CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 63001-23-33-000-2021-00090-01 Nº interno: 4258-2022 (Expediente digital) Demandante: ARIEL OSPINA RODRÍGUEZ Demandado: MUNICIPIO DE ARMENIA TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA - LEY 2080 – DE 2021. Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el cinco (05) de mayo de dos mil veintidós (2022) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Quindío, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Ariel Ospina Rodríguez en contra del Municipio de Armenia (Quindío).
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones El señor Ariel Ospina Rodríguez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al municipio de Armenia, con el fin que se declare la existencia de una relación laboral desde el 22 de agosto de 2012 hasta el 31 de julio de 2020 y la nulidad del Oficio DJ.PJU.649 del mes de mayo de 2021, notificado el 28 de mayo de 2021, mediante el cual se negó al demandante el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y la devolución de los aportes a la seguridad social en salud y pensión reclamados.
Que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al municipio de Armenia, reconocer, liquidar y cancelar al señor Ariel Ospina Rodríguez los conceptos laborales por el periodo comprendido entre el 22 de agosto de 2012 y el 31 de julio de 2020, correspondientes a la liquidación de las prestaciones sociales, la sanción por no consignación de las cesantías en un fondo, la sanción por no pago de los intereses del auxilio de las cesantías, la indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales y las demás acreencias laborales que se probaren en el proceso.
Que se ordene al municipio de Armenia tener en cuenta el tiempo laborado por el demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para realizar los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones, tomando de cada uno de los periodos laborados el ingreso base de cotización pensional y en caso de diferencia entre los aportes realizados por el señor Ariel Ospina Rodríguez como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes o en su defecto, se ordene la devolución de los aportes deducidos y que le correspondían al empleador.
Que se ordene al municipio de Armenia el pago de los intereses moratorios sobre las sumas solicitadas, desde el 01 de agosto de 2020 hasta que se cumpla la obligación, a la tasa de interés de mora, o se indexe las sumas debidas. Que se condene al demandado al pago de las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: El señor Ariel Ospina Rodríguez, prestó sus servicios personales para el municipio de Armenia, como profesional en Salud Ocupacional, Higiene y Seguridad Industrial, en el periodo comprendido entre el 22 de agosto de 2012 y el 31 de julio de 2020.
La contratación del demandante por parte del municipio de Armenia se dio a través de la firma de veintisiete (27) contratos de prestación de servicios profesionales, con el objeto de brindar apoyo liderando las operaciones de emergencias y desastres de la actividad de gestión de riesgo de la Secretaría de Gobierno y Convivencia del municipio de Armenia.
Señala que, el demandante siempre ejecutó sus funciones bajo las órdenes e instrucciones del profesional líder de la Oficina Municipal para la Gestión del Riesgo de Desastres y del secretario de gobierno de la Secretaría de Gobierno y Convivencia del municipio de Armenia, quienes a su vez hacían la supervisión y/o interventoría de los contratos.
Manifiesta que el señor Ariel Ospina Rodríguez cumplió un estricto horario de trabajo de 8:00 am a 12 m y de 2:00 pm a 6:00 pm, igual al que debían cumplir los empleados de planta de la demandada, laborando de lunes a viernes y en algunas ocasiones en horas no hábiles, los días sábados, domingos y festivos, cuando habían actividades como emergencias, la realización de conciertos u otros actos que requerían la presencia de un funcionario de la alcaldía, e incluso hasta la hora de cierre de espectáculo públicos.
Refiere que el demandante cuando requería ausentarse de sus labores, solicitaba permiso a su jefe inmediato, esto es, al profesional líder de la Oficina Municipal para la Gestión del Riesgo de Desastres. Indica que el actor, prestó sus servicios personales en las oficinas de la demanda, con equipos de cómputo, archivadores, escritorio y demás mobiliario del municipio de Armenia y debía estar presente en ciclos de capacitación y reuniones con asistencia de carácter obligatorio.
El 04 de marzo de 2021, presentó solicitud ante la entidad demanda, con el fin de que le pagaran al señor Ariel Ospina Rodríguez, todas las prestaciones e indemnizaciones a que tenía derecho por los servicios prestados en la Secretaría de Gobierno y Convivencia del municipio de Armenia, petición que fue reiterada el 15 de abril de 2021. Mediante Oficio DJ.PJU.649 del mes de mayo de 2021, notificado el 28 de mayo de 2021, se negó al demandante el reconocimiento y pago de lo reclamado. 1.3.
Normas violadas y Conceptos de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política: artículos 1, 2, 6, 13, 25 y 53. Ley 80 de 1993: artículo 32. Ley 50 de 1990: articulo 99. Ley 344 de 1996. Ley 995 de 2005: artículo 1. Decreto 1045 de 1978: artículos 5, 8, 17, 20, 24, 25, 29, 30, 32, 33, 40 y 45 Decreto 2351 de 2014 modificado parcialmente por el Decreto 2278 de 2018: artículo 2.
Decreto 330 de 2018: artículos 16 y 17. Decreto 2418 de 2015: artículos 2 y 4. Decreto reglamentario 1582 de 1998. Decreto 3135 de 1968: artículo 8 y 11. Decreto 3148 de 1968. Decreto 1848 de 1969: artículos 43, 44, 45, 46 y 51. Decreto 1042 de 1978: artículos 42, 45, 46, 47, 58, 59, 60, 102 y 103. Código sustantivo del trabajo artículo 23.
Afirma que la entidad demandada desnaturalizó los contratos de prestación de servicios, para disfrazar un verdadero vínculo laboral, dado que el señor Ariel Ospina Rodríguez, desempeñó el cargo y cumplió sus funciones por cerca de ocho (8) años en la Secretaría de Gobierno y Convivencia del Municipio de Armenia, prestando un servicio personal, bajo permanente subordinación y dependencia de sus inmediatos superiores, a través de órdenes e instrucciones, recibiendo por sus servicios una contraprestación quincenal o mensual, además de cumplir horario y jornada de trabajo que corresponde a la misma del personal de planta de la dependencia oficial.
Señaló que el municipio de Armenia, al utilizar la modalidad de vinculación enunciada, no garantizó al demandante el reconocimiento de las prestaciones sociales en los términos que establece la ley y los decretos reglamentarios para el personal de planta. 2. Contestación de la demanda El municipio se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que la vinculación del señor Ariel Ospina Rodríguez se realizó por medio de contratos de prestación de servicios de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, naturaleza jurídica que no genera ningún tipo de prestación social, recibiendo por la ejecución de cada uno de los contratos sus respectivos honorarios.
Indica que no existió una relación laboral, sino que se suscribieron una serie de contratos de prestación de servicios, en donde el contratante a través del supervisor procede a llegar a un acuerdo de cómo se van a desarrollar las actividades, incluyendo horarios para la prestación del servicio, coincidiendo con las políticas de la entidad y de acuerdo a las particularidades de las actividades a desarrollar como lo es el apoyo a emergencias; situación que no implica una subordinación dado que las obligaciones contractuales se podían ejercer con independencia, sin que dicha independencia signifique que no se deban atender instrucciones o realizar una labor en un horario determinado.
Presentó excepciones de presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia del derecho, inexistencia de la primacía de la realidad, ausencia del vínculo de carácter laboral, buena fe, cobro de lo no debido, prescripción y la innominada o excepción genérica que resulte probada. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Quindío a través de la sentencia de 05 de mayo de 2022, declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada, al considerar que se encontraban acreditados los tres elementos necesarios para configurar la existencia de una verdadera relación laboral como realidad entre el actor y la demandada y declaró la nulidad del acto administrativo demandado.
Ordenó a título de restablecimiento del derecho, reconocer y pagar al demandante el monto equivalente a las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho con base en los honorarios cancelados durante los periodos ininterrumpidos que tienen respaldo probatorio en los distintos contratos de servicios. Condenó a la demandada a reconocer a favor del señor Ariel Ospina Rodríguez, los porcentajes de cotización correspondientes al empleador en Pensión que debió trasladar al Fondo Pensional, durante los períodos de contratación irregular y a la actualización sobre las sumas adeudadas.
Sin condena en costas. Negó las pretensiones de la demanda relacionadas con la indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales y la indemnización establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por no consignación de las cesantías en un fondo, señalando que al nacer la obligación del pago de prestaciones sociales y de cesantías con la sentencia que declara la nulidad de acto que negó la existencia de una relación laboral, mal podría hablarse de mora por no pago de prestaciones sociales, por lo que no se causa la mencionada sanción. Por la misma razón, indicó que no puede aplicarse la figura del despido sin justa causa.
Señaló que se negó la solicitud de reconocimiento y pago de trabajo suplementario ejecutado en la jornada ordinaria como los dominicales y festivos, el recargo nocturno y trabajo en días festivos, por cuanto las horas extras, dominicales y festivos no son prestaciones salariales sino factores salariales establecidos para quienes tienen la categoría de empleados públicos y cumplen con las condiciones señaladas en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978 y que la sentencia no convierte al actor en empleado público.
Apoya lo anterior en una sentencia del Consejo de Estado. Consideró que en el presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues se demostró que el objeto del contrato del accionante versaba sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, en tanto, desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la demandada.
Señaló que los servicios como profesional en salud ocupacional para brindar apoyo liderando las operaciones de emergencias y desastres de la actividad de gestión de riesgo de la Secretaría de Gobierno y Convivencia de Armenia, son de aquellos con los que la entidad demandada debe contar de forma permanente, pues están ligados a su objeto social, y está estrechamente ligada al cumplimiento del componente misional y legal, es decir, la labor desempeñada por el actor obedecía al quehacer propio de la entidad. 4.
Fundamento del recurso de apelación La parte demandada manifiesta su inconformidad con la sentencia de primera instancia, en relación con la valoración probatoria de algunos de los testimonios recaudados. Indica que el testigo Edgar Arenas Ospina, se desempeñaba como bombero adscrito al Cuerpo Oficial de Bomberos de Armenia, en sede distante a la del actor, sin que coincidieran en sus horarios o en la totalidad de las actividades, por lo que no es de recibo que se les haya dado valor probatorio a sus dichos.
En relación con las afirmaciones del testigo Julio Cesar Quintero Herrera, manifestó que el hecho que se desarrolle un plan de acción no implica en sí mismo la configuración de una subordinación, pues en al área de emergencias y desastres se debe tener una línea de acción tanto para empleados de planta como para contratistas, para la operatividad de las acciones a ejecutar.
Señaló que su testimonio contrastó con otros recaudados al indicar que el actor podría ausentarse de la oficina sin solicitar permiso, porque era un contratista. Señaló que, aparte de los testimonios, no existe prueba documental que soporte la solicitud de permiso y el consecuente otorgamiento y que incluso en otro de los testimonios recibidos se puntualizó que el señor Javier Vélez Gómez, en su calidad de supervisor, debía estar atento y dar las directrices en el manejo de desastres.
En relación con el cumplimiento de un horario por parte del demandante, la apoderada de la demandada anotó que hay una concordancia entre los testimonios en relación con que las actividades contractuales pactadas podían ser desarrolladas en cualquier horario y en cualquier día, lo que per sé determina que no había un horario estricto por cumplir.
Refirió que el actor prestó sus servicios de forma personal, pues las actividades que desarrolla la Oficina Municipal para la Gestión del Riesgo de Desastres no son de aquellas que permiten su realización de forma virtual o desde el lugar de residencia, sin embargo, no todos los días en horarios de 8:00 a 12:00 m y de 2:00 pm a 6:00 pm se presentan emergencias, desastres, conciertos, partidos, etc.
Su inconformidad se centra también en la decisión contenida en el artículo cuarto de la sentencia recurrida, que ordenó liquidar y pagar al demandante la cuota parte legal de los aportes que hizo como independiente al Sistema de Seguridad Social en Salud y Riesgos Profesionales, por considerar que la misma se encuentra desfasada del ordenamiento jurídico y de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, por cuanto resulta improcedente el reembolso de aportes que el contratista haya efectuado, por ser de naturaleza parafiscal.
Sostuvo que no se acreditaron los tres elementos propios del contrato laboral, pues en relación con el de la subordinación, fueron reiterativas las apreciaciones de los testigos en señalar que el objeto contractual pactado no podía ser desarrollado de manera autónoma por el contratista, por la naturaleza misma de las actividades que requieren una coordinación por parte de la persona que dirige la Oficina Municipal para la Gestión del Riesgo de Desastres, sin que ello demuestre de manera incontrovertible que existió una subordinación. 5.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 10 de noviembre de 2022, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, le corresponde a la Sala decidir, en primer lugar, si se configuró la existencia de una relación laboral entre el demandante Ariel Ospina Rodríguez y el municipio de Armenia. En segundo lugar, la Sala deberá precisar si el demandante tiene derecho a que la entidad accionada le liquide y pague la cuota parte legal de los aportes que hizo como independiente al Sistema de Seguridad Social en Salud y Riesgos Profesionales. 2.3.
Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad 2.3.1. En cuanto a la Ley 80 de 1993 y el principio de Primacía de la Realidad La Ley 80 de 1993 que en su artículo 32, numeral 3, dispone: “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3 Contratos de prestación de servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso, estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El artículo 22 del C.S.T. define el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “1. (…) Es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración. 2.
Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 123 consagra los elementos esenciales para que se configure un contrato de trabajo, como son: La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo.
La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y Un salario como retribución del servicio.
Estos tres elementos, son constitutivos de una relación contractual del trabajador oficial, diferentes de las exigencias previstas para las relaciones legales. Distinta es la situación del contrato de prestación de servicios, al cual la administración por disposición legal puede celebrar con personas naturales, cuando la planta de personal no alcance para atender eficazmente el funcionamiento normal y adicionalmente, cuando se requieran conocimientos especializados.
Como vimos líneas atrás, la Ley 80 de 1993 contempla que quienes celebren contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, no tienen derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales por cuanto el propósito de dichos contratos es desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, a fin de satisfacer las necesidades en beneficio del interés público.
Sin embargo, tal situación podría variar cuando se logre demostrar que mediante el contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar el contrato de trabajo, relación propia de los trabajadores oficiales que en las entidades públicas distintas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las de Economía Mixta, se dediquen a las labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, cuya relación es estrictamente contractual, regida por contrato laboral, así sea que las formalidades indiquen un contrato de prestación de servicios.
O en el caso de los empleados públicos, cuando se desnaturalice el propio vínculo laboral. Así mismo la H. Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, estableció las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.
El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
“( ) Como bien es sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir ordenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del con trato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
(Negrilla del Despacho). En este orden de ideas, se puede colegir que el contrato de prestación de servicios puede ser desnaturalizado siempre y cuando sea evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo cual conlleva el derecho al pago de prestaciones sociales o indemnización a título de restablecimiento del derecho, según sea el caso.
Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios se deben acreditar tres elementos característicos de toda relación laboral, así lo manifestó el H. Consejo de Estado en la providencia del 23 de junio de 2005, Expediente No. 0245, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
( ) La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando el demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…)” Y en igual sentido misma Corporación posteriormente sobre los elementos que desvirtúan la existencia de un contrato de prestación de servicios expuso: “No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
(…) “El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
(…) La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones (…) De conformidad con las normas trascritas y la jurisprudencia citada en precedencia, se puede arribar a dos conclusiones: la primera, que para que haya una vinculación laboral se requiere que concurran tres elementos, a saber: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo, b) Continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, dependencia que debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y c) Un salario como retribución del servicio, y la segunda, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia del empleado respecto del empleador, evento en el cual surgirá no la declaratoria de una relación legal y reglamentaria, puesto que la calidad de empleado público requiere el cumplimiento de ciertos requisitos tanto constitucionales como legales, sino el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.
Sobre el elemento de la subordinación o dependencia, punto álgido en el caso de autos, en el mismo pronunciamiento la Corte Constitucional expuso lo siguiente: “Subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador en el contrato de trabajo. (…) 7. Esta corporación ha señalado que la relación de subordinación del trabajador es determinante de la relación laboral, que el poder subordinante del empleador comprende de modo general la dirección de las actividades de aquel, la imposición de reglamentos y la función disciplinaria y que el empleador está sujeto en su ejercicio a los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, así: ‘La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél’”.
De lo anteriormente expuesto, se colige que es imprescindible la acreditación de los elementos descritos para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, contrario sensu, evidenciar la relación laboral, que de demostrarse acarreará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, en aras de proteger los derechos mínimos de las personas, contemplados en normas que regulan la materia.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, en el sentido de estimar improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios, aportes de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. (…)” 2.4 Hechos relevantes y probados El 28 de septiembre de 2020, el demandante a través de apoderado elevó derecho de petición al Municipio de Armenia solicitando el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir con ocasión de los servicios personales prestados a favor del ente territorial.
Dicha solicitud fue enviada a un correo electrónico no habilitado, por lo que fue remitida nuevamente los días 04 de marzo y 15 de abril de 2021. El 23 de abril de 2021 la Secretaría de Gobierno y Convivencia de la alcaldía de Armenia, certificó que el señor Ariel Ospina Rodríguez prestó los servicios a la mencionada dependencia, mediante diferentes contratos de prestación de servicios profesionales, desde el 22 de agosto de 2012 al 31 de julio de 2020.
El municipio de Armenia, a través el oficio No. DJ.PJU.649 de mayo de 2021, suscrito por la Directora del Departamento Administrativo Jurídico, negó el reconocimiento y pago de acreencias laborales, considerando su improcedencia dado que el demandante estuvo vinculado mediante contratos de prestación de servicios. Dicha respuesta fue notificada el 28 de mayo de 2021.
Obran los contratos de prestación de servicios y certificación expedida por la Secretaría de Gobierno y Convivencia de la alcaldía de Armenia, de los que se puede extraer que el señor Ariel Ospina Rodríguez estuvo vinculado al municipio de Armenia, durante los siguientes periodos: El objeto de los contratos de prestación de servicios profesionales era el de brindar apoyo liderando las operaciones de emergencias y desastres de la actividad de gestión de riesgo de la Secretaría de Gobierno y Convivencia, y las obligaciones específicas fueron las siguientes: Prestar el apoyo en las actividades que desarrolla la Comisión Operativa.
Atender a las solicitudes de ayuda provenientes de la comunidad, en horario hábil y no hábil, ante la presentación de emergencias o desastre en el Municipio de Armenia. Brindar apoyo y acompañamiento a la realización visitas técnicas a zonas de desastre o en situaciones de riesgo con el personal del Área Técnica. Brindar apoyo y acompañamiento a la realización de visitas técnicas y demás actividades necesarias para el trámite de los permisos para eventos masivos, garantizando la planeación en seguridad preventiva para la comunidad en este tipo de actividades.
Prestar el apoyo en la realización del 100% de la atención de emergencias y solicitudes de inspecciones por riesgo. Prestar el apoyo necesario en la atención integral a población vulnerable a través de programa de ayuda humanitaria y temporalidad, en el que se incluyen, las soluciones temporales de vivienda (Arrendamiento temporal por los tres primeros meses).
Apoyar en la elaboración del censo de las familias e inmuebles afectados por situaciones de emergencia y desastre en el municipio. Participar en la operativización de los planes de emergencia y Contingencia cuando sean requeridos. Adoptar mecanismos de trabajo operativo para la atención de la población afectada o damnificada por emergencias o desastres.
Aplicar los protocolos de intervención adoptados por el PLEC. Apoyar la coordinación de los aspectos relacionados con atención (búsqueda, localización, rescate y atención pre hospitalaria) y recuperación de desastres. Prestar el apoyo en aspectos relacionados con la gestión del componente de los riesgos tecnológicos que puedan presentarse en el municipio de Armenia.
Prestar el apoyo necesario en los mecanismos de coordinación y planeación con las demás comisiones del OMGERD. Prestar el apoyo en área operativa con el fin de Integrar las entidades públicas y privadas que de forma ordinaria o extraordinaria sean requeridas para el desarrollo, cooperación, participación y apoyo de las actividades de atención y recuperación de desastres.
Participar en la elaboración de planes orientados a la recuperación de situación de emergencias y desastres y activarlos en el momento que sea necesario. Mantener actualizados los inventarios de recursos, zonas estratégicas, personal y demás factores que inciden en la atención y recuperación de desastres. Brindar apoyo en las actividades y programas sociales liderados por el despacho del alcalde y que le sean asignadas por el secretario de Gobierno y Convivencia, y que tienen relación con su objeto contractual.
Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Julio César Quintero Herrera, Edgar Arenas Ospina, Carlos Antonio Berrio Gutiérrez y Carolina Cabrera Caicedo, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio el demandante (Audiencia de pruebas celebrada el 8 de septiembre de 2021). 2.5 Caso concreto Para resolver el problema jurídico planteado, teniendo en cuenta el marco teórico expuesto en precedencia, es determinante establecer si en el presente asunto la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral.
Para efectos de lo anterior, deberán hallarse probados la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral. De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene acreditado que el señor Ariel Ospina Rodríguez se vinculó con el Municipio de Armenia, prestando sus servicios de manera personal a la Secretaría de Gobierno y Convivencia de la Alcaldía de Armenia desde el 22 de agosto de 2012.
Así lo acredita la certificación expedida el 23 de abril de 2021, por la Secretaría de Gobierno y Convivencia Ciudadana, según la cual el señor Ariel Ospina Rodríguez prestó sus servicios como profesional en salud ocupacional desde el 22 de agosto de 2012 hasta el 31 de julio de 2020, en virtud de 27 contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y el Municipio de Armenia, los cuales tuvieron como objeto la prestación de servicios de un profesional en salud ocupacional para brindar apoyo liderando las operaciones de emergencias y desastres de la actividad de gestión del riesgo de la Secretaría de Gobierno y Convivencia. Así mismo se acreditó a través de los 27 contratos celebrados durante los años 2012 a 2020, que el demandante prestó de manera personal sus servicios para la Secretaría de Gobierno y Convivencia cumpliendo funciones relacionadas con la atención total de emergencias, atención integral a población vulnerable, censar a las familias víctimas de las situaciones de emergencia, la realización de visitas técnicas a zonas de desastre o en situaciones de riesgo y aquellas necesarias para el trámite de los permisos para eventos masivos, entre otras funciones, cuya prestación exigían ser atendidas de manera personal, en las instalaciones de la Entidad contratante, en los puestos de mando unificado cuando se trataba de eventos masivos o en el lugar de la emergencia, según correspondiera.
Así las cosas, con el material probatorio analizado resulta forzoso concluir que la ejecución de los contratos de prestación de servicios por parte del señor Ospina Rodríguez para la Secretaría de Gobierno y Convivencia de la Alcaldía del Municipio de Armenia, en virtud de la abundante relación contractual que esta entidad mantuvo durante ocho años, de manera interrumpida en atención a los periodos que transcurrieron entre la finalización de un contrato y la suscripción del otro, configuró uno de los requisitos para la estructuración de la relación laboral como lo es el de la prestación del servicio, no obstante dicho reconocimiento le fuera negada por la parte demandada mediante el acto administrativo contenido en el Oficio DJ.PJU.649 el cual se notificó el 28 de mayo de 2021, por medio del cual se atendió desfavorablemente la solicitud de reconocimiento de la relación laboral y de las prestaciones económicas derivadas de la misma.
En relación con la remuneración por el servicio prestado se observa, que en los contratos se estableció el valor de los honorarios, así como la forma de pago, estableciendo para el efecto principalmente pagos mensuales vencidos, previa verificación de los aportes a la seguridad social y del cumplimiento de las obligaciones asignadas. Así mismo, obran dentro del expediente documentos denominados “Certificados del Supervisor y/o interventor para Pagos de Honorarios de Contratitas” los cuales dan cuenta de la verificación de cumplimiento que se realizó a las cuentas de cobro del señor Ospina Rodríguez por parte del supervisor y consecuente aprobación para los pagos de los honorarios, de conformidad con lo pactado en los contratos.
De la misma manera obran los certificados de disponibilidad presupuestal que fueron expedidos por la Alcaldía de Armenia, a efectos de soportar los pagos de los honorarios de los contratos suscrito con el actor. Con lo anterior es claro, que el señor Ariel Ospina Rodríguez percibió unos honorarios como contraprestación por el servicio prestado, que evidencian la configuración del segundo elemento de la relación laboral.
Frente al elemento de la subordinación, debe mencionarse que dentro del proceso se recibieron los testimonios de los señores Julio César Quintero Herrera, Edgar Arenas Ospina, Carlos Antonio Berrio Gutiérrez y Carolina Cabrera Caicedo los cuales en sus declaraciones coincidieron en manifestar que el demandante cumplía sus funciones en las instalaciones de la Alcaldía del Municipio de Armenia, en horario habitual de 8:00 a.m a 12:00 m y de 2:00 p.m a 6:00 p.m, no obstante lo cual, dadas las labores que este desempeñaba, dichas jornadas se extendían hasta la noche o inclusive se ejecutaban los fines de semana y festivos.
Así mismo afirmaron, que al señor Ospina Rodríguez le correspondía participar y dictar las capacitaciones que le eran asignadas, en relación con los asuntos sobre gestión del riesgo y que los implementos que usaba para el desarrollo de sus actividades, eran de propiedad de la Alcaldía. En relación con los ausentismos manifestaron que el actor debía solicitar permiso a su supervisor, salvo el testigo Julio César Quintero Herrera quien manifestó que se podían ausentar sin problema dada la calidad de contratistas.
En efecto, la señora Carolina Cabrera Caicedo manifestó en su testimonio que trabajó con el demandante en la oficina de Gestión de Riesgos de la Secretaría de Gobierno y Convivencia, y era el encargado de atender las emergencias y desastres como incendios e inviernos, hacer visitas y entregar ayudas humanitarias, asistir a los PMU y demás actividades que asignara el supervisor Javier Vélez Gómez, dado que debían cumplir metas para dar cumplimiento al plan de acción. Afirmó que el demandante recibía órdenes de Javier Vélez Gómez y de la Secretaría de Gobierno, relacionadas con la programación de todas las reuniones que se requirieran, asistir a capacitaciones, asistir a los PMU cuando había eventos masivos y darle cumplimiento a todo lo contratado, definiéndole entonces siempre las cantidades de trabajo porque había que cumplir con metas para poderle pasar a la Secretaría de Gobierno y dar cumplimiento al plan de acción que se programaba.
A la respuesta del Ministerio Público sobre si el actor recibía instrucciones y capacitaciones para cumplir su labor, la testigo afirmó que sí, que se capacitaba en una sede de la cruz roja, en temas de gestión del riesgo. Así mismo que el señor Ariel Ospina dictaba las capacitaciones y en ocasiones recibía para irse actualizando. Finalmente indicó que para ausentarse de la oficina debía pedir permiso al supervisor, pues siempre estaban vigilando que se cumpliera con el horario de la oficina.
En igual sentido declaró el señor Edgar Arenas Ospina, quien además de dar testimonio sobre lo expuesto en precedencia afirmó que Javier Vélez Gómez, funcionario de planta de la Oficina de Gestión de Riesgo, junto con el Secretario, daban las instrucciones respecto de las tareas a ejecutar en el día o la semana. Así mismo señaló que el demandante gestionaba todo lo relacionado con el tema de la asistencia humanitaria y en virtud de ello, era el encargado de entregar las ayudas; coordinaba las actividades con las personas que asistían al PMU en los partidos y conciertos.
El señor no tenía independencia, pues todo era concertado a través del supervisor o del Secretario de Gobierno. A la pregunta del Ministerio Público sobre si el actor desplegaba funciones de carácter administrativo manifestó que cuando había reuniones con las entidades que hacen parte del sistema nacional del riesgo a nivel municipal, él se encargaba de toda la logística para que la reunión se realizara.
Además dictaba capacitaciones. Por su parte el señor Carlos Antonio Berrio González afirmó que al actor le correspondía toda la parte operativa, que se encargaba de la atención de emergencias, censos, entrega de ayudas humanitarias, manejo de sala de crisis y direccionamiento de las acciones del comité de manejo de desastres, actividades que estaban supeditadas a las directrices del señor Javier Vélez Gómez y resaltó la permanencia de las actividades que desplegó el actor que involucraba inclusive, los fines de semana y horarios nocturnos. Por último el señor Julio César Quintero Herrera expuso que las funciones del demandante eran las incluidas en el plan de acción anual, en el que participaba la parte administrativa, la cual indicaba qué se iba haciendo de acuerdo con el perfil del profesional o grupo al que pertenecía cada persona.
Las pruebas testimoniales recaudadas en la primera instancia, confirman la prestación personal del servicio, al tiempo que dan fe de los horarios y concurrencia diaria por parte del actor a las instalaciones de la Alcaldía para cumplir con las obligaciones contenidas en el contrato. También dan cuenta de las instrucciones y órdenes que recibía el señor Ariel Ospina Rodríguez, con la finalidad de cumplir las metas impuestas, asociadas al plan de acción definido para la dependencia. En relación con el argumento de la demandada, según el cual a los testimonios de los señores Edgar Arenas Ospina y Julio César Quintero Herrera no debió dárseles valor probatorio, en tanto que el primero de ellos trabajaba en sede distante del actor sin que coincidieran sus horarios, y el segundo manifestó que como contratistas podían ausentarse sin pedir permiso, sumado a la afirmación que realizó sobre que la existencia del plan de acción no configura el elemento de la subordinación, la Sala advierte que no son de recibo dichos argumentos para restar valor a las pruebas recaudadas, comoquiera que si bien el señor Arenas no trabajaba en la misma oficina con el actor, sí coincidían en el proceso de gestión del riesgo que apoyaba el demandante, pues a ambos le correspondía en el marco de sus competencias, atender las emergencias y desastres que se pudieran presentar, asistir y participar en los PMU que se implementaban, participar de las reuniones interinstitucionales, entre otras actividades, por lo que es posible afirmar que había un contacto permanente que le permitió al testigo dar fe de las condiciones en que se prestó el servicio por parte del señor Ospina Rodríguez.
En relación con las afirmaciones según las cuales la existencia del plan de acción no configura perse la subordinación, la Sala advierte que a diferencia de los argumentos de la demandada, en el expediente existen varios elementos probatorios que estudiados de manera conjuntan llevan necesariamente a la conclusión de que la subordinación existió; en primera medida, el cumplimiento de las obligaciones de atención de emergencias y desastres, en relación con la cual la disponibilidad debe ser las 24 horas dada la imprevisibilidad de las mismas; aspecto que fue considerado en el contrato, al punto de imponerle la obligación al contratista de atender todas las situaciones de emergencia y las solicitudes de ayuda en horario hábil y no hábil, actividades propias de la misionalidad de la dependencia. Así mismo, el uso de los implementos de oficina e instalaciones de la entidad demandada para el desarrollo de sus labores.
Analizadas las pruebas testimoniales en conjunto con las documentales y las obligaciones ejecutadas resulta forzoso concluir, que los testimonios recaudados fueron coincidentes y concordantes entre sí, respecto de los horarios, lugar, ejecución de actividades, solicitud de permisos etc., por lo que el Tribunal acertó al darle valor probatorio al dicho del señor Edgar Arenas Ospina, como a lo afirmado por el testigo Julio César Quintero Herrera, los cuales confirman tanto la subordinación, como la prestación personal del servicio.
Así las cosas, si bien es cierto que la existencia del plan de acción por sí solo no necesariamente materializa la subordinación, lo cierto es que ello visto en concordancia con las demás pruebas que obran en el expediente sí la demuestran, pues a partir de ello se puede evidenciar que existían unas metas que buscaban el cumplimiento de actividades misionales, que debía agotar el demandante so pena del incumplimiento de las obligaciones contractuales.
Por lo anterior, la Sala estima bien valoradas las pruebas por parte del a quo en el fallo impugnado. Ahora bien, revisadas las obligaciones contenidas en los contratos y en la certificación expedida por la Secretaría de Gobierno y Convivencia, se pudo evidenciar que existen varias que por su naturaleza, requieren no solo de una disponibilidad de tiempo total, incluidos fines de semana, tal como lo confirman los testimonios, sino de unas directrices por parte del funcionario responsable de la competencia de gestión del riesgo, porque corresponden al objeto misional mismo de la dependencia. Y es que para “Prestar el apoyo en la realización del 100% de la atención de emergencias y solicitudes de inspecciones por riesgo”, “Atender a las solicitudes de ayuda provenientes de la comunidad, en horario hábil y no hábil, ante la presentación de emergencias o desastre en el Municipio de Armenia.” debe tenerse una disponibilidad de tiempo completo, por cuanto la emergencia es algo irresistible y la mayoría de las veces imprevisible, que no se sabe cuándo ocurrirá y en relación con la cual el margen de acción está limitado a las instrucciones del supervisor y/o del Secretario y a los protocolos que para el efecto existan, siendo nula la posibilidad del actor de actuar con independencia y autonomía. Lo anterior, solo por mencionar algunas de las obligaciones con las que claramente se desnaturaliza el contrato de prestación de servicios que se revisa en el presente asunto, pues todas las obligaciones vistas de cara a lo dispuesto en la Ley 1523 de 2012, por medio de la cual se adoptó la política de gestión del riesgo y desastres y se establece el sistema nacional de gestión del riesgo, llevan a concluir de manera forzosa que las actividades ejecutadas por el señor Ariel Ospina Rodríguez en vigencia de los 27 contratos que suscribió con la Secretaría de Gobierno y Convivencia, se enmarcaron en el objeto misional de la dependencia, en tanto que de conformidad con la mencionada ley, los Alcaldes son los responsables directos de la implementación de los procesos de gestión del riesgo, motivo por el cual dichas actividades se ejecutaron para el cumplimiento de la misionalidad institucional.
El material probatorio visto en precedencia lleva a la Sala a concluir, que en el presente asunto se encuentra configurado el elemento de subordinación el cual le permitía a la entidad contratante disponer de los servicios del demandante durante las 24 horas, siempre que las necesidades misionales a cargo del municipio así lo requirieran, lo que descarta la posibilidad de hablar del principio de coordinación con miras a descartar la existencia de la relación laboral, pues este se desprende de la concertación contractual necesaria para la definición de actividades con miras al cumplimiento del objeto contractual, tal como lo sostuvo la Sala en sentencia de 28 de octubre de 2021: “Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia.” En cuanto al carácter temporal o excepcional de la labor contratada, debe precisarse que este requisito también se encuentra desvirtuado, pues en el presente caso las labores desempeñadas por el demandante como Profesional en Salud Ocupacional, se ejecutaron sin solución de continuidad, lo cual se puede evidenciar de las certificaciones allegadas al plenario, así como de los contratos de prestación de servicios suscrito desde el año 2012 hasta el año 2020, lo que demuestra que la vinculación de la demandante se llevó a cabo sin solución de continuidad, por espacio de casi ocho (8) años a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios con la misma persona, el mismo objeto contractual, sin autonomía ni independencia. Lo anterior permite concluir, que carecen de veracidad los argumentos expuestos por la demandada según los cuales las pruebas allegadas resultan insuficientes para acreditar el elemento de subordinación, pues aún cuando no obran dentro del expediente memorandos de permisos, comunicaciones de concesión de permisos u otra prueba de las que echa de menos, sí existen las certificaciones y los contratos de prestación de servicios en los que se evidenció que las obligaciones pactadas contienen la ejecución de actividades propias del objeto misional de la Entidad, lo que visto en concordancia con la mayoría de las pruebas testimoniales, en las que los testigos coinciden con el horario, el lugar en el que se ejecutaron las labores, el control de sus actividades principalmente por parte del Supervisor y el interés de satisfacer el objeto misional, elementos probatorios suficientes para dar por acreditado el elemento de subordinación. Con lo visto hasta aquí puede concluirse que en el caso sub lite se probaron los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando demostrado que el municipio de Armenia – Secretaría de Gobierno y Convivencia evadió las obligaciones laborales respecto del demandante, pero ejerció las funciones propias de un empleador, mismas que además no fueron temporales ni excepcionales, pues se prolongaron por casi ocho años.
En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en el desarrollo de las actividades, como la temporalidad que caracteriza un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo del municipio de manera subordinada.
Respecto al argumento del recurso, relacionado con la improcedencia de ordenar la liquidación y el pago al demandante de la cuota parte legal de los aportes que hizo como independiente al Sistema de Seguridad Social en Salud y Riesgos Profesionales, durante el período de la relación laboral, advierte la Sala que le asiste razón a la parte demandada, toda vez que los aportes a seguridad social en salud y riesgos profesionales realizados por el demandante a cuenta propia, tienen la naturaleza de parafiscales, es decir, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente a la contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante, pues tal como se precisó en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021, “165. Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,89 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.
Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal”. Por lo anterior, la Sala modificará el artículo cuarto la sentencia apelada.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral.
Así las cosas, de acuerdo a los contratos allegados se percibe que no existieron interrupciones considerables de más de 30 días hábiles en la prestación del servicio, por lo que no hubo solución de continuidad entre los contratos celebrados, por ende, sí le asistía el derecho a que le reconocieran los emolumentos prestacionales derivados de los contratos.
Por las razones expuestas se modificará el artículo cuarto de la sentencia que accedió las súplicas de la demanda, en el sentido de negar la solicitud de devolución de los aportes de seguridad social en salud y riesgos laborales al demandante, por las consideraciones expuestas en precedencia. Por último resulta conveniente advertir, que dentro de las fechas identificadas y reconocidas por el a quo como periodos a tener en cuenta para el reconocimiento y pago de las condenas ordenadas en la sentencia de 5 de mayo de 2022, se incurrió en un error de digitación respecto del término de duración del contrato identificado con el número 20181825, cuyo plazo de ejecución, de conformidad con la certificación expedida por la Secretaría de Gobierno y Convivencia de la Alcaldía de Armenia, así como del contrato y su acta de inicio fue desde el 16 de julio de 2018 al 15 de octubre del 2018 y no como erradamente lo indicó el tribunal que habría sido desde el 16 de junio de 2018.
Teniendo en cuenta lo anterior, se ajustará el periodo referido en la modificación, misma que se deberá tener en cuenta para las demás condenas en las que se haya hecho referencia a dicho periodo. (me surgen las siguientes dudas: ¿con base en qué el tribunal ordenó la liquidación de las prestaciones: salario de empleado de planta u honorarios? ¿el tribunal se refirió en particular a las prestaciones que reconocía? Sugiero que se aborde el tema en la sentencia, aún cuando se concluya que debe confirmarse la decisión apelada, en atención a lo acordado en Sala) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el NUMERAL CUARTO de la sentencia de 5 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, dentro del proceso promovido por el señor Ariel Ospina Rodríguez en contra del Municipio de Armenia (Quindío), el cual quedará así:
CUARTO: CONDÉNESE a la entidad demandada a reconocer a favor de ARIEL OSPINA RODRÍGUEZ, los porcentajes de cotización correspondientes al empleador en Pensión que debió trasladar al Fondo Pensional, durante los períodos de contratación irregular en las siguientes fechas: 22 de agosto de 2012 a 30 de diciembre de 2012, 31 de enero de 2013 a 30 de mayo de 2013, 06 de junio de 2013 a 05 de octubre de 2013, 11 de octubre de 2013 a 31 de diciembre de 2013, 15 de enero de 2014 a 14 de julio de 2014, 24 de julio de 2014 a 23 de octubre de 2014, 31 de octubre de 2014 a 30 de diciembre de 2014, 13 de enero de 2015 a 12 de abril de 2015, 21 de abril de 2015 a 15 de junio de 2015, 24 de junio de 2015 a 30 de octubre de 2015, 17 de noviembre de 2015 a 30 de diciembre de 2015, 06 de enero de 2016 a 05 de julio de 2016, 25 de julio de 2016 a 24 de octubre de 2016, 06 de diciembre de 2016 al 30 de diciembre de 2016, 10 de enero de 2017 a 09 de abril de 2017, 24 de abril de 2017 a 23 de julio de 2017, 22 de agosto de 2017 a 21 de noviembre de 2017, 23 de noviembre de 2017 a 29 de diciembre de 2017, 04 de enero de 2018 a 03 de mayo de 2018, 04 de mayo de 2018 a 16 de julio de 2018, 16 de junio de 2018 a 15 de octubre de 2018, 06 de noviembre de 2018 a 26 de diciembre de 2018, 15 de enero de 2019 a 29 de marzo de 2019, 09 de abril de 2019 a 12 de junio de 2019, 03 de julio de 2019 a 02 de octubre de 2019, 10 de octubre de 2019 a 09 de diciembre de 2019, 10 de diciembre de 2019 a 30 de diciembre de 2019, 23 de enero de 2020 a 22 de abril de 2020, y del 01 de junio de 2020 a 31 de julio de 2020.
El pago deberá realizarse a través de la entidad de seguridad social a la que se encuentre afiliado el actor. SEGUNDO.- CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de 5 de mayo de 2022 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Quindío, accedió a las súplicas de la demanda promovida por el señor Ariel Ospina Rodríguez en contra del Municipio de Armenia.
TERCERO. - Sin condena en costas. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)