CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONJUEZ PONENTE: MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO Bogotá D. C., cinco (05) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: 11001 03 25 000 2018 01591 00 Número interno: 5213-2018 Demandante: Fabio de Jesús Elealde Orozco Demandados: Nación- Ministerio de Hacienda, Ministerio del Interior, Ministerio de Justicia y del Derecho, Departamento Administrativo de la Función Pública y Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Medio de control: Nulidad simple BONIFICACIÓN POR ACTIVIDAD JUDICIAL (ART. 1 DEL DECRETO 3131 DE 2005) AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES

1. LA DEMANDA El 23 de octubre de 2018 el demandante, por conducto de apoderado, en ejercicio de los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y/o nulidad y restablecimiento del derecho previstos en los artículos 135 y 138 del CPACA, el demandante acudió ante esta Corporación para que se declare la nulidad de la expresión «sin carácter salarial» contenida en el artículo 1 del Decreto 3131 de 2005, así como del artículo 2 ibidem, que textualmente prevén: «Artículo  1º.

A partir del 30 de junio de 2005, créase una bonificación de actividad judicial, sin carácter salarial, que se pagará semestralmente el 30 de junio y 30 de diciembre de cada año, como un reconocimiento económico al buen desempeño de los funcionarios que ejerzan en propiedad los siguientes empleos […] Artículo  2°. La   bonificación de actividad judicial de que trata el presente decreto no constituye factor salarial ni prestacional y no se tendrá en cuenta para determinar elementos salariales o prestaciones sociales» No se solicitan pruebas.

2. LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y LA ADECUACIÓN DE LA ACCIÓN Repartido el proceso, los Magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para asumir competencia, el cual fue aceptado, luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer de este proceso. Mediante auto de 6 de junio de 2023 se dispuso notificar a los demandados, pero ordenó escindir las pretensiones, así: El medio de control de nulidad por inconstitucionalidad lo adecuó a nulidad simple (art. 171 del Cpaca), admitió la demanda y ordenó dar traslado a la parte demandada.

Ello por cuanto el ataque a la preceptiva constitucional está mediado por una ley, como es el caso del ataque a la Ley 4ª de 1992. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho lo escindió y ordenó remitirlo por competencia de los juzgados administrativos de Bogotá.

3. LAS CONTESTACIONES DE LA DEMANDA Para defender la legalidad de los actos demandados y oponerse a los razonamientos de la demanda, las diferentes entidades accionadas presentaron escritos de contestación, argumentando en esencia lo siguiente: 3.1. Contestación del Ministerio de Justicia y del Derecho El Ministerio de Justicia se opone a las pretensiones de la demanda porque considera que en este caso no resulta procedente declarar la nulidad de las normas acusadas, porque las mismas se encuentran ajustadas a Derecho, como ya lo decidió así la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 19 de junio de 2008, dentro del expediente 11001-03-25-000-2006-00043-00 (0867- 06), en el cual se acusaban los mismos apartes normativos aquí demandados, por, entre otros, el mismo cargo de extralimitación del Gobierno al disponer que la bonificación de actividad judicial no constituye factor salarial ni prestacional.

Concluyó que, en la medida en que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de junio de 2008, expediente 11001- 03-25-000-2006-00043-00 (0867-06), ya declaró ajustadas a Derecho las normas aquí demandadas, negando su nulidad en relación con el cargo de extralimitación de la facultad reglamentaria contemplada en la Constitución Política en cabeza del presidente de la República y por desconocimiento de los lineamientos dados por la Ley 4ª de 1992 para fijar el régimen salarial de los servidores de la Rama Judicial, resulta procedente que, en relación con dicho cargo, en el presente caso el Honorable Consejo de Estado se esté a lo resuelto en dicha sentencia. Y en relación con el plazo para la creación de la referida bonificación por actividad judicial, se concluye que resultan pertinentes en este caso los argumentos expuestos en la sentencia de marzo 12 de 2008, sobre el verdadero alcance y contenido de la bonificación de actividad judicial, que determinan que para la misma no existía plazo para establecerla por vía de decreto y, por tanto, quedan desvirtuadas las razones de la demanda a este respecto.

No se solicitan pruebas. 3.2. Contestación del Departamento de la Función Pública La Función Pública también se opone a las pretensiones de la demanda. Sobre el fondo del debate la Función Pública sostiene que operó la excepción de la cosa juzgada, pues en otras oportunidades se ha discutido el término “CARÁCTER SALARIAL”, específicamente hablando de la prima espacial contemplada en el artículo 14 de la ley 4 de 1992.

Tal cual se dejó expresado en los argumentos de la defensa, la prima especial establecida en el artículo 14 de la ley 4 de 1992, no tiene carácter salarial, esto es, no se toma de base para liquidar las prestaciones sociales, a excepción de la pensión por jubilación. Así lo expresó el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en la Sentencia de 19 de septiembre de 1996, C.P. Clara Forero de Castro, Radicación No. 10850, Actor: Eustorgio M. Aguado y Otros Agregó que, indiscutiblemente la prima especial del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 carece de efectos prestacionales, además de esto, ha sido ratificado por las citadas sentencias C-279 de 1996, C.P. Hugo Palacios Mejía, y C-052 de 1999, Fabio Morón Díaz.

Por último, propuso también la excepción genérica. No solicita pruebas. 3.3. Contestación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público El Ministerio de Hacienda se opone a las pretensiones de la demanda y señala que sobre las bonificaciones no constitutivas de salario opera la figura de la cosa juzgada constitucional, como se dilucida de las sentencias de la Corte Constitucional C-279/96 y C-052/99, entre otras.

En efecto, esta Corporación en sentencia C-279 de 1996, de fecha 24 de junio, M.P. Conjuez Dr. Hugo Palacios Mejía, Expedientes D-002, D-204 y D-817 (acumulados), declaró exequibles la expresión: "sin carácter salarial" contenida en los artículos 14 y 15 de la ley 4 de 1992. Esta decisión al tenor de lo dispuesto en el artículo 242 de la Constitución, ha hecho tránsito a "cosa juzgada constitucional" y, por tanto, sólo resta ordenar estarse a lo resuelto en la referida providencia. Así mismo, refiere que hay “cosa juzgada”, con estas palabras: “En este contexto es pertinente que su honorable despacho proceda a declarar, que el asunto de fondo planteado en la demanda ya ha sido resuelto por la Sala en múltiples oportunidades, que no se plantean cargos adicionales susceptibles de estudio, y que como consecuencia de ello se debe declarar el fenómeno de la cosa juzgada, que en términos del Consejo de Estado (…) es una institución de naturaleza procesal, en virtud de la cual los asuntos respecto de los que exista una decisión ejecutoriada, no pueden volver a ser ventilados ante la jurisdicción, razón por la cual de conformidad con el numeral 6º del artículo 180 del CPACA constituye una excepción previa, que en caso de encontrarse acreditada debe ser decretada de oficio, teniendo por efecto la terminación del proceso.”.

No solicita pruebas. 3.4. Contestación de la Rama Judicial La DEAJ se opone a las pretensiones de la demanda. Como excepción expone “la cosa juzgada”, y al respecto señaló que “Las normas del Decreto 3131 de 2005 acusadas por el apoderado de la parte demandante de nulidad, ya han sido objeto de pronunciamientos por parte del Consejo de Estado, donde se plantearon argumentos similares a los de la presente demanda, por lo que estamos ante un asunto que hizo tránsito a cosa juzgada material.

Así, la sección segunda del Consejo de Estado en providencia de fecha 12 de marzo de 2008 que denegó las pretensiones de nulidad de, entre otros, el artículo primero del decreto 3131 de 2005”. Así mismo, propone la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, respecto de la cual adecue que “De manera que es en virtud de lo establecido en la citada Ley 4ª de 1992, que la potestad para fijar los estipendios salariales y prestacionales de los servidores públicos radica única y exclusivamente en el Gobierno Nacional; es decir que es éste, basado en la Constitución y la Ley, quien determina dichas asignaciones, sin que la Rama Judicial tome parte funcional en este proceso y sobre cuya expedición no tiene injerencia la Rama Judicial del Poder Público - Consejo Superior de la Judicatura, pues solo cumple sobre estos actos administrativos una vez expedidos por la autoridad competente, una función ejecutora, de acatamiento y de aplicación frente a los servidores judiciales destinatarios de los pagos de salarios y prestaciones sociales en los términos y valores establecidos de manera anual en cada tabla de salarios.

Por lo dicho se estima que la defensa de legalidad de estos actos hoy demandados está en cabeza del ejecutivo, por ser los generadores de los mismos y reposar con los antecedentes en sus archivos que dieron lugar año a año a la expedición de estos decretos”. No solicita pruebas. 3.5. Contestación Ministerio del Interior El Ministerio del Interior se opone a las pretensiones de la demanda.

Solicito que se declare a la excepción de la falta de legitimación material en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que, mediante auto de 6 de junio de 2023, el H. Consejo de Estado, admitió el medio de control contra la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Justicia y del Derecho y el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Sin embargo, frente a dicho Ministerio no se dijo nada. Agregó que, el presupuesto procesal de legitimación material en la causa alude a la “participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda”. Para que surja la legitimación material por pasiva, es necesario que se demuestre de manera clara y evidente la relación jurídica entre los supuestos fácticos y jurídicos solicitados por el demandante con la entidad llamada a responder por los hechos demandados.

En caso de no lograrse demostrar esta relación jurídica, en los términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado, se trata de simplemente una legitimación de carácter formal. Índico que, el Ministerio del Interior, en los términos de las normas legales y reglamentarias, no tiene competencia alguna en el asunto que suscita el presente medio de control y, por ende, no puede endilgársele responsabilidad frente a los hechos que estima la parte actora vulneran las reglas superiores invocadas, en virtud a que se dirige contra presuntas acciones a cargo de otras entidades, temas ajenos a la competencia de dicha Cartera, conforme al Decreto Ley 2893 de 2011, en su artículo 2, subrogado por el artículo 2 del Decreto 1140 de 2018.

Así mismo, indicó que operó la excepción de cosa juzgada, pues frente a este particular el Consejo de Estado en dos oportunidades, resolvió el fondo del objeto de la demanda, y en ambas oportunidades negó las pretensiones presentadas. En la providencia proferida en el expediente 11001-03- 25-000-2005-00255-00 (10241-05).

4. LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS Con la finalidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa, las demandadas propusieron entonces las siguientes excepciones: “cosa juzgada”, y “falta de legitimación en la causa por pasiva”. El 12 de octubre de 2023 se corrió traslado a la parte demandante de las excepciones propuestas por las demandadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Cpaca.

Al respecto, el demandante se pronunció del traslado de las excepciones, en el que señaló que “nada desvirtúa la validez de la declaratoria de nulidad constitucional de índole administrativa a través del presente expediente pretendida porque, a pesar de ostentar el presidente de la República capacidad para ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes, tal cual lo prevé el artículo 189-11 de la Constitución Nacional, lo cierto es que de armonizar los literales e) y f) del artículo 150 de esta misma alta codificación, los regímenes salariales y prestacionales de los empleados estatales deben ser fijados por el Congreso a través de “normas generales”, con el señalamiento al gobierno de los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse, cuando de reglamentaciones se trate”.

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO En esta oportunidad correspondería al Despacho proveer sobre la fijación de la fecha para la audiencia inicial, sino fuese porque el Decreto Legislativo 806 de 2020 y la Ley 2080 de 2021 establecieron nuevas reglas procesales para la jurisdicción de lo contencioso administrativo, entre otras, en lo que tiene que ver con el trámite de las excepciones.

Al respecto este mismo Despacho expresó lo siguiente: En conclusión, las novedades implementadas por la Ley 2080 de 2021 son aplicables de manera inmediata a los trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca), con excepción de: (i) las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de su promulgación; y (ii) los recursos interpuestos, las pruebas decretadas, audiencias convocadas, diligencias iniciadas, los términos que hubiesen empezado a correr, incidentes y notificaciones en curso, los cuales deben tramitar conforme a las reglas procesales previstas en la norma vigente “cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”.

Ahora bien, en el caso en concreto se observa que la demanda que origina la presente causa judicial fue instaurada en el año 2018 y fue admitida como acción de nulidad simple en vigencia del texto original de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca). De igual modo, se aprecia que en vigencia de la Ley 2080 de 2021 las entidades accionadas contestaron las demandas.

Y la Secretaría de la Sección Segunda dio traslado a la demandante de las excepciones, término que venció en silencio. Bajo este horizonte, como quiera que en el proceso de la referencia lo que sigue es la fijación de fecha y hora para la realización de la audiencia inicial, y que no hay términos corriendo, ni trámite o diligencia alguna iniciada que esté pendiente de resolución, al presente proceso le son aplicables las normas de índole procesal previstas en la Ley 2080 de 2021.

Por lo tanto, en el presente caso corresponde al Despacho sustanciador entrar a resolver mediante Auto las excepciones previas o mixtas propuestas por las entidades demandadas, ya que las excepciones de fondo se resolverán en la sentencia. En este punto es preciso recordar entonces que las excepciones se clasifican en: (i) excepciones previas: son alegaciones que puede proponer el demandado con la finalidad de atacar el procedimiento, no la cuestión de fondo del litigio o del derecho controvertido; están consagradas en el artículo 100 del Código General del Proceso, código al que en este punto remite el Cpaca.

(ii) Excepciones de mérito: atacan el fondo del asunto y deben ser decididas en la sentencia. (iii) Excepciones mixtas: son aquellas defensas que podrían aducirse indistintamente como excepciones de fondo, atendiendo su naturaleza, y/o como previas, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, como por ejemplo: cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Y, de las excepciones propuestas por las demandadas, tienen la calidad de “previas” o de “mixtas” las excepciones de: cosa juzgada, caducidad, trámite inadecuado de la demanda y falta de legitimación en la causa por pasiva. Son estas excepciones las que se estudian entonces a continuación. Lo anterior, no sin antes precisar que las demás excepciones propuestas son de mérito, y por lo tanto serán decididas en la sentencia, puesto que no es posible encuadrar su contenido en ninguno de los eventos señalados en los artículos 100 del Código General del Proceso y 175 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021.

6. ESTUDIO DE LAS EXCEPCIONES EN EL CASO EN CONCRETO 6.1. Cosa juzgada 6.1.1. Argumentos de la demandada Las entidades demandadas Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio del Interior, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y el Departamento Administrativo de la Función Pública propusieron la excepción de la cosa juzgada advirtiendo que el Decreto 3131 de 2005 ya ha sido objeto de pronunciamientos por parte del Consejo de Estado, donde se plantearon argumentos similares a los de la presente demanda, por lo que se está ante un asunto que hizo tránsito a cosa juzgada.

La parte demandante, durante el traslado de las excepciones, sostuvo que “(…) la emergencia de cosa juzgada en cuanto a la constitucionalidad de las normas desacreditadas, finca su disenso trascribiendo muy grande acopio de jurisprudencia para aducir que, con estos argumentos de autoridad, la acción en curso se muestra llamada a no prosperar, guardándose, claro, de dilucidar convenientemente la similitud que encuentra entre las motivaciones de la demanda acá ventilada y las causas petendi ya resueltas y que invoca”. 6.1.2.

Pronunciamiento del Despacho La excepción de cosa juzgada es mixta y se puede definir tanto en esa oportunidad procesal como en la sentencia. Habida cuenta de la profundidad del debate, por una parte, y de la necesidad de darle la oportunidad a todas las partes para que se pronuncien sobre el tema, así como al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Judicial, en el marco de un proceso judicial democrático y participativo, por otra parte, el Despacho entonces decidirá esta excepción en la sentencia. Expresado en otras palabras, en los alegatos de conclusión, cuyo traslado se dará en otra oportunidad procesal, todas las partes e intervinientes podrán manifestarse sobre este punto. 6.2.

Falta de legitimación en la causa por pasiva 6.4.1. Argumentos de la demandada La DEAJ propone como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva porque, según la Ley 4ª de 1992, “la potestad para fijar los estipendios salariales y prestacionales de los servidores públicos radica única y exclusivamente en el Gobierno Nacional… en este proceso y sobre cuya expedición no tiene injerencia la Rama Judicial”.

Igualmente, el Ministerio del Interior propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, con el argumento de que en los términos de las normas legales y reglamentarias, no tiene competencia alguna en el asunto que suscita el presente medio de control y, por ende, no puede endilgársele responsabilidad frente a los hechos que estima la parte actora vulneran las reglas superiores invocadas, en virtud a que se dirige contra presuntas acciones a cargo de otras entidades, temas ajenos a la competencia de dicha Cartera, conforme al Decreto Ley 2893 de 2011, en su artículo 2, subrogado por el artículo 2 del Decreto 1140 de 2018.

La parte demandante, durante el traslado de esta excepción, señaló que “(…) pareciera plausible al tenor del artículo 150 literales e) y f) de la Carta Política, pero por el origen oficioso del llamamiento al cual se responde esta parte no tiene nada que discutir”. 6.4.2. Pronunciamiento del Despacho Si bien es cierto que el marco constitucional le atribuye al Congreso expedir leyes marco para que el Gobierno ejerza la facultad de “fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos (art. 150, numeral 19, literal e CN) y le atribuye al Gobierno Nacional la facultad de desarrollar las leyes marco (art. 189 numeral 14 CN), es también lo cierto que la presente es un acción de nulidad simple contra del Decreto 3131 de 2005 del Gobierno Nacional, pero referido a la Rama Judicial, a la Fiscalía General de la Nación y a la justicia penal militar.

Expresado en otras palabras, si bien la DEAJ no es la autora de las normas demandadas, ella es la destinataria de casi todas ellas y es ella la llamada a ejecutarlas. De esta manera, el proceso versa “sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, (debe) resolverse de manera uniforme” (art. 61 CGP) y además la DEAJ podría ser considerada, por lo menos, como litisconsorte cuasinecesario, ya que a ella “se extienden los efectos jurídicos de la sentencia” (art. 62 CGP).

Estas dos normas del CGP son aplicables en materia de lo contencioso administrativo, por disposición del artículo 306 del Cpaca. En esas condiciones, la excepción no prospera. Ahora, frente al Ministerio del Interior se advierte que el Decreto 3131 de 2005, fue firmado por el presidente de la República, y los ministros del interior y justicia, de hacienda y crédito público y por el director del Departamento de la Función Pública, por lo que no le asiste razón a dicha entidad, pues intervino en la expedición del Decreto demandado dentro del presente proceso.

Además, se advierte que mediante auto del 6 de junio de 2023, se admitió el presente medio de control como de simple nulidad y se ordenó notificar personalmente a las entidades demandadas, entre las cuales está el Ministerio del Interior, como se desprende del numeral sexto de dicha providencia. Por último, el Despacho observa que no hay lugar a adoptar medidas de saneamiento procesal.

En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS la excepción previa o mixta de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por el Ministerio del Interior y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

SEGUNDO: DECLARAR que la excepción de cosa juzgada y los demás medios defensivos propuestos como excepciones sustanciales serán estudiados al resolver el fondo del asunto.

TERCERO: DECLARAR que no hay lugar a adoptar medidas de saneamiento procesal.

CUARTO: RECONOCER personería a los siguientes apoderados: Al abogado Miguel Ángel González Chaves identificado con cedula de ciudadanía No. 1.020.747.269 y T.P 244.728 del C.S.J como apoderado del Ministerio de Justicia y del Derecho, de conformidad con la Resolución, visible en el índice 37 y 38 de SAMAI. Al abogado Eduar Libardo Vera Gutiérrez identificado con cedula de ciudadanía No. 179.859.362 y T.P 216.911 del C.S.J como apoderado del Ministerio del Interior, de conformidad con el poder visible en el índice 39 de SAMAI.

Al abogado Víctor Hugo Calderón Jaramillo, identificado con la cédula de ciudadanía N 19.479.722 y T.P 53.381 del C.S.J., como apoderado del Departamento de la Función Pública, de conformidad con el poder visible a índice 41 de SAMAI Al abogado Juan Leonardo Álvarez Arévalo identificado con cedula de ciudadanía N 1.049.615.111 y T.P 213.916 del C.S.J como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con el poder visible índice 36 de SAMAI.

Al abogado César Augusto Mejía Ramírez como apoderado de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, de conformidad con el poder visible en el índice 40 de Samai.

QUINTO: INFORMAR a las partes y demás intervinientes que contra la presente providencia procede el recurso de reposición, de acuerdo con los artículos 242 y 243A del CPACA.

SEXTO: Una vez ejecutoriada y en firme la presente providencia, la Secretaría de la Sección Segunda deberá remitir el expediente al Despacho sustanciador para proveer acerca de la procedencia de la celebración de la audiencia inicial o de la emisión de sentencia anticipada.

OCTAVO: Notifíquese y cúmplase. Firmado electrónicamente MIGUEL ARCANGEL VILLALOBOS CHAVARRO Conjuez Ponente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el conjuez en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA