Consejero ponente: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el accionante contra el fallo del 21 de noviembre de 2023, emitido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, que declaró improcedente el trámite constitucional de la referencia.
ANTECEDENTES Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los hechos probados en el expediente, así como los argumentos expuestos por el actor frente a la providencia judicial objeto de censura. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia general de la acción de tutela y, finalmente, se resolverá lo pertinente en torno a las pretensiones de la parte actora.
Hechos probados. a) En el expediente reposa un extracto de la hoja de vida del actor, en virtud del cual ingresó a la Policía Nacional como Alumno Nivel Ejecutivo entre el 24 de junio y el 30 de noviembre de 2013, posteriormente ingresó al Nivel Ejecutivo del 1º de diciembre de 2013 al 21 de septiembre de 2020 y durante los dos últimos años de servicios (2019-2020) le obran 7 felicitaciones especiales, y obtuvo, según el formato de seguimiento y evaluación del desempeño, calificación superior. b) También se allegó Acta 0255-SUBCO-GUTAH-2.25 del 17 de septiembre de 2020, por cuyo conducto la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, recomendó por razones de servicio y en forma discrecional, el retiro del servicio activo del accionante.
En dicho documento se consignó: “verificados los antecedentes de la preparación académica recibida por el señor Patrullero ARRIETA GARC[Í]A JORGE ANDR[É]S, que reposan en el Sistema de Información para la administración del Talento Humano (SIATH), se observa que el uniformado durante su trasegar institucional ha recibido instrucción para formarse como TÉCNICO PROFESIONAL EN SERVICIO DE POLIC[Í]A, CAPACITACI[Ó]N MANEJO DE PISTOLA PARA EL SERVICIO, SEMINARIO ACTUALIZACI[Ó]N EN EL MANEJO DE PISTOLA, TALLER CERTIFICACI[Ó]N DE IDONEIDAD EN EL MANEJO, SEMINARIO DOCTRINA POLICIAL, SEMINARIO ACTUALIZACI[Ó]N EN INFANCIA Y ADOLESCENCIA, SEMINARIO DE ACTUACI[Ó]N POLICIAL EN EL PROCEDIMIENTO, SEMINARIO ACTUALIZACI[Ó]N C[Ó]DIGO NACIONAL DE POLIC[Í]A,SEMINARIO FUNDAMENTOS B[Á]SICOS DE SEGURIDAD, SEMINARIO TALLER ATENCI[Ó]N AL CIUDADANO, PROGRAMA DE INDUCCI[Ó]N, DIPLOMADO INTEGRIDAD Y TRANSPARENCIA INTITUCIONAL, SEMINARIO INTEGRAL C[Ó]DIGO NACIONAL DE POLIC[Í]A, SEMINARIO SISTEMA T[Á]CTICO B[Á]SICO PARA EL SERVICIO, ENTRE OTRAS; formación esta que implica sin temor a dubitaciones, que el policial conoce a cabalidad los derechos y deberes que como servidor público le asisten, máxime al encontrarse vinculado a una institución como lo es la Policía Nacional, entidad a la que el constituyente le ha encomendado la función cardinal de proteger la vida, honra y bienes de los habitantes de Colombia para que estos convivan en paz.
Del estudio a los formularios de seguimiento y evaluación que hacen parte de Ia historia laboral del Patrullero, se observa que para los años 2018, 2019 y 2020 se registran anotaciones en las cuales se demuestran niveles de ineficiencia en la prestación integral del servicio de policía que le corresponde ejecutar acorde con los compromisos adquiridos como miembro de esta Institución. (…) Una vez vistas todas las anotaciones del formulario de seguimiento del evaluado, se puede establecer que el policial con cada una de estas conductas afecta el servicio y la actividad funcional de la institución, no solo con el incumplimiento de las órdenes recibidas, sino con un comportamiento reiterativo que va en contravía del ser profesional de Policía, de las buenas costumbres y del ejemplo especial que debemos dar a la comunidad, como miembros activos de una sociedad embestidos de autoridad, hombre y mujeres que aparte de hacer cumplir las normas, deben ser cumplidores con ejemplo de las mismas.
Dicho en otras palabras, este funcionario desconoció totalmente el compromiso adquirido al momento de ingresar a la Policía Nacional consistente en mantener un comportamiento personal dentro y fuera del servicio, digno de ejemplo para la sociedad, tal como lo consagra el Código de Ética Policial que hace parte de la doctrina institucional.
(…) En cuanto al recurrente incumplimiento a las órdenes por parte del policial evaluado según las anotaciones vistas anteriormente, esta junta considera que si bien es cierto la Policía Nacional carece de disciplina castrense tal como lo ha dicho la Honorable Corte Constitucional por ser un cuerpo civil armado, no obstante nos regimos por la obediencia debida ante órdenes legitimas fundadas en Ley o reglamento, claras, precisas y de posible cumplimiento, entonces no es descabellado ni está fuera de contexto que un comandante o superior jerárquico exija de un subalterno que la prestación del servicio sea eficiente, eficaz, de calidad, con profesionalismo, en cumplimiento al deber constitucional de servir a la sociedad, que el porte del uniforme sea acorde a las políticas Institucionales que exigen sea con pulcritud y con los accesorios destinados y no otros; igualmente que la actitud y comportamiento en la prestación del servicio de policía sea en posición de sigilo, de observación, de atención a los requerimientos de la comunidad y en caso de ser necesario de reacción ante conductas que afecten la convivencia y la seguridad ciudadana.
No se encuentra justificación profesional, ética o moral, para que un miembro de la Policía Nacional, encargado precisamente de proteger a los ciudadanos en su vida, honra y bienes, no cumpla como lo establece la ley, los principios y valores de la institución Policial normados en nuestro ordenamiento jurídico, no desempeñe el deber de proteger la integridad de los conciudadanos y compañeros si no que por el contrario, con sus actuaciones causa traumatismos en el normal desarrollo del servicio policivo y en la convivencia pacífica.
La Honorable Corte Constitucional ha señalado que la más lógica y obvia de las medidas que permitan afrontar situaciones de ineficiencia en la Policía Nacional es la que faculte a sus directivas para disponer con la mayor celeridad "el retiro de aquellos de sus miembros, de cualquier rango que sean, sobre quienes haya graves indicios, o desde luego pruebas suficientes, de que no son aptos para asumir la delicada responsabilidad que se les confía, más aun cuando el funcionario de manera libre y voluntaria acepta o renueva sus compromisos éticos como profesional dentro de una Institución con tan alta responsabilidad ante la sociedad.
Por otra parte habrá de advertirse que el formulario de seguimiento específicamente para estos casos, no deberá soportarse como elemento fehaciente para analizar el desempeño policial del Patrullero acá citado, como quiera que la conducta es desviada del fin esencial de la Policía Nacional, y que sin importar las felicitaciones u otros estímulos que tenga el servidor objeto de evaluación, el Consejo de Estado ha expresado, que esto no es fuero de estabilidad laboral, toda vez que el policial como funcionario público por excelencia, símbolo de autoridad y representatividad del Estado, debe ser integral en todas sus actuaciones”. c) Se observa que, por medio de la Resolución núm. 171 del 18 de septiembre de 2020, el comandante de la Policía Metropolitana de Barranquilla, retiró del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General por razones del servicio y en forma discrecional al tutelante, con base en la recomendación realizada por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, en la cual se anotó: “Que mediante oficio No. S-2020-068401 de fecha 17 de septiembre de 2020 suscrito por el señor Coronel MANUEL ARTURO ROJAS LAVERDE – Subcomandante Policía Metropolitana de Barranquilla recomienda el retiro del servicio activo del [actor] (…) con base en la decisión adoptada por la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Metropolitana de Barranquilla, por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional”.
Que el Comando de la Policía Metropolitana de Barranquilla luego de revisar el procedimiento, las razones del servicio y los elementos objetivos valorados por la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Barranquilla, encuentra pertinentes y conducentes los argumentos ampliamente expuestos en el Acta No. 0255-SUBCO-GUTAH-2 25 del 17 de septiembre de 2020”. d) El 5 de abril de 2021 el demandante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional (expediente 08001-33-33-014-2021-00059-01), encaminada a que: (i) se anulara la Resolución núm. 171 del 18 de septiembre de 2020, expedida por la Policía Metropolitana de Barranquilla, mediante la cual fue retirado del servicio activo de esa entidad por facultad discrecional, comoquiera que “se encuentra viciada de nulidad por falsa motivación y por ser arbitraria e ilegal” y, en consecuencia;
(ii) se ordenara su reintegro al cargo de patrullero que ocupaba u otro de similar o superior rango; y (iii) se le pagaran todos los salarios y prestaciones sociales dejados de recibir. e) Del aludido asunto ordinario conoció, en primera instancia, el Juzgado Catorce (14) Administrativo de Barranquilla que, con sentencia del 13 de junio de 2022, negó las pretensiones formuladas, al considerar que el acto administrativo enjuiciado “se encuentra ajustado a las normas pertinentes, en razón que fue expedido con previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agente de la Policía Nacional” y no se logró desvirtuar la ilegalidad alegada. f) Se evidencia en el expediente, un memorial que contiene el recurso de apelación interpuesto en contra de dicha providencia por el tutelante, con fundamento en que la entidad demandada no precisó de qué manera su conducta afectó clara y gravemente la actividad funcional de la unidad o fuerza a la que pertenecía, ni cómo se generó la pérdida de confianza en el personal uniformado, como tampoco realizó un estudio previo a fin de verificar sus condiciones familiares y si cumplía o no con sus funciones, para argumentar su decisión de retirarlo del servicio, máxime cuando ha tenido una buena trayectoria, lo que conlleva a que esta sea ilegal y arbitraria. g) Mediante providencia del 14 de abril de 2023, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión “C” desató la referida alzada, en el sentido de confirmarla, al estimar que “las razones invocadas por la [A]dministración para justificar su decisión, permiten colegir que (…) no [se] persigui[eron] objetivos diferentes al (…) mejoramiento del servicio”.
La demanda de tutela. El señor Jorge Andrés Arrieta García, quien actúa a través de apoderado judicial, interpuso el presente recurso de amparo con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al mínimo vital y a la vida digna, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión “C”.
Por consiguiente, solicitó dejar sin efectos el fallo del 14 de abril de 2023, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión “C” confirmó la providencia del 13 de junio de 2022, en la que el Juzgado Catorce (14) Administrativo de Barranquilla negó las pretensiones formuladas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional (expediente 08001-33-33-014-2021-00059-01).
En consecuencia, pidió que, en su lugar, se ordene a la autoridad accionada emitir una nueva providencia en la que acceda a las súplicas del aludido asunto ordinario. Hechos. El tutelante adujo que en la providencia cuestionada se incurrió en: (i) defecto fáctico, por cuanto “no se tuvo en cuenta el historial de buen comportamiento aportado con la demanda, con el cual se acreditaba que había sido objeto de condecoraciones y felicitaciones y se desvirtuaba la causal de retiro”; y (ii) defecto sustantivo, porque la casual discrecional de desvinculación prevista en el artículo 62 del Decreto Ley 1791 de 2000 no era procedente en su caso, pues no se probó la existencia de una afectación grave del servicio.
De igual forma, censuró que el fallo reprochado desconoció el criterio fijado por la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-091 de 2016, en la que se ratificó la necesidad de motivar los actos de retiro de los miembros de las Fuerzas Públicas por la causal denominada retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, que hubieren sido proferidos en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la ley.
Ello, “con la finalidad de garantizar el derecho al debido proceso, el principio democrático y el principio de publicidad, además de las prerrogativas propias de un Estado de Derecho caracterizado por la sujeción de los poderes públicos al principio de legalidad y la proscripción de la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los administrados”. 1.2 Contestaciones de la acción. 1.2.1 Tribunal Administrativo del Atlántico.
Por conducto del magistrado ponente de la decisión objeto de reproche, solicitó declarar improcedente la acción de tutela, toda vez que el demandante pretende emplearla como una instancia adicional al proceso ordinario. 1.2.2 Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Aduce que “frente a los diferentes hechos mencionados por el actor en su misiva demandatoria, se logró vislumbrar que los mismos no fueron probados materialmente en el trascurso de la litis quedándose corto en sus apreciaciones subjetivas, (…) en consecuencia[,] sus pretensiones carece[n] de vocación de prosperar”.
Adicionalmente, sostuvo que el accionante no acreditó “un perjuicio irremediable o (…) una amenaza inminente e INJUSTIFICADA, donde se amerite la procedencia de la tutela como un mecanismo para acceder [a sus súplicas] (…), máxime cuando [ello ya se] debatió a través de otras vías de protección jurisdiccional siendo las idóneas para resolver la litis”. 1.2.3 Juzgado Catorce (14) Administrativo de Barranquilla.
Guardó silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.3 Sentencia de primera instancia. Mediante fallo del 21 de noviembre de 2023, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” declaró improcedente este trámite, al considerar que no satisface el requisito de relevancia constitucional, porque “reitera los mismos argumentos que fueron planteados en la apelación y resueltos en el fallo de segunda instancia proferido en el proceso ordinario” y que ahora es objeto de reproche. 1.4 La impugnación. Inconforme con la anterior decisión, el tutelante la impugnó, para cuyo propósito reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de amparo y agregó que, en el presente asunto sí se cumple el requisito de relevancia constitucional, toda vez que se probaron los defectos alegados.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32 del Decreto ley 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 Análisis general de procedencia de la acción de tutela. Para determinar la procedencia de esta acción constitucional, se debe precisar que la jurisprudencia constitucional ha establecido para tal propósito los siguientes requisitos generales: Adicionalmente, es necesario precisar que, el Consejo de Estado, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01, en cuanto al presupuesto de la inmediatez, precisó como término razonable para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales dictadas por la jurisdicción contencioso-administrativa, seis (6) meses contados a partir de su notificación o ejecutoria.
Para arribar a la anterior conclusión, el Consejo de Estado sostuvo que, aunque el presupuesto de inmediatez es exigible para todas las acciones de tutela, lo cierto es que, cuando se trata de un recurso de amparo contra providencias judiciales, el lapso de seis (6) meses se justifica como resultado de la garantía de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, sin contar que, con ello se pueden vulnerar derechos de terceros.
Sin perjuicio de lo expuesto, en dicha providencia se advirtió que resulta indispensable analizar la situación concreta sometida al juez de tutela, en particular, “(i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión;
(iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.””. De igual modo, aceptó que, conforme a la jurisprudencia constitucional, existen dos excepciones a la aplicación del requisito de inmediatez, estas son: “(i) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación es continua y actual.
Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, hace desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”. Situaciones que deberán ser analizadas en cada caso, en el evento en que se acuda a la tutela en un término superior al mencionado (6 meses).
Esbozado el anterior panorama, debe examinarse si los anteriores presupuestos se configuran en el presente asunto, con el fin de proseguir con el estudio de las causales específicas de procedibilidad (que se explicarán más adelante), de la siguiente manera: De lo anterior se evidencia que la presente acción de tutela cumple los presupuestos generales de procedibilidad contra providencias judiciales, razón por la cual esta Sala procederá a formular el problema jurídico que deberá resolver en el presente asunto. 2.3 Problema jurídico.
Le corresponde a esta Subsección determinar si la sentencia del 14 de abril de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión “C” vulneró los derechos fundamentales invocados por el demandante, tras considerar que, en esencia, no se valoraron en debida forma las pruebas, normas y jurisprudencia que daban cuenta de que su retiro del servicio fue ilegal y arbitrario.
Con ese propósito, la Sala se pronunciará, concretamente, sobre los requisitos específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, a saber: defecto fáctico, defecto sustantivo y desconocimiento del precedente. 2.4 La acción. La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, fue concebida como un mecanismo excepcionalísimo para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en todo tiempo y lugar frente a su amenaza o transgresión, en principio, frente a la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y, en casos concretos respecto a particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.
El perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien se analizan en cada caso concreto, deben hallarse presentes, a saber: (i) que su ocurrencia sea inminente, es decir, no resulta suficiente que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que cause un daño de gran intensidad sobre la persona afectada;
(iii) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (iv) que la acción sea impostergable, esto es, que de configurarse el perjuicio no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 2.5 La acción de tutela contra providencias judiciales. La Sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional sistematizó las denominadas vías de hecho en las cuales podían incurrir las providencias dictadas por los jueces de la República en sus distintas especialidades (penal, civil, laboral, contencioso administrativo, y demás) y, por consiguiente, la procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de estas.
Posteriormente, mediante la Sentencia T-217 de 2010 esa misma Corporación rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales generales y específicas de procedibilidad con el propósito de destacar, con mayor énfasis, la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Dicha tesis sigue vigente, por ejemplo, entre otras, en la Sentencia SU-128 de 2021. En esa medida, la actual doctrina constitucional establece que únicamente procede la acción de tutela en contra de decisiones judiciales cuando se cumplen, además de los requisitos generales relacionados en precedencia, los específicos que se relacionan a continuación, denominados, defectos: Por otra parte, se destaca que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales, no obstante, rectificó su posición mediante sentencia del 31 de julio de 2012, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia, lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos.
En el sub lite se alega que el fallo acusado incurrió en: (i) defecto fáctico; (ii) defecto sustantivo y; (iii) desconocimiento del precedente. En relación con el defecto fáctico, se precisa que este se configura en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, “surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.
La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones. El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra.
Respecto del defecto sustantivo, resulta oportuno precisar que el artículo 230 de la Constitución Política consagra que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de ese mandato, las autoridades judiciales deben decidir las discusiones de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad.
La jurisprudencia constitucional ha precisado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando el litigio es desatado con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.
Sobre el particular, la Corte Constitucional sostuvo que este defecto implica “la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales”.
En cuanto al desconocimiento del precedente se evidencia que tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia incurre en defecto sustantivo conforme a los principios del debido proceso, igualdad y buena fe. 2.6 Solución al caso concreto.
La parte actora acudió al presente recurso de amparo con la finalidad de solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al mínimo vital y a la vida digna, los cuales consideró conculcados por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión “C”. Lo anterior, en virtud del fallo dictado por esa autoridad judicial, que confirmó la sentencia de primera instancia del 13 de junio de 2022, emitida por el Juzgado Catorce (14) Administrativo de Barranquilla, a través de la cual negó las pretensiones formuladas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional (expediente 08001-33-33-014-2021-00059-01).
Puesta así la situación, a continuación, la Sala analizará cada uno de los reproches endilgados por la parte demandante: 2.6.1 Defecto fáctico. En el caso sub judice se tiene que el actor aduce que la providencia reprochada incurrió en defecto fáctico, toda vez que “no (…) tuvo en cuenta el historial de buen comportamiento aportado con la demanda, con el cual se acreditaba que había sido objeto de condecoraciones y felicitaciones y se desvirtuaba la causal de retiro”.
Ahora bien, en el sub lite se tiene que la autoridad accionada, en el fallo objeto de censura, concluyó: “Al respecto, sea lo primero señalar que según el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000 y el parágrafo 1° del artículo 4° de la Ley 857 de 2003, los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, pueden ser retirados del servicio activo en forma discrecional por el Comandante de Policía Metropolitana, de Departamento de Policía y el Director de la Escuela de Formación, por razones del servicio y en forma discrecional, en cualquier tiempo del servicio y previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva.
De lo anterior, se avizoran dos presupuestos para realizar el retiro del servicio de un miembro del nivel ejecutivo en uso de la facultad discrecional, en primer lugar, que la decisión provenga del Comandante de la Policía Metropolitana, que para el caso concreto es el de Barranquilla, lo cual se observa del acto acusado. En segundo lugar, debe existir recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, lo cual en el presente asunto fue llevado a cabo con Acta 0255-SUBCO-GUTAH-2.25 del 17 de septiembre de 2020, emitida por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes.
Con relación a la referida Junta, se advierte que la misma da cuenta de una serie de anotaciones negativas o faltas contra el servicio policial, que según se precisa en la referida acta se resumen en los siguientes términos: 2018: Recibió 1 observación por mal comportamiento de trabajo en equipo y 1 por comportamiento personal. 2019: Recibió 7 observaciones por mal comportamiento de trabajo en equipo, 1 por comportamiento personal, 1 por falta de compromiso institucional. 2020: Recibió 3 observaciones por mal comportamiento de trabajo en equipo, 2 por comportamiento personal, 3 por falta de compromiso institucional.
Con fundamento en lo anterior, es evidente que la finalidad del retiro obedeció al recurrente incumplimiento a las órdenes por parte del [actor], quien recibió continuos llamados de atención, cuya conducta demuestra nivel de ineficiencia en la prestación integral del servicio de policía que le corresponde ejecutar acorde con los compromisos adquiridos como miembro de la Institución. Sobre el análisis de la trayectoria laboral, expuso la Junta que el accionante cuenta con una amplia trayectoria institucional, toda vez que prestó sus servicios durante 6 años, tiempo durante el cual ha laborado en la Unidad Nacional de Intervención Policial y de Antiterrorismo (UNIPOL), Compañía de Intervención Policía No. 1 (COINP) y en la Policía Metropolitana de Barranquilla.
Adicionalmente, se observa que la hoja de vida del actor fue puesta en consideración tal como se lee en el mismo acto administrativo de retiro, tanto que se habla de la antigüedad de la trayectoria institucional, de los estudios realizados y de las felicitaciones recibidas, no obstante, se resalta que, el rendimiento laboral no otorga fuero de estabilidad alguno, contrario a ello, la eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público, más aún, tratándose de miembros de la Policía Nacional, debido a la naturaleza de las funciones a ellos conferidas, requieren entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual.
(…) Si bien el demandante no registra sanciones disciplinarias, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que ello no constituye irregularidad alguna, ni es prerrequisito que se haya sancionado disciplinariamente para que opere el retiro aludiendo la facultad discrecional. Por tanto, el retiro del accionante resultaba (i) idóneo, puesto que con el propósito de preservar la imagen institucional, esta medida es indispensable para depurar el personal uniformado que no satisface las exigencias constitucionales del servicio policial (eficiencia y confiabilidad), en cuyo cumplimiento del deber tiene que ser constante, lo contrario, puede acarrear traumatismos para la misión institucional;
(ii) necesario, porque ante los reiterados llamados de atención, generó la pérdida de confianza, pues se colige que la omisión en el ejercicio de sus funciones, no fue acorde con la función policial, y ese tipo de comportamientos ocasiona un desmejoramiento en el servicio que presta la institución, a la que se le exige con mayor rigurosidad el cumplimiento de sus finalidades y, (iii) proporcional, puesto que el retiro discrecional comporta una medida razonable y razonada de depuración de personal, que, como el accionante, no fue perseverante en el cumplimiento estricto de sus funciones, pese a sus estudios y trayectoria dentro de la institución, y en tal sentido, ha de prevalecer el interés general atañedero a un servicio público policial eficaz y confiable, dada su función constitucional, frente al desempeño deficiente de un servidor estatal.
Por lo anterior, la Sala estima que la entidad demandada colmó el mínimo de motivación expresa, habida cuenta de que dejó plasmadas las razones objetivas que condujeron a la adopción de la decisión definitiva de retiro, de las cuales tuvo conocimiento el accionante, sin que fueran desvirtuadas. Con base en lo expuesto, la autoridad demandada, después de efectuar el correspondiente estudio probatorio, determinó que no era dable acceder a las pretensiones del actor dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional (expediente 08001-33-33-014-2021-00059-01), encaminado a que se (i) anulara la Resolución núm. 171 del 18 de septiembre de 2020, expedida por la Policía Metropolitana de Barranquilla, mediante la cual, se le retiró del servicio activo de esa entidad por facultad discrecional;
(ii) ordenara su reintegro al cargo de patrullero que ocupaba u otro de similar o superior rango; y (iii) le pagaran todos los salarios y prestaciones sociales dejados de recibir, toda vez que su desvinculación del servicio fue precedida de una recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, orientada al mejoramiento del servicio, dado que se demostró que, pese a tener una buena trayectoria en la Institución, tuvo diversas observaciones y llamados de atención por mal comportamiento y por no acatar órdenes de sus superiores, dejando de lado los compromisos adquiridos como miembro de la Policía Nacional.
Así las cosas, se colige que tales aspectos comportan un análisis razonable de las pruebas allegadas al proceso ordinario, puesto que, se reitera, a pesar de que el tutelante adujo que, “no se tuvo en cuenta el historial de buen comportamiento aportado con la demanda, con el cual se acreditaba que había sido objeto de condecoraciones y felicitaciones y se desvirtuaba la causal de retiro”, ello no corresponde a la realidad, puesto que como se observó en párrafos precedentes, lo anterior sí fue puesto en consideración, no obstante, su retiro obedeció al recurrente incumplimiento de órdenes y a los continuos llamados de atención, cuya conducta demostró ineficiencia en la prestación integral del servicio de policía que le correspondía ejecutar.
En ese orden de ideas, esta Sala constata que, en la determinación judicial cuestionada, la autoridad accionada no incurrió en una valoración caprichosa o arbitraria de los medios de pruebas adosados al trámite de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-33-33-014-2021-00059-01. Resulta oportuno advertir que, el hecho de que el accionado no haya valorado las pruebas en el sentido que pretendía el demandante, no involucra la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, por cuanto en acatamiento de sus competencias jurisdiccionales tienen la potestad de examinar la pertinencia, utilidad y conducencia de los elementos de convicción obrantes en el expediente, así como la de otorgarles diferentes grados de certeza, siempre que lo hagan de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica, conforme aconteció en el asunto materia de controversia.
Por ende, las conclusiones del funcionario judicial (natural) están precedidas de una valoración objetiva, integral y razonable de las pruebas recaudadas, lo que imposibilita al juez de tutela cuestionarlas, salvo que sean evidentemente contrarias a las garantías superiores, supuesto que no se da en el sub lite. Acerca de este aspecto, la Corte Constitucional sostuvo: “Las diferencias de valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni calificarse como errores fácticos.
Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana crítica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto. El juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no sólo es autónomo, sino que sus actuaciones están amparadas por el principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoración de las pruebas realizadas por aquél es razonable y legítima.
Para que la acción de tutela pueda proceder por error fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto”.
De acuerdo con lo anotado, se colige que, como lo determinó la autoridad judicial accionada, no era dable acceder a las pretensiones ordinarias formuladas, situación de la que se concluye que no se configuró el defecto fáctico alegado. 2.6.2 Defecto sustantivo. En el asunto sub examine se evidencia que el accionante sostiene que el fallo atacado incurrió en defecto sustantivo, por cuanto no advirtió que la casual discrecional de desvinculación prevista en el artículo 62 del Decreto Ley 1791 de 2000 no era procedente en su caso, pues no se probó la existencia de una afectación grave del servicio.
Con la finalidad de determinar si el anterior argumento tiene o no asidero jurídico, resulta oportuno anotar que, a través de la Ley 578 de 2000, el legislador otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para regular, entre otras materias, el régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y la Policía Nacional, por lo que en virtud de dicha habilitación, el Gobierno nacional profirió el Decreto ley 1791 de 2000, mediante el cual modificó algunas normas del régimen de carrera de los miembros de la Policía Nacional y, en su artículo 54, sobre el retiro del servicio, dispuso: Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.
El retiro de los oficiales se hará por decreto del Gobierno; y el del nivel ejecutivo, suboficiales y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales y en los demás grados en los casos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, no superar la escala de medición del Decreto de evaluación del desempeño o muerte.
Por su parte, el artículo 55 del Decreto ley 1791 de 2000 estableció como causales de retiro del servicio activo de la Policía Nacional, las siguientes: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6.
Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes. 7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad Académica. 9. Por desaparecimiento. 10.
Por muerte. A su vez, el artículo 62 del aludido Decreto, dispuso: “Artículo 62. Retiro por voluntad del gobierno, o de la dirección general de la policía nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados”.
De conformidad con lo anterior, el retiro por voluntad del Gobierno Nacional de los miembros de la Policía Nacional que pertenecen al Nivel Ejecutivo y de los Agentes, conlleva el ejercicio de una facultad discrecional, entendida como la potestad jurídica del Estado que le permite a la autoridad administrativa adoptar una u otra decisión, que para el caso que nos ocupa, consiste en determinar la permanencia o el retiro del servicio, cuando a su juicio las necesidades del servicio así lo requieran, sin embargo, debe resaltarse que la mencionada facultad discrecional no es absoluta, lo que implica que no puede ejercerse de manera arbitraria.
En relación con las razones de servicio que subyacen en el trámite de retiro del servicio por voluntad del Gobierno o del director general de la Policía Nacional, la Corte Constitucional, en sentencia C-525 de 16 de noviembre de 1995, con ponencia del doctor Vladimiro Naranjo Mesa, explicó: En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
El Comité Evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en actitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguarda del orden se presenten.
Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y por ende debe la institución estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto.
Son pues las razones del servicio las que permiten corregir los medios para asegurar el fin, sin que ello implique arbitrariedad; la discrecionalidad de los altos mandos en lo que se refiere a la desvinculación de oficiales, suboficiales o agentes debe basarse entonces en las razones del servicio que tiene que preservar y aplicar. Como se ha señalado, la decisión que tome el Gobierno o la Dirección General de la Policía, debe ser una decisión razonada con base en el informe previo del respectivo Comité con lo cual se evita la arbitrariedad.
Las razones del servicio imponen un deber, el cual se cumple con la decisión oportuna que se adopte en defensa de la tarea que la Constitución y las leyes le confían a la institución, la cual se desvirtúa cuando no se cuenta con un personal que, por sus condiciones morales no se amolde a la naturaleza de su función. De la precitada providencia se deduce que la decisión que tome el Gobierno o la Dirección General de la Policía, debe basarse en el informe previo del respectivo Comité y debe ser inspirada en razones del servicio, atañederas a condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y exigencias de confiabilidad y de eficiencia en la labor encomendada, en armonía con la misión constitucional y legal de la institución policial, por ello la determinación que se adopte respecto de la desvinculación del mencionado personal si bien es de carácter discrecional, no puede traducirse en arbitrariedad, pues siempre debe estar orientada al mejoramiento del servicio público.
Ahora bien, en el caso concreto, se tiene que la decisión de la Administración de retirar del servicio al actor, correspondió a la necesidad del mejoramiento de la Institución, comoquiera que aquel, pese a tener una buena trayectoria, ha recibido constantes y reiterados llamados de atención, lo que denotaba una conducta reprochable y contraria a los buenos principios que deben ostentar todos los miembros de la Policía Nacional, decisión que tuvo una recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, de lo que se concluye que no fue arbitraria y tampoco desatendió el ordenamiento jurídico sobre la materia, por ende, en la sentencia objeto de censura, no se incurrió en el defecto sustantivo alegado. 2.6.3 Desconocimiento del precedente.
El accionante expone en el escrito de tutela que en la providencia cuestionada se desconoció el criterio fijado por la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-091 de 2016, en la que se ratificó la necesidad de motivar los actos de retiro de los miembros de las Fuerzas Públicas por la causal denominada retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, que hubieren sido proferidos en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la ley.
Al respecto, la Corte Constitucional, en la referida providencia, dispuso: “la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en afirmar que, los actos administrativos de retiro del servicio de los miembros de las Fuerzas Públicas –sean por retiro discrecional o por llamamiento a calificar servicios-, que hubieren sido proferidos por la administración en ejercicio de una facultad discrecional otorgada por la ley, deben encontrarse motivados; de manera que se garantice el derecho al debido proceso, el principio democrático y el principio de publicidad, además de las prerrogativas propias de un Estado de Derecho caracterizado por la sujeción de los poderes públicos al principio de legalidad y la proscripción de la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los administrados”.
Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales para retirar del servicio por voluntad del Gobierno Nacional, en ejercicio de la facultad discrecional, al personal uniformado de la Policía Nacional y la Fuerza Pública: “i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad”.
En este orden de ideas, para la Sala resulta claro que el acto administrativo de retiro del accionante, como se expuso en párrafos precedentes, tuvo como fundamento el concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, la cual plasmó explícitamente las motivaciones de su recomendación en el acta núm. 0255-SUBCO-GUTAH-2.25 del 17 de septiembre de 2020, la cual es a todas luces proporcional a la finalidad de mejoramiento del servicio, en la medida en que puso de presente un gran número de anotaciones negativas o faltas contra el servicio policial, razón por la cual, la sentencia objeto de reproche constitucional no incurrió en desconocimiento del precedente.
Por último, esta Sala reitera su criterio en cuanto a que el razonamiento que efectúa el juez natural, al construir la decisión judicial, forma parte de su autonomía e independencia, ámbito que debe ser respetado por el de tutela cuando no observa vulneración de derechos fundamentales que haga necesaria su intervención. En ese orden de ideas, se concluye que el fallo atacado no incurre en los defectos fáctico y sustantivo ni en el desconocimiento del precedente planteados por el actor, porque la decisión censurada no contraviene las pruebas, la normativa aplicable ni la jurisprudencia emitida sobre el particular, dado que fue dictada con observancia de aquellas.
III. DECISIÓN Aunque en este caso el análisis efectuado supera el requisito de relevancia constitucional, siendo lo procedente revocar la decisión de primera instancia que declaró improcedente la solicitud, para en su lugar negar el amparo; debido a que los efectos prácticos son los mismos, la Sala confirmará la sentencia del 21 de noviembre de 2023, emitida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”; en el entendido que se negarán las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. CONFIRMAR la sentencia del 21 de noviembre de 2023, a través de la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, en el sentido de negar el amparo solicitado por el señor Jorge Andrés Arrieta García en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión “C”, por las razones expuestas en la motivación de esta providencia. 2º.
NOTIFÍQUESE este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º.
COMUNÍQUESE la presente decisión a la Sección Tercera, Subsección “B” de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
(Firmado electrónicamente) JORGE PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR