Radicado: 25000-23-37-000-2020-00362-01 (28024) Demandante: TI Sparkle Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2020-00362-01 (28024) Demandante TI SPARKLE COLOMBIA LTDA. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Impuesto sobre las ventas.

Cuatrimestre 3º del año gravable 2015. Impuestos descontables. Sanción por inexactitud. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 29 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A1, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. (…).”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 15 de enero de 2016, TI Sparkle Colombia Ltda (antes Latin American Nautilus Colombia Ltda.) presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del cuatrimestre 3º del año gravable 2015, con saldo a favor. Previa expedición del requerimiento especial y su respuesta, la Administración profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 322412019000005 de 14 de enero de 2019, por medio de la cual modificó la declaración tributaria en el sentido de desconocer parcialmente las compras y servicios gravados y los impuestos descontables por servicios, e imponer sanción por inexactitud a la tarifa del 100% lo que llevó a liquidar un saldo a pagar.

El contribuyente presentó recurso de reconsideración, el cual fue resuelto con la Resolución Nro. 000215 del 14 de enero de 2020 que confirmó la liquidación. Se pone de presente que, el 1 de noviembre de 2019, la sociedad solicitó ante la DIAN la terminación por mutuo acuerdo del anterior procedimiento, sin embargo, esta fue negada mediante Acta del Comité de Conciliación y Defensa Judicial Nro. 153 del 3 de diciembre de 2019.

Decisión que fue confirmada por la Resolución Nro. 1186 del 19 de febrero de 2020. 1 Samai Tribunal, índice 20. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00362-01 (28024) Demandante: TI Sparkle Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones2: “1.

Pretensiones principales a. Se declare la NULIDAD TOTAL de la Liquidación Oficial de Revisión No.322412019000005 del 14 de enero de 2019, por la cual la entidad demandada modificó la declaración del impuesto sobre ventas del tercer cuatrimestre del año gravable 2015, presentada por TI Sparkle. b. Se declare la NULIDAD TOTAL de la Resolución No. 00215 del 14 de enero de 2020, por medio de la cual se resolvió en forma negativa el recurso de reconsideración interpuesto por TI Sparkle, confirmando la Liquidación Oficial de Revisión. c. Como consecuencia de la declaración de las anteriores nulidades, se RESTABLEZCA EL DERECHO de TI Sparkle y, por lo tanto, la sección Cuarta del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca declare la validez y firmeza de la declaración del impuesto sobre las ventas, tercer cuatrimestre del año gravable 2015 identificada con formulario No. 3001616427478. d. Como consecuencia de la aprobación de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, se ARCHIVE el expediente FZ 2015 2017 002132. e. Se condene en costas a la parte demandada, en el evento que las anteriores pretensiones sean favorables a la entidad demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA. 2.

Pretensiones subsidiarias En caso de que la Liquidación Oficial de Revisión No.322412019000005 del 14 de enero de 2019 y, Resolución No. 00215 del 14 de enero de 2020 no sean declaradas nulas, subsidiariamente solicito: a. Se declare la NULIDAD TOTAL del Acta No. 153 de 03 de diciembre de 2019, por la cual la entidad demandada decidió no aprobar la terminación por mutuo acuerdo dentro del expediente FZ 2015 2017 002132. b. Se declare la NULIDAD TOTAL de la Resolución No. 1186 del 19 de febrero de 2020, por medio de la cual se resolvió en forma negativa el recurso de reposición interpuesto por TI Sparkle, confirmando en (sic) la Liquidación Oficial de Revisión. c. Como consecuencia de la declaración de las anteriores nulidades, se RESTABLEZCA EL DERECHO de TI Sparkle y, por ende, e (sic) APRUEBE la solicitud de terminación por mutuo acuerdo radicada el 31 de octubre de 2019 por TI Sparkle ante la DIAN. d. Como consecuencia de la aprobación de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, se ARCHIVE el expediente FZ 2015 2017 002132. e. Se condene en costas a la parte demandada, en el evento que las anteriores pretensiones sean favorables a la entidad demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.” A los anteriores efectos, la demandante invocó como violados los artículos 29 y 83 de la Constitución Política; 142, 143, 485 y siguientes, 617, 647, 771-2 del Estatuto Tributario; 101 de la Ley 1943 de 2018; 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011; y el Decreto 872 de 2019.

El concepto de la violación se resume así: 2 Samai Tribunal, índice 3. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00362-01 (28024) Demandante: TI Sparkle Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1. Los actos que rechazan la solicitud de terminación por mutuo acuerdo incurren en falsa motivación y violación al debido proceso Advirtió que los actos que negaron la terminación por mutuo acuerdo incurren en un enorme vacío probatorio, pues la solicitud no fue correctamente analizada y evaluada por la DIAN, quien no tuvo en cuenta que la sociedad cumplió los requisitos para acceder a ella.

En particular, desconoció sus propios actos, dado que en la liquidación de revisión se rechazó un saldo a favor de $423.240.000, y no de $721.622.000 como erradamente se indica en el acta. Tampoco se reconoció el pago total efectuado por concepto de impuestos por $216.809.000, el cual se respalda en el recibo oficial de pago. Que, por lo anterior, los actos que negaron la solicitud de terminación por mutuo acuerdo incurren en falsa motivación, y vulneran el derecho defensa, así como el artículo 742 del Estatuto Tributario3. 2.

Cumplimiento de los requisitos de la terminación por mutuo acuerdo Afirmó que cumplió con los requisitos para acceder a la terminación por mutuo acuerdo, por cuanto fue notificado del requerimiento especial antes del 28 de diciembre de 2018, no había presentado demanda, la solicitud fue oportuna como lo reconoció la DIAN, corrigió la declaración eliminando el impuesto descontable, (sin que fuera necesario corregir todas las declaraciones conforme con el artículo 1.6.1.21.24 del Decreto 1625 de 2016), y acompañó la prueba del pago de los impuestos, sanciones e intereses.

Explicó que, realizó el pago del 100% del impuesto a cargo determinado en la liquidación oficial, eliminó el impuesto descontable rechazado, y pagó los impuestos que fueron imputados al descontable improcedente. Frente a esto último, precisó que el saldo a favor de periodos anteriores registrado en la declaración del tercer cuatrimestre de 2015 fue imputado hasta la declaración del primer cuatrimestre de 2018, de tal forma que desde la del segundo cuatrimestre de 2018 no contaba con saldos a favor ni impuestos descontables, por lo que “con el pago de los impuestos de las declaraciones de los periodos 2018-II (sic) y 2018-II, que demostrado que, TI Sparkle reintegró los valores imputados sobre el valor rechazado como saldo a favor del tercer cuatrimestre del año 2015”.

Agregó que pagó el 20% de la sanción determinada en la liquidación y de los intereses causados hasta el 31 de octubre de 2019. 3. Procedencia del impuesto descontable Indicó que, no obstante haber presentado la terminación por mutuo acuerdo, discrepa de los actos de determinación, dado que el impuesto descontable rechazado era procedente.

Reseñó a partir del Concepto Unificado DIAN 00001 de 2003, los requisitos para la procedencia del impuesto descontable en cuestión y los estimó cumplidos dado que: i) fue facturado por Telefónica International Wholesale Services Colombia S.A., responsable de IVA perteneciente al régimen común. ii) fue pagado en la adquisición del servicio “Connectivity between Puerto Rico and Panamá + Collocation” que constituye costo o gasto, en cuanto la erogación por 3 Al respecto, citó la sentencia del 10 de julio de 2014, exp. 19212, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia del Consejo de Estado.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00362-01 (28024) Demandante: TI Sparkle Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 concepto del pago por el derecho de utilización de una capacidad instalada efectuada a Telefónica International Wholesale Services Colombia S.A., se trata de una inversión materializada en un activo amortizable, susceptible de demérito y necesario para los fines del negocio, como lo demuestran los auxiliares contables.

Agregó que, la inversión cumplió los requisitos de los incisos 1 a 5 del artículo 58 del Decreto Ley 2053 de 1974 y, en consecuencia, era deducible del impuesto sobre la renta. Aclaró que, dado que planeó que la adquisición del servicio fuera por un lapso prolongado de tiempo, la demandada debió evaluar la realidad económica del proyecto adelantado y no solo un periodo aislado4. iii) se pagó por el servicio destinado a operaciones gravadas con IVA, el cual se adquirió dentro del contexto de la actividad productiva de la empresa relativa a “telecomunicaciones alámbricas”, y fue prestado a su casa matriz irlandesa, por lo que tiene relación de causalidad con los ingresos gravados en el impuesto sobre la renta, además, porque gracias a esta erogación también puede prestar el “servicio pop a pop” a la sociedad Orbitel.

Adicionó que se encontraba adelantando negociaciones con distintas compañías para prestar servicios derivados del “Connectivity between Puerto Rico and Panamá + Collocation”, lo cual ratifica que se destina a operaciones gravadas. Desestimó los argumentos de la DIAN frente al destino del servicio y al hecho de que solo satisfaga una obligación con la casa matriz, pues “el mismo, más un valor agregado tasado a valores de mercado, es objeto de cobro como parte de un servicio gravado a TI Sparkle IRL, siendo este cobro, base en su totalidad del Impuesto sobre las ventas”, como lo evidencian las facturas.

Resaltó que los servicios se valúan conforme con el principio de plena competencia. A partir de lo anterior, dijo que desconocer el descuento viola el derecho que tiene la sociedad de aminorar sus impuestos generados facturados y cobrados, con los descontables correctamente documentados y pagados. Añadió que el rechazo implica la no deducibilidad del costo o gasto, lo cual genera un doble perjuicio.

Finalmente, alegó que el servicio está soportado en la factura 1110 del 24 de noviembre de 2015, la cual cumple con todos los requisitos del artículo 617 del Estatuto Tributario. 4. Improcedencia de la sanción por inexactitud Sostuvo que la sanción debe levantarse toda vez que los datos declarados son ciertos, verdaderos, correctos y completos.

Precisó que la demandada no indicó cuál era el hecho sancionable, lo que afecta el derecho de defensa. Invocó la existencia de una diferencia de criterio o error de apreciación como causal exculpatoria de la sanción, dado que su argumentación fue sólida y razonable. Oposición de la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos5: En cuanto a la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, sostuvo que no fue 4 Invocó la sentencia del Consejo de Estado del 22 de septiembre de 2000, exp. 9975, C.P. Julio Enrique Correa Restrepo. 5 Samai Tribunal.

Índice 11. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00362-01 (28024) Demandante: TI Sparkle Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 aprobada, porque además de que fue presentada de forma extemporánea, la actora no cumplió con el requisito de acreditar el pago de la totalidad del impuesto, debido a que omitió reintegrar el saldo a favor que fue imputado en los períodos siguientes junto con los intereses moratorios respectivos, como se constata en la certificación de la División de Gestión de Cobranzas de la DIAN.

Explicó que no era suficiente el pago realizado por la solicitante, porque el valor correcto a pagar era el reintegro del saldo a favor imputado indebidamente de $423.815.000 más el 100% de los intereses correspondientes, el pago de impuesto determinado $1.425.000 con intereses del 20%, y el valor de la sanción impuesta reducida al 20%.

Reseñó que la demandante solo pagó $216.809.000, con lo cual no podía acceder a la terminación. Frente al impuesto descontable, señaló que era improcedente, en la medida que no estaba destinado a operaciones gravadas, ni es computable como costo o gasto. Precisó que, si bien, el descontable fue pagado por el contribuyente en la compra del servicio a Telefónica International Wholesale Services Colombia S.A., y se refleja en la factura del 24 de noviembre de 2015, lo cierto es que no estaba asociado a ingresos gravados, como lo exige el artículo 488 del Estatuto Tributario.

Lo anterior, porque comprobó que la sociedad no prestaba servicios gravados en Colombia y no generaba ingresos en el país, pues los registrados corresponden a reembolsos de gastos por parte de su casa matriz. Agregó que, el contribuyente “se constituyó para que su vinculada del exterior preste servicios a las demás vinculadas”. Destacó que, de acuerdo con la información recopilada en la visita de verificación, se constató que la sociedad no presta servicios en Colombia, dado que fue creada para usar su ubicación para el paso de la fibra óptica y prestar el servicio a sus clientes en el exterior.

También se verificó que la filial en el país no tenía recursos para pagar la factura que aporta como soporte, por lo que era la matriz irlandesa quien asumía el pago, de tal forma que lo que operaba era un cruce de cuentas. Advirtió que el beneficiario final del servicio era la compañía matriz irlandesa, y que la actora no interviene en el contrato de prestación de servicios como “extremo beneficiario de los pagos”.

Descartó la falsa motivación y la indebida valoración probatoria, aclarando que no se desconocen las operaciones realizadas por la sociedad en desarrollo de su actividad, sino la destinación a actividades gravadas con IVA. Dijo que el hecho de estar registrado como exportador en el RUT no da derecho automático a los impuestos descontables, pues todo depende de las operaciones realizadas.

Estimó procedente la sanción por inexactitud dada la inclusión de impuestos descontables improcedentes. Descartó la diferencia de criterios dado que hubo desconocimiento del derecho aplicable. Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, con fundamento en las siguientes consideraciones6: Frente a la terminación por mutuo acuerdo, a partir de los artículos 101 de la Ley 1943 de 2018 y el Decreto 872 de 2019, expuso que la declaración de IVA del tercer 6 Samai Tribunal, índice 20.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00362-01 (28024) Demandante: TI Sparkle Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 cuatrimestre del año 2015 registró un saldo a favor de $721.622.000, compuesto por el saldo del período anterior ($297.807.000) y el generado en el período ($423.815.000), el cual fue imputado por el contribuyente a la declaración del año 2016.

No obstante, el saldo a favor del período fue rechazado por la Administración. Indicó que con la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se allegó copia del recibo de pago por $319.372.000, valor compuesto por $216.809.000 a título de impuesto, $85.048.000 de sanciones y $17.515.000 por intereses de mora. Coincidió con la demandada en que el actor debió reintegrar el saldo a favor indebidamente imputado por cuantía de $423.815.000 más los respectivos intereses, conforme con lo previsto en el artículo 1.6.4.3.3. del Decreto 872 de 2019, por lo que procedía negar la solicitud.

Respecto de los impuestos descontables, encontró probado que la sociedad suscribió contrato con su casa matriz TI Sparkle Irlanda el 16 de junio de 2010, a partir del cual se evidencian pautas que regulan las relaciones de la matriz con sus filiales, pero no se advierte en específico el servicio que la demandante presta a la sociedad irlandesa; de tal forma que, el documento no es suficiente para acreditar la calidad de responsable de IVA en Colombia.

Reseñó que, en la visita del 26 de julio de 2017, la Administración verificó que la demandante no prestaba servicios en Colombia, y “únicamente se creó para poder usar el territorio colombiano para el paso de un cable de fibra óptica y así prestar servicios a sus clientes en el exterior”, tanto así que no contaba con personal a cargo. Luego, trascribió el contrato de prestación del servicio "Connectivity between Puerto Rico and Panamá + Collocation” suscrito el 13 de junio de 2013, que dio lugar al impuesto descontable, para señalar que en el mismo no intervino la demandante.

Reprodujo la Enmienda Nro. 1 del contrato, para destacar que en este documento sí se evidencia que la sociedad es parte del acuerdo de servicios, así como Telefónica International Wholesale Services Colombia S.A. Concluyó que “Telefónica International Wholesale Services Colombia S.A., le prestó a la casa matriz de la demandante el servicio Connectivity between Puerto Rico and Panamá + Collocation, el cual fue adquirido por la contribuyente”.

No obstante, subrayó que la sociedad reconoció que no prestaba servicios gravados en el país, como consta en la comunicación suscrita por el representante legal enviada al Ministerio de Tecnologías de Información y Telecomunicaciones. De tal forma que, el descontable es improcedente, dado que los ingresos gravados no tienen relación con el servicio facturado, desvirtuándose el nexo causal entre la actividad y la adquisición. Anotó que la mera facturación del servicio no es suficiente para admitir el descuento ante la ausencia de causalidad.

Por lo anterior, estimó procedente la sanción por inexactitud y descartó la diferencia de criterios. No condenó en costas, al no encontrarlas probadas en el expediente. Recurso de apelación La demandante apeló la decisión de primera instancia, en cuanto al rechazo de los impuestos descontables, con fundamento en lo siguiente7: 7 Samai Tribunal, índice 23.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00362-01 (28024) Demandante: TI Sparkle Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Insistió en los argumentos de la demanda, en los que explica el cumplimiento de los requisitos para la procedencia del impuesto descontable, y que se concretan, en que: i) el IVA facturado por Telefónica International Wholesale Services Colombia S.A., contribuyente del régimen común, constituye el soporte idóneo8; y ii) fue pagado en la adquisición de un servicio que constituye costo o gasto, porque, conforme con los auxiliares, se trata de una inversión materializada en un activo amortizable, susceptible de demérito, cuya realización es necesaria para los fines del negocio o actividad, y que cumple con los requisitos del Decreto Ley 2053 de 1974, de manera que, era deducible en el impuesto de renta.

Repitió que, dado que planeó que la adquisición del servicio fuera por un lapso prolongado, la demandada debió evaluar la realidad económica del proyecto adelantado y no solo un periodo aislado de tiempo9. Añadió que, la DIAN no puede exigir al contribuyente que, para que proceda el impuesto descontable, el ingreso de la actividad productora de renta se realice al momento de efectuada la erogación, ya que se estaría imponiendo una carga tributaria excesiva a la sociedad.

Por tanto, en virtud de la realidad de la operación económica, la Administración debió verificar la generación de ingreso en los periodos gravables posteriores a aquel en que se incurrió en el gasto. Y, iii) el servicio se destinó a operaciones gravadas, dado que fue adquirido dentro del contexto de la actividad productiva de la empresa, relativa a las telecomunicaciones alámbricas, por lo que tiene relación de causalidad con los ingresos gravados en el impuesto sobre la renta.

Que este servicio, además de que fue prestado a su casa matriz, también le permitió prestar el “servicio pop a pop” a la sociedad Orbitel, y adelantar actualmente otras negociones. Agregó que, todo servicio prestado o por prestar generará una contraprestación en dinero o en especie, que además de estar gravada con IVA, se perfecciona a precios de mercado, como lo demuestra el estudio de precios de transferencia. Insistió en que la factura cumple los requisitos del artículo 617 del Estatuto Tributario.

Cuestionó que el Tribunal desconoce que el costo incurrido en el servicio hace parte de la actividad productora de renta de la compañía, y cumple los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad10. Precisó que la causalidad no debe observarse a partir del objeto social, como lo hace el a quo, sino evaluando la actividad económica de la sociedad con las condiciones del mercado, que en este caso corresponden a “aquellas realizadas por Sparkle con su casa matriz en Irlanda en virtud de precios de transferencia, así como la celebrada con terceros”.

Y, reparó en que no se le puede condenar por tener operaciones económicas con vinculados, lo cual no está prohibido ni fue discutido por la DIAN. Añadió que la actividad generadora de renta de un contribuyente no debe evaluarse dentro del mismo periodo gravable en el cual se incurrió en el costo o gasto, pues la erogación puede obedecer a operaciones de mediano o largo plazo.

A este respecto, puso de presente que la compañía celebró el contrato durante el último cuatrimestre del año gravable 2015, por lo que los ingresos asociados a esta operación no son previsibles en esa vigencia, sino a partir del 2016, “pues el ejercicio 8 En apoyo citó el Concepto DIAN Nro. 0190 de 2020 y la sentencia del 7 de abril de 2022, exp. 25707, del Consejo de Estado. 9 Invocó la sentencia del 22 de septiembre de 2000, exp. 9975, C.P. Julio Enrique Correa Restrepo del Consejo de Estado. 10 Citó la sentencia “21329 de 2020” del Consejo de Estado.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00362-01 (28024) Demandante: TI Sparkle Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de la actividad económica de Sparkle no se evidencia durante el mismo periodo gravable en el que se incurrieron los costos del contrato, como es común en este tipo de operaciones”.

Clarificó que la causalidad no está atada a la percepción de un ingreso y tampoco está determinada por el término o momento en que se lleva a cabo la actividad. Y, solicitó que se levante la sanción por inexactitud dado que los datos declarados son ciertos, verdaderos, correctos y completos. Precisó que la demandada no indicó cuál era el hecho sancionable.

Invocó la existencia de una diferencia de criterio, en tanto su argumentación fue sólida y razonable. Oposición a la apelación La demandada guardó silencio. Intervención del Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir la legalidad de los actos acusados, mediante los cuales la DIAN modificó la declaración de IVA del cuatrimestre 3º del año gravable 2015 presentada por TI Sparkle Colombia Ltda. En particular, debe determinarse si es procedente: i) el rechazo de los impuestos descontables determinado por la DIAN, y ii) la sanción por inexactitud. 1.

Procedencia de impuestos descontables Los actos administrativos demandados desconocieron compras gravadas e impuestos descontables registrados en la declaración asociados a la adquisición de “servicios de conexión entre Puerto Rico y Panamá y coubicación en Cartagena”. Esto, por cuanto consideró que TI Sparkle Colombia Ltda. no prestó un servicio, sino que en realidad operó un cruce de cuentas con su casa matriz irlandesa, dada la ausencia de fondos del contribuyente para pagar obligaciones.

Además, porque la adquisición del servicio no podía computarse como costo o gasto debido a que el descontable no se asociaba con ingresos gravados, de manera que no se destinó a operaciones gravadas, pues la demandante no ejerce actividades de este tipo en el país. En la sentencia de primera instancia, el Tribunal encontró acreditado que la sociedad prestó a la casa matriz el servicio.

No obstante, el fallo subrayó que la actora reconoció que no prestaba servicios gravados en el país, de tal forma que el descontable era improcedente dado que los ingresos gravados no tienen relación con el servicio facturado, desvirtuándose el nexo causal entre la actividad y la adquisición. Añadió que la mera facturación del servicio no es suficiente para admitir el descuento ante la ausencia de causalidad.

Con el recurso de apelación, el demandante insiste en la procedencia del descuento porque se cumplieron los requisitos del artículo 488 del Estatuto Tributario, dado que el servicio fue facturado por un contribuyente del régimen común, y constituye costo o gasto, en tanto se erige como una inversión materializada en un activo amortizable susceptible de demérito, que se planeó por un lapso prolongado de Radicado: 25000-23-37-000-2020-00362-01 (28024) Demandante: TI Sparkle Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 tiempo, de manera que, no puede exigirse la existencia del ingreso al momento de efectuada la erogación, sino que debe verificarse a futuro, so pena de imponerse una carga excesiva.

Agregó que el servicio se destinó a operaciones gravadas dado que fue adquirido dentro del contexto de la actividad productiva de la empresa de telecomunicaciones alámbricas, por lo que tiene relación de causalidad. Que, además, se perfeccionó a precios de mercado, y permitió que la sociedad prestara el servicio “pop a pop” a Orbitel, y adelantara otras negociaciones.

Precisó que la causalidad se debe observar con la actividad evaluada como un todo en concordancia con las condiciones del mercado y no exclusivamente desde el punto del objeto social. Que los ingresos asociados a la operación derivada del servicio no son previsibles en el 2015, sino a partir del 2016, pues es común en este tipo de operaciones.

De manera que, la causalidad no está atada a la percepción de un ingreso ni se encuentra determinada por el término en que se lleva a cabo la actividad. Insistió en que la factura cumple los requisitos del artículo 617 del Estatuto Tributario. Para resolver, sea lo primero precisar que los argumentos relativos a la expedición de la factura y el lleno de sus requisitos formales son impertinentes frente a los hechos que son objeto de controversia.

En efecto, en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración11, la Administración evidenció que los elementos formales de las facturas no estaban en discusión dado que el rechazo se originó en razones de orden sustancial. En ese sentido, las explicaciones del apelante a este respecto no serán objeto de análisis en esta instancia. En realidad, lo que se discute en la presente controversia es si el impuesto descontable cumple con el presupuesto de destinación a una operación gravada, que exige el artículo 488 del Estatuto Tributario, así: “Artículo 488.

Solo son descontables los impuestos originados en operaciones que constituyan costo o gasto. Sólo otorga derecho a descuento, el impuesto sobre las ventas por las adquisiciones de bienes corporales muebles y servicios, y por las importaciones que, de acuerdo con las disposiciones del impuesto a la renta, resulten computables como costo o gasto de la empresa y que se destinen a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas.” En este orden, solo procede como impuesto descontable el IVA pagado por las adquisiciones de bienes muebles, servicios y las importaciones que i) sea computable como costo o gasto, y adicionalmente, ii) se realicen con destino a una operación gravada con el tributo, esto es, a los bienes o servicios que enajena o presta el contribuyente, en desarrollo del giro ordinario de sus negocios.

De ahí que aún si los gastos son necesarios, proporcionales y tienen relación de causalidad, lo determinante es que sean directamente atribuibles a una operación gravada con IVA, para que el impuesto incurrido en esas erogaciones proceda como descontable. Significa lo anterior, que el IVA pagado en expensas que hacen parte del bien o servicio gravado que vende o presta el contribuyente son los que pueden solicitarse como descontable.

Presupuesto cuestionado por la DIAN que procede a verificar la Sala a continuación. 11 Página 8 de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00362-01 (28024) Demandante: TI Sparkle Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 A esos efectos, se pone de presente que el artículo 496 del Estatuto Tributario12 regula la oportunidad para contabilizar y solicitar los impuestos descontables en las declaraciones de IVA.

Tratándose de declaraciones con periodicidad cuatrimestral, la norma prescribe que los descuentos solo pueden contabilizarse en el período correspondiente a su causación o el siguiente y solicitarse cuando se ha contabilizado. Una lectura conjunta de los artículos 488 y 496 ibidem permite concluir que, pese a que existen requisitos sustanciales para el reconocimiento del descontable, no hay una limitación para que la operación gravada a la cual se destine el impuesto originado en la transacción que lo genera ocurra en el mismo período gravable en el que se reconoce fiscalmente el descontable.

Lo anterior es coherente con la lógica comercial de cualquier actividad económica en donde la adquisición de bienes y servicios puede derivar en la realización de operaciones gravadas que no necesariamente son inmediatas y pueden tener lugar en momento futuro, en períodos siguientes (como puede ocurrir, en el caso de los inventarios y en los activos diferidos).

Así, la destinación de la compra a la operación gravada no necesariamente debe ocurrir en el mismo período de reconocimiento del descuento, como acertadamente afirma el apelante. No obstante, la destinación a la operación gravada y el computo como costo o gasto deben ser demostrados por el contribuyente o responsable en virtud del principio de la carga de la prueba de que trata el artículo 167 del Código General del Proceso, porque los descuentos son un factor que aminora el impuesto a pagar, que éste invoca a su favor13.

En el caso concreto, dado que el Tribunal encontró demostrada la prestación del servicio entre la actora y la casa matriz, aspecto frente al cual, en esta instancia las partes no presentan inconformidades, la Sala evidencia que obran las siguientes pruebas en relación con la destinación del impuesto descontable discutido: • En el certificado de existencia y representación legal de la sociedad, se informa que su objeto social consiste en: “(I) la promoción, desarrollo, administración, comercialización, importación, representación, distribución, industrialización, compra y venta de artículos y equipos de telecomunicaciones, (II) la prestación y administración, en Colombia de servicios de telecomunicaciones en red fija ( ) y la comercialización y distribución de productos, servicios y sistemas de telecomunicaciones, de informática y electrónica, (III) la prestación de servicios de consultoría en las áreas de telecomunicaciones ( )” (fls. 21 y 22 Caa) • Acta de visita al contribuyente del 26 de julio de 2017 (fl. 16 Caa), la cual fue atendida por su representante legal, en esta se verificó que: “la sociedad tiene como actividad los servicios tecnológicos, básicamente pasa un cable submarino de red inalámbrica por el mar de Cartagena y Barranquilla.

( ) El contribuyente NO presta servicios en Colombia, únicamente se creó para poder usar el territorio colombiano para el paso de un cable de fibra óptica y así prestar servicios a sus clientes en el exterior. ( ) No cuenta con personal a cargo, todos los servicios son contratos con outsourcing tales como, contable y representación legal”. • La factura 1110 proferida por Telefónica International Wholesale Services Colombia S.A. al contribuyente, por concepto de “Connectivity between Puerto Rico and Panamá + Collocation” por valor de USD 861.000 más IVA de USD 137.760 (fl. 78 Caa), que fue contabilizada en las cuentas 163501002 “Conectividad en proceso” y 240802001 “Impuesto descontable” (fl 77 Caa). 12 Modificado por el artículo 194 de la Ley 1819 de 2016.

Se pone de presente que la declaración del tercer cuatrimestre del año 2015, objeto de discusión, fue presentada el 15 de enero de 2016 (fl. 9 Caa). 13 Sentencia del 8 de marzo de 2019, exp. 21295, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00362-01 (28024) Demandante: TI Sparkle Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 • Documento de respuesta de la actora al auto de formulación de cargos proferido por el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, radicado el 24 de julio de 2017 ante dicha entidad (fls. 79 a 83 Caa), en el que la sociedad ilustra que el cable submarino utilizado conecta a Panamá y Puerto Rico con el fin de “proveer sus servicios en América Latina, pero no en Colombia”, y afirma que la misma no es un prestador de servicios de telecomunicaciones dado que: “la compañía no provee ninguna red o servicios en Colombia, ya que no está ofreciendo ninguna capacidad en el país. Por lo tanto, esta red no sirve a clientes de la Compañía y no genera ingresos en Colombia”.

A su vez, informa que “los ingresos de la Compañía surgen de un acuerdo de precios de transferencia dentro del grupo TI Sparkle, mediante el cual las compañías asignan recursos para el funcionamiento de las compañías locales”. La afirmación relativa a que la sociedad no presta el servicio de telecomunicaciones en Colombia fue refrendada por comunicación del Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones de 1 de agosto de 2017 (fl. 115 Caa). • Visita del 21 de noviembre de 2017, atendida por el representante legal de la sociedad, ahí la DIAN evidenció que el pago de la factura 1110 se efectuó mediante “un cruce de cuentas entre: TI Sparkle Colombia y TI Sparkle Ireland Telecomunication, donde se traslada la obligación a su casa matriz, dado que no tenía fondos ( ) en la factura No. 1110 con Telefónica, ( ) el pago no lo hizo Colombia, lo hizo Irlanda” (fl. 86 vlto Caa). • Con la respuesta al requerimiento especial, la sociedad aportó como prueba de los servicios gravados con IVA: - Respecto de los prestados a la matriz, allegó: i) Facturas Nros. 128, 129, 130 y 131 del 30 de septiembre, 31 de octubre, 30 de noviembre y 31 de diciembre de 2015, expedidas por el contribuyente a la casa matriz por concepto de “transfer pricing”, en las que se liquidó IVA del 16% (fls. 242 a 245 Caa). ii) Documento del 16 de junio de 2010, expedido por la casa matriz y dirigido al actor en el que se indica: “Latin American Nautilius Colombia Ltda14.

(…) Señor, señora Es la práctica establecida en Latin American Nautilius Limited proporcionar a sus filiales y otras entidades relacionadas (…), los siguientes servicios y asistencias: 1. Finanzas, administración y servicios de pago Este Item incluye, como ejemplo y sin limitaciones, actividades como: • Preparación y distribución de facturas para los clientes • Gestión de cuentas por cobrar y su recaudo • Servicios de contabilidad, directamente o a través de compañías de outsourcing. • Negociación de acuerdos con los proveedores en nombre de las compañías. • Consulta sobre asuntos de legislación tributaria Los términos bajo los cuales se entablan estos acuerdos entre las compañías relacionadas establecen que todos estos arreglos serán provistos sin cargo adicional, a menos que se acuerde lo contrario (…) 2.

Costos compartidos entre el grupo Cuando una compañía del grupo incurre en costos o hace compras de activos que puedan ser para el beneficio o ventaja parcial de una o de varias otras compañías del grupo, la base acordada para la distribución de dichos costos y del valor del activo son los costos o gastos asignados entre las compañías, sin margen de beneficio, a menos que se acuerde otra cosa por escrito entre las compañías.

(…) 3. Modelo para la transferencia de los ingresos y para la asignación de costos Con el fin de ofrecer servicios comerciales a los clientes, las Compañías LAN poseen porciones de un sistema de red unitaria que requiere el funcionamiento simultáneo de activos técnicos y los derechos de capacidad ubicado en su territorio nacional; Latin 14 Hoy, TI Sparkle Colombia Ltda. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00362-01 (28024) Demandante: TI Sparkle Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 American Nautilus Limited posee la porción que está establecida en las aguas internacionales. 4.

Uso de la propiedad intelectual Cuando una compañía LAN tiene derecho a utilizar la propiedad intelectual que ha sido creada o que es propiedad de otra compañía LAN, el arreglo acordado es que ningún costo se le cobra por el uso de propiedad intelectual (…) 5. Términos de Comercio El arreglo de pagos acordado dentro del grupo para los suministros de capacidad o de otros servicios consiste en que no se cobraran intereses sobre los saldos pendientes en balance.

(…) 6. Reciprocidad Cuando los mismos servicios y asistencias descritos en los puntos 1-5 anteriores sean proporcionados mutuamente entre las Compañías LAN y Latin American Nautilus Limited, se aplicarán las mismas condiciones”. (fls 303 y vlto Caa). - También allegó documentos de pedidos técnicos expedidos a clientes en los años 2017 y 2018, y formularios de órdenes de servicios “PoP a PoP” solicitados por la empresa Orbitel, con fecha de activación 2 de enero de 2018 y 1 de mayo de 2018, que fueron cedidos al contribuyente, todos los cuales evidencian la prestación de servicios de Miami a Panamá (fls. 249 a 255 Caa). • Certificado de revisor fiscal en el cual consta lo siguiente (fl. 266 Caa): “Con base en los libros de contabilidad y soportes que hacen parte integral del mismo, lo siguiente: 1.

Que la sociedad, para las vigencias 2014 y 2015, llevó su contabilidad en debida forma, de acuerdo con las normas legales vigentes; especialmente las contenidas en el Decreto 2649 de 1993 y el Estatuto Tributario Nacional. 2. Que todos los registros contables asentados en los libros de contabilidad están soportados con documentos internos y externos, los cuales están debidamente custodiados, archivados y disponibles para cuando las autoridades requieran consultarlos. 3.

Que según se evidencia en el soporte contable anexo a este certificado, TI SPARKLE COLOMBIA LTDA realizó en el tercer cuatrimestre del año gravable 2015, una inversión amortizable por $2.657.752.020 por concepto de la adquisición del servicio ""Connectivity between Rico and Panamá+Collocation", la cual es susceptible de demérito y que según el Decreto 2649 de 1993 y 2650 del mismo año, debía registrarse como un activo. 4.

Que la citada inversión amortizable, constituye un costo o gasto deducible para TI SPARKLE COLOMBIA LTDA, pues la recuperación de dicha inversión está prevista mediante su deducción gradual a través de amortización.” A partir del recuento probatorio expuesto, sea lo primero precisar que el contribuyente no demostró que, la operación analizada hubiese estado destinada a servicios gravados con el impuesto sobre las ventas.

En efecto, la Sala advierte que la demandante no ha probado cómo el servicio que genera el impuesto descontable incidió en el desarrollo o ejecución de una actividad gravada en el periodo discutido o en posteriores. Por el contrario, todas las pruebas que obran en el expediente advierten que el demandante no prestaba servicios en Colombia y que el contrato (que dio lugar al descontable) se suscribió con la finalidad de utilizar el territorio nacional para el paso de un cable de fibra óptica que reportaría beneficios en el exterior, tanto así que se reconoció que la compañía carecía de capacidad operativa y de personal.

En ese sentido, no se entiende cómo un servicio prestado en el exterior puede contribuir en la actividad productora de renta de un agente que ni siquiera realiza servicios de telecomunicaciones en Colombia y cuyo rol es permitir el paso del cableado en el territorio nacional. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00362-01 (28024) Demandante: TI Sparkle Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Así, es dable concluir que el demandante no ha demostrado el desarrollo de la actividad de telecomunicaciones alámbricas en el país durante el 2015 o en periodos posteriores, más allá de lo que indica el objeto social, de tal forma que no puede evidenciarse que el servicio analizado pueda constituir un costo o gasto destinado a operaciones gravadas con IVA, dado que no basta la suscripción formal de un contrato, aun respetuoso del principio de plena competencia, sino que es necesario demostrar la incidencia de esta erogación en las actividades gravadas que realice el contribuyente.

Ahora, aunque en la vía gubernativa, la sociedad aportó como prueba de servicios gravados unas facturas que ésta expidió a su casa matriz, dichos documentos acreditan transacciones entre vinculados económicos, en relación con los precios de transferencia, pero no de forma específica la realización de actividades gravadas con IVA, más aún cuando las demás pruebas recabadas en la investigación demuestran que la sociedad no prestó servicios en Colombia.

En efecto, pese a que dichos documentos liquidan IVA, no se advierte que la operación descrita en las facturas guarde relación con el servicio de conectividad que presuntamente dio origen al descontable, de tal forma que dichas pruebas no son suficientes para tener por acreditada la destinación a operaciones gravadas. Además, se advierte que estas facturas fueron expedidas en los últimos meses del año 2015 (cuatrimestre cuestionado), periodo dentro del cual el contribuyente acepta que no había realizado actividades en Colombia15.

De igual forma, frente al documento expedido por la casa matriz, se pone de presente, primero, que en el mismo no consta un acuerdo sobre un servicio prestado por el contribuyente que se derive del adquirido por concepto de telecomunicaciones (solicitado como descontable). Por el contrario, hace referencia a servicios y asistencias suministradas por la casa matriz, y no por el actor, limitándose a señalar pautas de carácter general sobre “finanzas, administración, servicios de pago, costos compartidos entre el grupo, transferencias de los ingresos y para la asignación de costos, uso de propiedad intelectual, términos de comercio”, Y, segundo, este escrito es anterior a la adquisición del servicio solicitado como descontable (se suscribió en el año 2010), sin que el demandante acreditara que a partir del mismo hubiere realizado alguna prestación de servicio gravado en el periodo 2015 o posteriores.

De manera que, este documento tampoco soporta el presupuesto de destinación de operación gravada. El recurrente también pretende justificar la realización de actividades gravadas en los servicios “pop a pop” prestados a la sociedad Orbitel, en pedidos técnicos, y en diversas negociaciones que, presuntamente, adelantaba con compañías para prestar servicios derivados del contrato.

Al respecto, se advierte que los documentos aportados no evidencian que los servicios objeto de los mismos constituyan una operación gravada con IVA, dado que informan que serán prestados entre Miami y Panamá, es decir, en el exterior. Sumado a que, el apelante se limita a señalar la existencia de negociaciones sin allegar prueba alguna que acredite bien sea que las mismas estaban en proceso o que se hubiesen concluido satisfactoriamente, de tal manera que incumple su carga probatoria y no logra demostrar su dicho.

En ese sentido, dichos documentos y afirmaciones son insuficientes para demostrar que en 2015 o en periodos posteriores el contribuyente prestó servicios gravados con IVA que se hubieran beneficiado del que generó el descontable. 15 En la visita de verificación de la DIAN y en el documento de respuesta al Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, realizados en el año 2017, el actor reconoció que no prestaba servicios en Colombia.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00362-01 (28024) Demandante: TI Sparkle Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Aunado a lo expuesto, frente a las alegaciones del actor relativas a que no debe evaluarse la actividad dentro del período en el cual se incurrió en el costo o gasto, dado que las operaciones pueden suscribirse a largo plazo, la Sala observa que según el certificado del revisor fiscal, el servicio de conectividad (solicitado como descontable) fue registrado como un activo diferido, y que si bien, por su naturaleza, la utilización de esta erogación en un servicio gravado puede tener lugar en períodos futuros, lo cierto es que la destinación a este debe estar debidamente acreditada en el expediente, situación que no se presenta en el caso analizado.

Así las cosas, las pruebas allegadas por la actora no evidencian una destinación concreta y específica a una operación gravada que se relacione con el servicio que da origen al descontable, de tal forma que no es procedente. En síntesis, no prospera la apelación de la demandante. En consecuencia, se mantiene el rechazo de las compras e impuestos descontables determinado en los actos demandados. 7.

Sanción por inexactitud El demandante solicita se levante la sanción por inexactitud dado que los datos declarados son ciertos, verdaderos, correctos y completos. Además, cuestionó que la demandada no indicó cuál era el hecho sancionable, y alegó que en el caso analizado se presenta una diferencia de criterios. Al respecto, la Sala estima que la sanción por inexactitud es procedente debido a que el contribuyente incluyó impuestos descontables improcedentes que derivaron en un mayor salgo a pagar, en los términos del artículo 647 del Estatuto Tributario.

De allí que sí existió hecho sancionable. Y, contrario a lo señalado por el apelante, los actos demandados señalaron expresamente la conducta tipificada con la inexactitud, esto es, la inclusión de impuestos descontables inexistentes. Frente a la diferencia de criterios, tal como se señaló esta Sección16, la procedencia de esta causal se supedita a que los hechos y cifras denunciados sean completos y veraces, siendo necesario que en el proceso exista una prueba que los corrobore en toda su magnitud, y a que el contribuyente demuestre que la interpretación de la norma en la que se subsume el hecho económico declarado es razonable, es decir, que se encuentra sustentada en métodos o técnicas de interpretación legalmente aceptables.

En este caso, el contribuyente no explicó en qué medida su interpretación puede ser razonable o válida para que opere la causal exculpatoria ni tampoco que las cifras declaradas son completas y veraces, dada la improcedencia de los descuentos. Por tanto, se mantiene la sanción por inexactitud determinada en los actos demandados, en los que se dio aplicación al principio de favorabilidad. 8.

Costas En cuanto a la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), no se ordenará en esta instancia por cuanto, conforme a lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso aplicable por remisión del artículo 188 del Código de 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 04 de noviembre de 2021, exp. 24754, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00362-01 (28024) Demandante: TI Sparkle Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no obran pruebas en el expediente de su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA 1. Confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 29 de septiembre de 2022, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. 2. No condenar en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador