues la misma efectivamente se había realizado con una tasa de reemplazo del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios incluyendo “el sueldo mensual, los dominicales y festivos y la bonificación por servicios prestados”, advirtiendo que no habría lugar a incluir la prima técnica por evaluación de desempeño, ya que la misma no constituye factor salarial según de lo dispuesto del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, norma aplicable al caso concreto por contener la reglamentación vigente para la época de adquisición del status pensional.

Así las cosas, no se advierte en el asunto bajo estudio defecto fáctico o sustantivo, pues la decisión se adoptó con base en las pruebas allegadas al proceso, en concordancia con las pretensiones de la demanda, y se aplicó el criterio jurisprudencial constitucional vigente, el cual “se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho, así como en el artículo 48 de la misma Carta, que define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley […]”.

La sentencia impugnada 19. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 11 de octubre de 2021, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO. - DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia […]”. 20. Consideró que: “[…] Pues bien, valorados los presupuestos sustanciales que dieron lugar a que se formulara el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, las pruebas arrimadas por los extremos procesales y el contenido en sí mismo considerado de la sentencia proferida en segunda instancia, no encuentra esta Sala que el Tribunal Administrativo de Caldas haya transgredido las prerrogativas superiores aducidas por la parte actora, así como tampoco que hubiere incurrido en ninguno de los defectos específicos que se le atribuyen.

Ciertamente, una revisión de los planteamientos expuestos en la demanda de tutela permite advertir, no solo la falta de suficiencia en cuanto a su carga argumentativa, sino también que su propósito es convertir el mecanismo de amparo constitucional en una instancia adicional o complementaria al litigio contencioso administrativo tramitado y concluido, al pretender reabrir un debate ya zanjado por el juez natural de la causa por no estar de acuerdo con la decisión de negar las pretensiones de la demanda. 14.- En primer lugar, se advierte que la actora afirmó que el Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en un defecto fáctico por no valorar las pruebas que acreditan su derecho a la reliquidación de la pensión, no obstante, nunca indicó qué pruebas fueron dejadas de valorar, pues únicamente adujo que en la sentencia acusada se “habían dejado de resolver unos asuntos”; es decir, que no señaló concretamente en qué estriba la aludida pretermisión o ausencia en el examen de las pruebas, incluso, tampoco consiguió atribuir la ocurrencia de una calificación abiertamente desacertada o contraevidente del escrutinio valorativo hecho a los elementos de juicio que resultaron determinantes para el reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de vejez de la accionante.

Es decir, la parte accionante se limitó a enunciar un supuesto defecto contenido en el fallo acusado, haciendo aproximaciones generales sin sustentar debidamente las razones por las cuales aquello se produce, por lo que a todas luces carece por completo de carga argumentativa. 14.1.- Igualmente, en este punto, se debe recordar que, si la parte accionante consideró que el tribunal accionado no resolvió algunos aspectos de la litis, debió solicitar la adición de la sentencia, contemplada en el artículo 287 del Código General del Proceso, el cual establece que “cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad…”, no obstante, se observa que la parte actora no hizo uso de esta recurso ordinario con el que contaba, por lo que no puede pretender con esta acción constitucional suplir las actuaciones que no realizó dentro del proceso ordinario. 15.- Por otra parte, en lo referente el defecto sustantivo, la Sala advierte que corre la misma suerte del defecto anterior, toda vez que en este caso la accionante únicamente adujo que el fallo acusado contiene dicho vicio, por cuanto se apartó del marco jurídico ajustado para resolver el caso concreto, desconociendo que el régimen aplicable a la accionante era el contenido en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el Decreto 1045 de 1978 y demás normas anteriores; sin explicar clara ni suficientemente cómo la autoridad judicial, en su fallo de segunda instancia, desbordó el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen para administrar justicia, erró en su proceso de interpretación y aplicación del derecho, o se contradijo entre los fundamentos y la determinación que finalmente adoptó. 15.1.- De hecho, la tutelante no determina en su escrito en qué consiste la inaplicabilidad o impertinencia del proceder metodológico de la autoridad judicial accionada o su falta de conexidad material con los principales presupuestos fácticos que delimitaban el asunto; así como tampoco señala, como es su deber, la norma jurídica o interpretación abiertamente errada que fue aplicada por el juez para atender la problemática y que se tornaba incompatible con la definición judicial del asunto, pues únicamente se ciñó a indicar el marco jurídico que a su parecer se desconoció, sin explicación adicional alguna. 15.2.- Esto significa que la promotora del recurso de amparo no cumplió con el deber de indicar con rigor demostrativo el yerro los vicios que, en su criterio, se produjo en la sentencia que reprocha, pues aun cuando invocó la existencia de una deficiencia de tipo fáctico y sustantivo, en ninguno de sus argumentos logró identificar los escenarios genéricos de configuración perfilados por la Corte Constitucional para habilitar la intervención excepcional del juez de tutela, limitándose a declarar la transgresión de sus derechos y repitiendo una y otra vez que la señora Montoya cumplía con requisitos para ser acreedora del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, trayendo nuevamente a colación apartes de la demanda ordinaria y del recurso de apelación interpuesto dentro del proceso contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, sin justificar en debida forma las razones por las cuales aquello se da […]”. […] “[…] Ahora, frente al desconocimiento del precedente judicial, de entrada, se advierte que no solo no hay relevancia constitucional por falta de carga argumentativa, sino también que la parte actora pretende una tercera instancia y exponer argumentos nuevos. 16.1.- La accionante manifiesta que la autoridad accionada incurrió en este defecto, por cuanto desconoció el precedente jurisprudencial aplicable al régimen de transición contemplado en el parágrafo 2° artículo 1° de la Ley 33 de 1985 al que tiene derecho la actora; sin embargo, nunca manifestó qué sentencias judiciales fueron desconocidas por el operador judicial y, la razón del porqué aquellas constituían precedente judicial en este caso.

En razón a lo anterior, dicha afirmación carece por completo de carga argumentativa. 16.2.- Como segundo argumento adujo que se aplicaron las reglas contenidas en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU395 de 2017 de la Corte Constitucional y la Sentencia del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, las cuales no se podían utilizar en su caso, dado que las mismas solamente hacen referencia al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; específicamente, explicó por qué las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado no eran aplicables a su asunto. 16.3.- Además, reiteró que la señora Montoya al ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985, por llevar más de 15 años de servicio a la entrada en vigencia de dicha normativa, tenía derecho a que su pensión se liquidara con el 75% del promedio devengado en su último año de servicios, como lo establece el artículo 1 de dicha Ley, en concordancia con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y demás normas del régimen anterior. 16.4.- Frente a lo anterior, esta Sala observa que, por un lado, en lo referente a la inaplicabilidad de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional, se advierte que las mismas también sirvieron al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales en su fallo de 15 de octubre de 2019 para negar las pretensiones de la demanda; no obstante, la parte actora nunca manifestó en su recurso de apelación -recurso ordinario procedente para manifestar su desacuerdo-, que aquellas no le eran aplicables a su asunto tal como lo manifiesta en este amparo constitucional.

Por eso, se considera que el asunto frente a este argumento es improcedente, toda vez que la accionante nunca puso en conocimiento de los jueces naturales de la causa su inconformidad por la aplicación de esas sentencias judiciales a su caso, para que dentro del proceso ordinario aquello se analizara. En razón a ello, se advierte que mediante este mecanismo judicial no se pueden presentar argumentos nuevos, con la intención de que se dé un estudio que no se pudo surtir ante la instancia judicial correspondiente por la impericia de la misma accionante. 16.5.- Ahora, respecto del argumento referente a la inaplicabilidad de la sentencia de 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado se advierte que dicho reproche fue expuesto en el recurso de apelación que la accionante presentó contra la sentencia de 15 de octubre de 2019, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales […]”. […] “[…] Aunado a lo anterior, la Sala observa que la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Caldas fue razonable y debidamente sustentada y justificada, pues aun cuando acudió a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que se precisó el alcance del IBL en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cualquier caso, el fallo reprochado resulta compatible con el Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual, como lo ha señalado la Corte Constitucional, busca no solo garantizar los derechos, sino la sostenibilidad financiera del sistema pensional, de allí que establezca que, a partir de su entrada en vigencia "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones…”. 16.10.- Adicionalmente, como ya lo ha advertido esta Sala en otras oportunidades, si bien la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se concentró en el análisis del régimen general de pensiones para los empleados públicos contenido en la Ley 33 de 1985, haciendo alusión al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que nada impedía que la autoridad judicial demandada aplicara dicha providencia al caso de la demandante, pues, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, la regla de exclusión de IBL del régimen de transición aplica a todos los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 […]”.

La impugnación 21. La actora impugnó la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en donde expuso lo siguiente: “[…] Respecto al defecto factico incoado como una de las causales, en la presente acción se relacionaron aspectos probados y que no fueron resueltos en la sentencia impugnada, que si bien es cierto, no se realizó una relación y detalle de la prueba objeto de sustento, ello no es óbice para que deliberadamente este operador judicial adujera que no se sustentó debidamente las razones y se careciendo de carga argumentativa; pues en sentencias impugnadas se puede verificar lo probado por los despachos administrativos, así mismo, con el estudio y lectura del cuaderno administrativo que es de pleno conocimiento de este despacho dichas pruebas podían ser valoradas, mismas que se conforma así: • Que para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, ya contaba con más de 15 años de servicio, por lo que era acreedor(a) a la transición establecida en la ley 33 de1985: • Que el (la) actor(a) al 01 de abril de 1994 ya contaba con más de 20 años de servicio público, es decir, que el derecho a pensionarse bajo los parámetros de la ley 33 de 1985 iba más haya una mera expectativa.

Las pruebas que corroboran dichos argumentos son: ➢ fallo segunda instancia en la parte de estudio de lo probado dentro del proceso indicó: “la gobernación de Caldas certifica que la señora Montoya Valencia laboró en el Departamento desde el 01/08/1977 hasta el 31/07/2000 ➢ Resolución 016361: que reconoció los tiempos esto es, desde el 01/07/1968 hasta el 30/06/1995 y desde el 01/07/1995 hasta el 30/07/2000 de allí que, queda probado que la accionante contaba con mas de 15 años de servicio a la entrada de vigencia de la Ley 33 de 1985, esto es al 13 de febrero de 1985 y que el Tribunal accionado desconoció los tiempos completos […]”. […] “[…] Las pruebas que corroboran dichos argumentos son: ➢ la Demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho ➢ las Resoluciones 001436 del 31/1/2000, 016361 del 21/06/2001 y ADP 005107 del 16/05/2014 ➢ de la lectura de los fallos impugnados […]”. […] “[…] Segunda negativa: Sigue el despacho en el análisis de la acción presentada indicando: “ en lo referente al defecto factico, la sala advierte que corre la misma suerte del defecto anterior, toda vez que en este caso la accionante únicamente adujo que el fallo acusado contiene dicho vicio[…] la tutelante no determina en su escrito en qué consiste la inaplicabilidad o impertinencia del proceder metodológico de la autoridad judicial[…] asi como tampoco señala, como es su deber la norma jurídica o interpretación abiertamente errada que fue aplicada” Replica 2: El honorable despacho, no considera las sentencias mencionadas mismas que, si se lee y se relee los fallos impugnados se pueden evidenciar que no se dio aplicación. Así las cosas, para analizar la configuración del defecto material alegado, es preciso estudiar cuales el régimen aplicable al caso concreto conforme a lo establecido en la ley 100 de 1993 y ley 33 de 1985, norma que es la que debió aplicarse, en razón a que de acuerdo a las pruebas arrimadas al proceso, el régimen de transición de la actora es el contenido en la Ley 33 de 1985 […]”. […] “[…] Tercera negativa: “frente al desconocimiento del precedente judicial […] nunca manifestó qué sentencias judiciales fueron desconocidas por el operador judicial y, a la razón del porque aquellas constituían precedente judicial en este caso” Replica 3 Al respecto es importante señalar que en la acción se estableció de manera muy clara, a (sic) contrario de lo que es operador judicial erróneamente manifiesta, pues El JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO DE MANIZALES y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS – SALA PRIMERA DE DECISION, con su decisión desconocen el precedente jurisprudencial aplicable al régimen de transición contemplado en el parágrafo 2° artículo 1° de la ley 33 de 1985 a que tiene derecho el (la) actor(a); y en el cual se ha dejado establecido que la liquidación de la mesada debe tener en cuenta los factores salariales que el servidor devengó durante el último año de servicios, en los términos del Decreto 1045 de 1978.

En lo anteriormente expuesto se advierte que no se hace alusión a los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, por lo que se debe acudir a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior, de carácter general, que determina explícitamente los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación en su artículo 45, así: Artículo 45.

De los factores de salario y para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciben los funcionarios y trabajadores en comisión cunado se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicios; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968;

Es así que el empleado del sector oficial beneficiario de la transición de la Ley 33 de 1985, que, habiendo prestado sus servicios al estado, tiene derecho al reconocimiento total de todos aquellos factores que devengó durante su último año de servicios, más aún cuando en el plenario está demostrado que la señora BERTA MONTOYA DE VALENCIA (QEPD) era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985.

Por lo expuesto el régimen aplicable a mi mandante era el contenido en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por tanto, para liquidar el monto de la pensión debía aplicarse el contenido de la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978. En conclusión las pensiones de jubilación deben liquidarse con fundamento en el correspondiente estatuto, incluyendo la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que reciente jurisprudencia ha dicho que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

La remuneración, para estos efectos, es todo lo percibido por el empleado o trabajador oficial por causa directa o indirecta de su vinculación laboral […]”. 22. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP solicitó que se confirmara en su integridad la sentencia de primera instancia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 11 de octubre de 2021.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 23.Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018 y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 24. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 25. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser ii) determinar si el Tribunal Administrativo de Caldas vulneró los derechos fundamentales invocados supra por incurrir en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial establecido por el Consejo de Estado, en defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas, y en la causal de decisión sin motivación. 26.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto, iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) el defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso, vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social; viii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital; ix) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la vida digna; x) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; xi) marco normativo y jurisprudencial del principio de favorabilidad laboral, xii) análisis del caso en concreto y, finalmente xiii) las conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 27. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 28. Esta Sección adoptó como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 29.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 30.

Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”. 31.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 32. De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión” que encaje en dichos parámetros. 33.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 34.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 35. De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. 36.

En el caso bajo examen, la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005, para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, dado que: 36.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional; 36.1.1.La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales citados supra, y además, ii) la actora cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en la causal de decisión sin motivación. 36.1.2.

Ahora bien, para la Sala la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas, por lo que frente a este defecto no se acreditó con el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional, por las siguientes razones: 36.1.3. La actora en su escrito de tutela, señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por falta de aplicación del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, de “[…] la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978 […]”.

En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…] El (la) actor(a) fue vinculado(a) al servicio público oficial el 01 de julio de 1968 hasta el 30 de julio de 2000, de manera que, es claro que cumplía con requisitos para ser acreedor(a) a la transición de la Ley 33 de 1985, en la medida que tenía más de 15 años de servicio para la entrada en vigencia de esta ley.

Así las cosas, las reglas previstas en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y la Sentencia del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, NO pueden aplicarse al régimen de transición contenido en la ley 33 de 1985, dado que su aplicación solamente hace referencia al régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 […]”. […] “[…] Así que, la mencionada aplicación, resulta contraria al régimen del cual es beneficiario(a) el(la) accionante, puesto que, la interpretación dada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS – SALA PRIMERA DE DECISION, exceden su ámbito de aplicación normativa, y en consecuencia las sentencia proferidas contiene un defecto sustantivo, en virtud de que se apartaron del marco Jurídico que corresponde analizar para resolver el caso concreto, desconociendo que el régimen aplicable al(a) actor(a) era el contenido en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por tanto que, para liquidar el monto de la pensión debía aplicarse el contenido de la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978; así las cosas, el juez constitucional en aras de impartir protección a los derechos constitucionales que le asistente a mi prohijado(a), debe proceder a dejar si efectos la sentencia, ordenando al Juzgador dictar un fallo donde corrija el defecto advertido […]”. 36.1.4.Para la Sala, la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima de exponer las razones jurídicas de por qué la falta de aplicación del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 trajo como consecuencia la afectación de sus derechos fundamentales; y además, tampoco argumentó por qué dicha norma jurídica era relevante para cambiar el sentido de la decisión judicial, ni muchos menos indicó que la actuación del Tribunal Administrativo de Caldas, al no aplicar dicha norma jurídica, obró de manera arbitraria y caprichosa, lo cual no aconteció en el caso sub examine. 36.1.5.

De igual manera, para la Sala la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima de indicar específicamente cuales fueron los i) artículos de “[…] la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978 […]” que la autoridad judicial accionada dejó de aplicar en el caso sub examine, y en ese orden de ideas, ii) argumentar que dicha falta de aplicación, trajo como consecuencia que el Tribunal Administrativo de Caldas adoptara una decisión judicial contraria al ordenamiento jurídico. 36.1.6.

Por último, la Sala analizará el cumplimiento de los otros requisitos generales de procedibilidad en el caso sub examine: 36.2. Cumplió con el principio de inmediatez; 36.3. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la actora pueda lograr la protección de los derechos invocados, en relación con el presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; 36.3.1.

Ahora bien, debe preguntarse la Sala si en el presente caso se cumple o no con el requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela en relación con la causal de decisión sin motivación. 36.3.2. Uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios que existen en el ordenamiento jurídico para controvertir la providencia atacada, teniendo en cuenta que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y sólo procede cuando el peticionario se encuentra en presencia de un perjuicio irremediable o cuando se acredita en el caso concreto que dichos mecanismos no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales. 36.3.3.

Frente al tema ha dicho la Corte Constitucional: “[…] Bajo esta perspectiva, la sentencia T-211 de 2009 precisó al menos cuatro razones por las que el estudio del requisito de subsidiariedad es fundamental para determinar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: “La primera consiste en que las sentencias son decisiones emanadas de un juez que recibió el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fue revestido de autonomía e independencia. Cuando la acción de tutela se instaura como recurso alternativo o como último recurso judicial para obtener una decisión favorable en cualquier materia, se desconoce la división de competencias que la misma Carta ha delineado, y se niega el principio de especialidad de la jurisdicción. Adicionalmente, cuando se promueve el amparo de manera complementaria a los procesos judiciales ordinarios, la decisión del juez constitucional –que por la naturaleza de la acción de tutela tendrá que adoptar una decisión en menor tiempo- puede terminar imponiendo interpretaciones de carácter legal al juez que está encargado del proceso.

En uno y otro caso, la acción de tutela que no es presentada con apego estricto al principio de subsidiariedad, niega la garantía del debido proceso, de acuerdo con la cual, una persona sólo puede ser procesada por su “juez natural”. Una segunda razón estriba en el respeto por la importancia del proceso judicial. Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso.

Es en este sentido que la sentencia C-543/92 puntualiza que: “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes” (negrillas del original). Por tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle.

Como tercera razón, la acción de tutela instaurada contra providencias judiciales, cuando no se han agotado los mecanismos ordinarios de protección, atenta contra la seguridad jurídica del ordenamiento. No hace parte de los fines naturales de la acción de tutela el causar incertidumbre jurídica entre los asociados. Por esto, la Corte ha reiterado que la acción de tutela contra providencias judiciales no pretende sustituir al juez natural, ni discutir aspectos legales que ya han sido definidos, o están pendientes de definir.

Sin embargo, cuando se desconoce el principio de subsidiariedad, y se intenta usar la acción de tutela como otra instancia u otro recurso de litigio, sin que existan razones evidentes para advertir violaciones a derechos fundamentales, se atenta contra la cosa juzgada y contra la seguridad jurídica.” 7. En suma, corresponde al juez constitucional evaluar de forma rigurosa la subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales teniendo en cuenta las pautas generales sobre la existencia de otros medios de defensa judicial y si se trata de un proceso concluido o en curso.

La anterior verificación del requisito de subsidiariedad conlleva la salvaguarda de las siguientes garantías: i) el juez natural; ii) el respeto por el debido proceso propio de cada actuación judicial; y iii) la protección de la seguridad jurídica y la cosa juzgada […]”. 36.3.4. En ese orden de ideas, quien interponga una acción de tutela contra providencias judiciales, debe agotar previamente todos los recursos ordinarios y extraordinarios. 36.3.5.

En el presente caso, se advierte que la actora pretende que se deje sin efectos jurídicos la sentencia de 19 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 17-001-33-33-002-2014-00603-02. 36.3.6. En ese orden de ideas, la Sala estudiará si en el presente caso se cumple con el requisito de agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios. 36.3.7.

La actora en su escrito de tutela, expresó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico, sin embargo, la Sala al revisar los argumentos jurídicos expuestos, considera que la actora estructuró la causal de decisión sin motivación. En ese orden de ideas, adujo que: “[ ] Si se lee, y no sobra decirlo, y se relee, la sentencia no resolvió los extremos que habían sido planteados en la litis, tampoco contiene una valoración de pruebas como lo ordena la Ley [ ]“. […] “[ ] La sentencia impugnada, si bien hace referencia a algunos aspectos probados que no son objeto de discusión no resolvió los siguientes aspectos de la Litis: - Que para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, ya contaba con más de 15 años de servicio, por lo que era acreedor(a) a la transición establecida en la ley 33 de1985. - Que el (la) actor(a) al 01 de abril de 1994 ya contaba con más de 20 años de servicio público, es decir, que el derecho a pensionarse bajo los parámetros de la ley 33 de 1985 iba más haya una mera expectativa. - No demandó el acto que le reconoció la pensión; demandó el acto que le negó la reliquidación de la pensión, para que le incluyeran todos los factores devengados, que comprendía los valores percibidos desde el 01 de julio de 1968 hasta el 30 de julio de 2000, fecha de efectividad hasta la fecha de retiro definitivo del servicio. - Ordena la Ley que la sentencia hará un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales necesarios para fundamentar las conclusiones. - Finalmente, pese a que la demanda fue presentada el día 12 de noviembre de 2014, la sentencia de segunda instancia fue proferida el día 19 de febrero de 2021 y notificada por correo electronico el 23 de febrreo de 2021; lo que evidencia que, para la fecha de presentación de la misma, la jurisprudencia imperante correspondía a la posición en la cual el Consejo de Estado ordenaba la inclusión de los factores de salario devengados en el último año de servicio, por tanto, de haberse surtido un trámite procesal OPORTUNO, el actor no tendría que estar soportando la aplicación de un precedente jurisprudencial que hoy lo perjudica, y que por lo demás no le es aplicable, pues como reiteradamente he indicado, éste(a) era acreedor(a) al régimen de transición de la Ley 33 de 1985 [ ]“.

(Resaltado por la Sala). 36.3.8. Ahora bien, frente a la causal de decisión sin motivación, esta Sección considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la actora contaba con otro medio de defensa judicial para controvertir la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, esto es el recurso extraordinario de revisión. 36.3.9.

En efecto, esta Corporación se pronunció en relación con la causal de nulidad originada en la sentencia, como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión, señaló: […] IV. La nulidad originada en la sentencia como causal de revisión La nulidad originada en la sentencia, como causal de revisión, está instituida para atacar las irregularidades procesales generadas en ella, ya que se trata de un acto jurídico sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas y “ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella subsistirían groseramente”.

Para la configuración de esta causal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado algunos requisitos. El primero es que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, pues en tal caso debe alegarse por el interesado durante las oportunidades previstas en el artículo 140 del C.P.C., “sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia”.

La regla precedente no excluye, claro está, “la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque ocurrida en momento anterior a la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso”. En este último caso, sin embargo, como también lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, “el afectado tiene la carga de probar que no tuvo la oportunidad de proponer la nulidad.

De lo contrario, la causal de revisión se convertiría en un mecanismo para que las partes subsanen las omisiones en el proceso ordinario y aleguen nulidades que pudieron proponer en la oportunidad prevista en el artículo 142 C.P.C.”. El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez.

La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia: Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente.

Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso […]” (Resalta la Sala) 36.3.10.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que, con fundamento en la jurisprudencia citada supra, existían en el caso sub examine otros mecanismos de control judicial para garantizar la protección de los derechos de la actora, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia, respecto de la causal de decisión sin motivación, antes de acudir a la acción de tutela.

En esa medida, la Sala declarará la improcedencia de la tutela frente a esta causal como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. Estudio del perjuicio irremediable 36.3.11. Ahora bien, debe preguntarse la Sala si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 36.3.12.

Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable[…]” 36.3.13.

Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la actora se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 36.3.14.

Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, dado que la actora debió haber presentado el recurso extraordinario de revisión. 36.4 Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 36.5 La actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 36.6 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. 37.

La Sala debe determinar si, en efecto, el Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado y en defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas. Por tanto, se harán los siguientes análisis: i) el defecto sustantivo por desconocimiento de precedente judicial, ii) el defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas, iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso, iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la vida digna; vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; viii) marco normativo y jurisprudencial del principio de favorabilidad laboral, ix) protección de la seguridad social en el ordenamiento interno y, finalmente, x) analizará el caso en concreto.

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 38. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 39.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896 y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 2001; C-816 de 2011; C-179 de 2016; y T-102 de 2014. 40. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].” (Negrilla fuera de texto). 41.

Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 42.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional, según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 43.

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 2008 indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”.

(Negrilla fuera de texto). 44. Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria, la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 45.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala, a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 46.

En efecto, la Sala ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 47.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, al momento de resolver los casos concretos.

Frente al tema, ha dicho la Corte Constitucional: “[…] La necesidad de otorgar esa fuerza obligatoria a los precedentes se explica a partir de varias razones. En primer lugar, el Derecho hace uso del lenguaje natural para expresarse, de modo que adquiere todas aquellas vicisitudes de ese código semántico, en especial la ambigüedad y la vaguedad, esto es, tanto la posibilidad que un mismo término guarde diversos significados, como la dificultad inherente a todo concepto para ser precisado en cada caso concreto.

Así por ejemplo, solo dentro del lenguaje jurídico el término “prescripción” logra los significados más disímiles, lo que demuestra la ambigüedad o polisemia del mismo. Igualmente, existen evidentes dificultades para definir el ámbito de aplicación de conceptos que si bien son indeterminados, tienen un uso extendido en las disposiciones jurídicas, tales como “eficiencia”, “razonabilidad” o “diligencia”.

Estos debates, que están presentes en cualquier disposición de derecho, solo pueden solucionarse en cada escenario concreto mediante una decisión judicial que es, ante todo, un proceso interpretativo dirigido a la fijación de reglas, de origen jurisprudencial, para la solución de los casos que se someten a la jurisdicción. En últimas, el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX, marcada por el concepto del Código, sino una práctica argumentativa racional. 11.2.

Además, este último argumento permite hacer compatible la actividad creadora de derecho por parte de los jueces con el principio democrático. En efecto, en las sociedades contemporáneas, merced la complejidad de las relaciones entre sus agentes, es imposible que las asambleas representativas puedan configurar preceptos que solucionen, de manera específica, todos los casos posibles.

Por ende, es inevitable (y como se verá más adelante incluso necesario y valioso) que los jueces conserven la competencia para la definición concreta del derecho, a partir de reglas de origen judicial, creadas a partir de las disposiciones aprobadas por el legislador […]”. […] “[…] Lo anterior conlleva necesariamente una adecuada interpretación del concepto “imperio de la ley” al que refiere el artículo.P. Para la Corte, la definición de las reglas de derecho que aplican las autoridades administrativas y judiciales pasa un proceso interpretativo previo, en el que armoniza el mandato legal particular con el plexo de derechos, principios y valores constitucionales relacionados con el caso, junto con los principios rectores que ordenan la materia correspondiente.

A su vez, cuando esta labor es adelantada por aquellas máximas instancias de justicia, que tienen la función constitucional de unificar jurisprudencia con carácter de autoridad, las subreglas resultantes son vinculantes, siendo el sustento de esa conclusión la naturaleza imperativa que la Carta confiere a la Constitución y a la ley. En términos simples, el deber de acatar los mandatos superiores y legales incorpora, de suyo, el mandato imperativo de asumir como reglas formales de derecho las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas.

Esta disciplina jurisprudencial, a su vez, garantiza la vigencia de principios nodales para el Estado Constitucional, como la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante las autoridades […]”. (Resaltado por la Sala). 48. En ese orden de ideas, las reglas y sub reglas jurisprudenciales que crean los órganos de cierre, como lo es entre otros, el Consejo de Estado, tienen carácter vinculante para los demás jueces que hacen parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y deben ser aplicados, cuando se evidencie, i) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y ii) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso, lo que trae como consecuencia, que dentro del marco de un Estado Social de Derecho, como el de Colombia, se garanticen principios constitucionales tan importantes como la igualdad, la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima.

Defecto sustantivo por falta de aplicación de norma jurídica 49. La Corte Constitucional ha identificado los eventos en que se configura el defecto sustantivo: “[…] En sentido amplio se está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica.

En estricto sentido, lo configuran los siguientes supuestos: El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha sido derogada, es inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador. No se hace una interpretación razonable de la norma.

Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes. La disposición aplicada es regresiva o contraria a la Constitución. El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición. La Decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma. Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente […]”.

(Subrayado por la Sala). 50. En ese orden de ideas, uno de los eventos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es cuando el juez incurre en un defecto sustantivo por no haber aplicado la norma jurídica que servía como fundamento para el sentido de la decisión judicial. 51. Respecto del defecto sustantivo, la Corte Constitucional, ha precisado que este se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica” (Destacado de la Sala).

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 52. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 53.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social 54.Visto el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante […]”. 55.De igual manera, la Corte Constitucional frente al derecho fundamental a la seguridad social ha dicho lo siguiente: “[…] El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social bajo una doble connotación: i) como derecho fundamental; y ii) como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado.

Esta garantía fundamental “surge como un instrumento a través del cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo”.

Su fundamentalidad se sustenta en el principio de dignidad humana en virtud del cual “resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos” […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital 56. Visto el artículo 94 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos […]”. 57.

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional frente al derecho innominado al mínimo vital, ha dicho: “[…] El derecho al mínimo vital ha sido definido por esta Corte como "la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional".   99.

En ese sentido, el mínimo vital constituye un presupuesto básico para el efectivo goce y ejercicio de la totalidad de los derechos fundamentales, en tanto salvaguarda de las condiciones básicas de subsistencia del individuo. El reconocimiento del derecho al mínimo vital encuentra su fundamento en el concepto de dignidad humana, pues es claro que la carencia de las condiciones materiales mínimas necesarias para garantizar la subsistencia del individuo, comporta la negación de la dignidad que le es inherente.

Igualmente, este derecho se proyecta en otros derechos fundamentales como la vida (Art. 11 C.P.), la salud (Art. 49 C.P.), el trabajo (Art. 25 C.P.) y la seguridad social (Art. 48 C.P.). De esta forma, la protección al mínimo vital se configura una de las garantías de mayor relevancia en el Estado Social de Derecho […]”. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la vida 58.Visto el preámbulo y los artículos 2 y 11 de la Constitución Política de Colombia de 1991, sobre el derecho fundamental a la vida. 59.Atendiendo a que en reiterada jurisprudencia Constitucional, se ha sostenido que el derecho fundamental a la vida supone la garantía de una existencia digna, que implica impedir la realización de cualquier circunstancia que lleve a la extinción de la persona como tal, que la ponga en peligro de desaparecer o que incomoden su existencia hasta el punto de hacerla insoportable.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 60.Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 61.Atendiendo a que la Corte Constitucional ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del principio constitucional de favorabilidad laboral 62.Visto el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores […]”. 63.Atendiendo a que, la Corte Constitucional ha definido el principio constitucional de favorabilidad laboral, como la “[…] obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas […]”.

Protección de la seguridad social en el ordenamiento interno 64. Ahora bien, en el orden interno, el Sistema de Seguridad Social es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad y cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. 65.

Para efectos del cumplimiento de estos fines, el ordenamiento permitió la existencia de diversos regímenes que posteriormente fueron unificados con la entrada en vigencia de la Ley 100. Asimismo, como se desarrollará supra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado para garantizar los derechos adquiridos de las personas que pertenecían a los regímenes especiales anteriores, sentó jurisprudencia y consideró que: i) el artículo 36 inciso 3.° excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley, y ii) que solo deben incorporarse aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social, variando de esta forma la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010. 66.

Determinado lo anterior, la Sala procederá al estudio del ingreso base de liquidación y de los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de las pensiones del régimen de transición, para efectos de determinar si las decisiones de las autoridades accionadas se encuentran acordes a la Constitución a la ley y a la jurisprudencia que constituye precedente o si, por el contrario, incurrieron en el defecto alegado.

Análisis del caso en concreto 67. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 68. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por la actora en su respectivo escrito de tutela e impugnación. Acervo y análisis probatorios 69.

Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el siguiente documento: 69.1. Copia de la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Caldas, el 19 de febrero de 2021 dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 17-001-33-33-002-2014-00603-02.

Solución del caso concreto 70. Para la Sala el Tribunal Administrativo de Caldas en la sentencia de 19 de febrero de 2021 se fundamentó en los criterios fijados por la Corte Constitucional en los cuales señaló que: i) el IBL no está incluido en los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por las normas anteriores a la Ley 100 en virtud del régimen de transición, y ii) señaló que la liquidación de las pensiones de los beneficiarios de la transición pensional no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social. 71.

La Sala hará mención al: i) desarrollo jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación, ii) la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 respecto del ingreso base de liquidación en el régimen de transición y de los factores salariales a incluir en la liquidación, para efectos de establecer si en el presente caso hubo o no desconocimiento de dichos precedentes judiciales, de la siguiente manera: Desarrollo jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones 72.

En la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación incluidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, precisó que: i) debían ser reconocidas con el 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad y ii) con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, ello, en los términos de la Ley 33 de 1985. 73.

Lo anterior implicaba que, para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición se debía observar la normativa del régimen que le aplicaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, sin que pudiera acudirse a disposiciones distintas; en consonancia con el principio de inescindibilidad de la norma. 74.

Esta tesis fue reiterada en sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 25000234200020130154101. Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 75. Ahora la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, en los términos del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sentó jurisprudencia y fijó las siguientes reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. Textualmente, señaló: “[…] 84.

Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 90.

En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, así: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el regimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(Se subraya) 76. De lo anterior se colige que: 76.1. El ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias que se pensiones con los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

En esa medida, fijó como subreglas las siguientes: 76.1.1. Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 76.1.2.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 76.2.

De acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado, en la segunda subregla establecida en la precitada sentencia de unificación, “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, se aplica a los beneficiarios del régimen de transición. 76.3.

Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que la citada sentencia de unificación tiene características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social. 77.

La Sala considera que el hecho de que la pensión de la actora estuviere amparada por el régimen de transición no es objeto de debate, toda vez que la discusión se centró en determinar el IBL de la pensión, en razón a que el Tribunal Administrativo de Antioquia interpretó que para la conformación del IBL se debía aplicar lo dispuesto en el artículos 21 y 36 de la Ley 100, con los factores salariales establecidos taxativamente en la ley, como ya se expuso. 78.

En este contexto, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido por el Consejo de Estado, en la medida que dicha sentencia se ajusta al criterio determinado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación vigente citada supra, por lo que no hubo una indebida aplicación de las reglas y sub reglas jurisprudenciales plasmadas en esta decisión judicial, la cual se reitera es aplicable al caso concreto por sus efectos retrospectivos. 79.

La Sala observa que el Tribunal Administrativo de Caldas, al resolver el caso concreto, consideró que: “[…] Finalmente, el Consejo de Estado en sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de fecha 28 de agosto de 2018, expediente 2001-23-33-000- 2012-00143-01, unificó el tema con el siguiente tenor: 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(Se subraya) De la anterior sentencia de unificación se puede extractar: - Que el régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente se refiere a la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. - Que monto de la pensión hace referencia únicamente al porcentaje o tasa de remplazo aplicable al IBL y, por tanto, a las personas cobijadas por el régimen de transición se les debe liquidar su pensión con el IBL en la forma señalada en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se debe tomar como base los factores sobre los que aportaron al sistema pensional. -Que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión solamente los factores salariales sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. - Que lo liquidado debe ser proporcional a lo cotizado - Que los factores salariales al no determinar el monto de la pensión sino parte de la base de liquidación de la misma, serán aquellos sobre los que el beneficiario aportó al sistema pensional.

El Tribunal Administrativo de Caldas acoge los precedentes tanto de la Corte Constitucional como el ahora expuesto en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018 […]”. […] “[…] Al revisar la resolución que otorgó la prestación periódica y el acto administrativo que la reliquidó, se encuentra que en ellos se dispuso que la misma se calcularía con la inclusión de los factores salariales percibidos en los 10 años anteriores al retiro, con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, lo cual se acompasa con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Y aunque se certificó que la señora Montoya de Valencia, por lo menos en el último año de servicios, percibió prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, los mismos no se enuncian en la norma como factores salariales para efectos pensionales. En punto a la prima técnica que reclama la demandante, se observa que en el mismo certificado al que se ha hecho alusión, se indicó que la actora percibió la misma por evaluación del desempeño […]”. […] “[…] Así las cosas, se tiene que la prima técnica obtenida por evaluación del desempeño no forma parte del salario, lo que trae como consecuencia que no pueda ser tenida en cuenta como base para efectos de la pensión, a diferencia de la prima técnica por experiencia altamente calificada.

Y lo anterior es entendible porque la prima por evaluación del desempeño depende en consecuencia de la valoración que se haga en cada año, lo que implica que no sea una prestación permanente. Por todo lo discurrido es claro que la demandante no tiene derecho a que se reliquide su pensión con la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicios […]”. 80.

En ese orden de ideas, la Sala debe hacer énfasis en que a diferencia de lo sostenido por la señora Luz Dary Valencia Montoya, la autoridad judicial accionada no aplicó indebidamente las reglas y sub reglas jurisprudenciales plasmadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 para resolver el presente caso, toda vez que dichos criterios jurisprudenciales como ya quedó expuesto en la parte motiva de esta sentencia, debían ser aplicados por el operador judicial, como efectivamente aconteció en el presente caso, lo cual impone al juez de tutela realizar una valoración de la decisión cuestionada, atendiendo al citado precedente jurisprudencial, en atención a los efectos retrospectivos y por su carácter vinculante y de precedente obligatorio, aplicable a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial.

Al respecto la respectiva sentencia de unificación textualmente dispuso en el ordinal segundo que: “[…] Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables […]”.

Conclusiones de la Sala 81. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala procederá a modificar parcialmente la sentencia proferida en primera instancia por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 11 de octubre de 2021, y en su lugar, i) declarará improcedente la acción de tutela por falta del cumplimiento del requisito de agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales frente a la causal de decisión sin motivación, teniendo en cuenta que la actora contaba con otro mecanismo para garantizar la protección de sus derechos, como lo era, el recurso extraordinario de revisión y, además, la acción de tutela no procedía como mecanismo transitorio, teniendo en cuenta que no se configuró la existencia de un perjuicio irremediable. 82.

De igual manera, la Sala negará las pretensiones del amparo respecto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 11 de octubre de 2021, por medio del cual declaró improcedente el amparo respecto al defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente la tutela respecto de la causal de decisión sin motivación, por el no cumplimiento del requisito de subsidiariedad, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NEGAR el amparo interpuesto por la señora Luz Dary Valencia Montoya, frente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCH EZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado