1 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintiséis (2026) Radicación núm.: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Actor: Andrés Flórez Villegas Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública, Presidente de la República y Ministerio de Hacienda y Crédito Público1 Tesis: No es cierto que la solicitud de suspensión provisional carezca de sustentación, porque el demandante sí identificó las normas que estimó vulneradas y expuso las razones concretas de su infracción. No debe suspenderse por expedición irregular la disposición contenida en un acto administrativo que atribuye a la Superintendencia Financiera la función de autorizar transacciones que den lugar a la adquisición en calidad de beneficiario real respecto del 10% o más de las acciones en circulación de una entidad vigilada, porque, prima facie en esta fase del proceso, se observa que no constituye un acto de carácter regulatorio y que no fue expedido sin agotar el procedimiento de publicidad exigido para esa clase de actos.

No debe suspenderse por infracción de las normas en que debía fundarse la disposición contenida en un acto administrativo que atribuye a la Superintendencia Financiera la función de autorizar transacciones que den lugar a la adquisición en calidad de beneficiario real respecto del 10% o más de las acciones en circulación de una entidad vigilada, porque, prima facie, en esta fase del proceso el Despacho observa que no extiende la autorización previa a supuestos no previstos en el artículo 88 del EOSF e no impone una restricción a la libertad económica sin habilitación legal.

No debe suspenderse por falta de competencia la disposición contenida en un acto administrativo que atribuye a la Superintendencia Financiera la función de autorizar transacciones que den lugar a la adquisición en calidad de beneficiario real respecto del 10% o más de las acciones en circulación de una entidad vigilada, si en principio observa que fue expedido por autoridades habilitadas para ello. 1 Cfr. Índice núm. 2 de Samai. 2 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co No debe suspenderse por desviación de poder la disposición contenida en un acto administrativo que atribuye a la Superintendencia Financiera la función de autorizar transacciones que den lugar a la adquisición en calidad de beneficiario real respecto del 10% o más de las acciones en circulación de una entidad vigilada, porque frente a ese cargo la solicitud cautelar no identificó las normas superiores vulneradas ni planteó una confrontación normativa que habilite su estudio en sede de suspensión provisional.

AUTO INTERLOCUTORIO Corresponde al Despacho resolver la solicitud de suspensión provisional del numeral 12 del artículo 11.2.1.4.2. del Decreto 2555 de 2010 «por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores» y se dictan otras disposiciones», proferido por el Presidente de la República de Colombia y modificado por el artículo 2 del Decreto 2399 de 2019.

I. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL 1. Andrés Flórez Villegas2 presentó demanda3 contra la Nación – Gobierno Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad4, para que se declare la nulidad del numeral 12 del artículo 11.2.1.4.2 del Decreto 2555 de 20105, modificado por el artículo 2 del Decreto 2399 de 20196, expedido por el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública.

En un acápite especial de la demanda pidió la suspensión provisional de los efectos de la disposición acusada7, que se transcribe enseguida: “Artículo 11.2.1.4.2. Despacho del Superintendente Financiero. Son funciones del Despacho del Superintendente Financiero, las siguientes: 2 En nombre propio. Cfr. Índice núm. 2 de Samai. 3 Cfr. índice núm. 2 de Samai. 4 Previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 5 “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones" 6 “Por el cual se modifica parcialmente la estructura de la Superintendencia Financiera de Colombia. recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones". 7 Cfr. índice núm. 2 de Samai. 3 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co […] 12.

Autorizar toda transacción que tenga por objeto o como efecto que una persona o grupo de personas, adquiera la calidad de beneficiario real respecto del diez por ciento (10%) o más de las acciones en circulación de una entidad vigilada, así como el incremento de dicho porcentaje […]”. 2. Como sustento de la solicitud de suspensión provisional, el demandante afirmó que el numeral 12 del artículo 11.2.1.4.2 del Decreto 2555 de 2010, en la modificación introducida por el artículo 2 del Decreto 2399 de 2019, vulnera normas de rango constitucional y legal por cinco razones precisas.

En síntesis, sostuvo que el precepto acusado fue expedido con desconocimiento del trámite de publicidad normativa que extendió el ámbito de aplicación del numeral 1 del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero a supuestos no previstos por el Legislador, que atribuyó al Superintendente Financiero una competencia carente de respaldo legal y que, bajo la apariencia de modificar la estructura de la Superintendencia Financiera, impuso una autorización previa para ciertos negocios privados, estableciendo por esa misma vía una restricción a la libertad económica sin habilitación legal expresa. 3.

En primer lugar, la parte actora adujo que el acto acusado fue expedido de manera irregular, por cuanto el proyecto que culminó con la expedición del Decreto 2399 de 2019 no fue sometido al procedimiento de publicidad y participación previsto en el numeral 8 del artículo 8 del CPACA y en el artículo 2.1.2.1.14 del Decreto 1081 de 2015, vigente para ese momento.

Esa omisión resulta particularmente relevante porque la disposición demandada contiene una regulación específica y autónoma sobre las operaciones sujetas a autorización del Superintendente Financiero, de manera que su adopción exigía la publicación previa para observaciones de la ciudadanía. 4. En segundo lugar, señaló que la norma demandada aplica indebidamente el numeral 1 del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con el artículo 6 de la Ley 74 de 1989 al omitir su valoración, debido a que dicha disposición legal somete a aprobación previa únicamente las transacciones que tengan por objeto la adquisición del diez por ciento (10%) o más de las acciones suscritas de una entidad vigilada.

Según expuso, el numeral acusado desbordó ese marco al exigir también autorización para transacciones que produzcan adquisiciones indirectas, esto es, operaciones en las que no se 4 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co adquieren directamente acciones de la entidad vigilada, pero sí se altera la titularidad económica o el control sobre ellas. 5.

En tercer lugar, afirmó que el artículo demandado fue proferido con falta de competencia, ya que al incorporar la referencia a la adquisición de la calidad de “beneficiario real” respecto del diez por ciento (10%) o más de las acciones en circulación de una entidad vigilada, creó en cabeza del Superintendente Financiero una atribución que no se encuentra prevista en la ley.

En criterio del actor, con ello el Gobierno no solo modificó materialmente el contenido del artículo 88 del EOSF, sino que además desconoció el artículo 121 de la Constitución, conforme al cual ninguna autoridad puede ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. 6. En cuarto lugar, sostuvo que la disposición acusada incurre en desviación de poder, debido a que fue expedida al amparo de las facultades relativas a la modificación de la estructura de la Superintendencia Financiera, pero terminó estableciendo una exigencia sustantiva para la realización de ciertos negocios privados, consistente en obtener autorización previa cuando la transacción tenga por objeto o efecto una adquisición indirecta.

Desde esa perspectiva, el demandante estimó que el Gobierno Nacional utilizó una potestad de organización administrativa para introducir una restricción material al tráfico jurídico privado que solo podía provenir del Legislador. 7. Finalmente, indicó que el numeral demandado vulnera el artículo 333 de la Constitución Política, porque impone una autorización para adelantar determinadas operaciones económicas sin que exista una habilitación legal expresa que establezca la necesidad de contar con dicho permiso previo.

Precisó que, si la ley únicamente previó autorización para las adquisiciones directas de acciones de entidades vigiladas, un acto administrativo no constituye la vía normativa adecuada para extender ese requisito a las adquisiciones indirectas o a los eventos en que una persona adquiera la condición de beneficiario real, ya que los límites al principio de la libertad económica están sujetos a reserva legal.

II. TRASLADO DE LA SOLICITUD 8. En memorial del 3 de febrero de 2025, el Departamento Administrativo de 5 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co la Función Pública se pronunció frente a la petición de medida cautelar en los siguientes términos8: 9.

Sostuvo, en primer término, que la procedencia de la suspensión provisional debía examinarse a la luz del régimen cautelar previsto en el CPACA, particularmente de los artículos 229 y 231, desde la perspectiva de la naturaleza excepcional de esta medida y de la carga de sustentación que recae sobre quien la solicita. A partir de ese precepto normativo, afirmó que el estudio cautelar exige verificar si la alegada infracción normativa surge del cotejo entre el acto acusado y las disposiciones superiores invocadas, sin que ello implique prejuzgamiento, pero sí una justificación específica de la medida y de su necesidad en el caso concreto. 10.

Bajo este marco legal, indicó que la solicitud del actor no satisfacía las exigencias de sustentación propias de la suspensión provisional porque, aunque se afirmó la contradicción entre la disposición demandada y el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no se explicó de manera suficiente la necesidad de la medida ni se acreditó el perjuicio irremediable que la vigencia del precepto acusado estaría generando o podría generar.

En esa línea, concluyó que la petición cautelar carecía de la argumentación concreta que justifica suspender provisionalmente un acto administrativo amparado por la presunción de legalidad. 11. De otro lado, afirmó que no se advertía prima facie una contradicción entre el numeral 12 del artículo 11.2.1.4.2 del Decreto 2555 de 2010, modificado por el artículo 2 del Decreto 2399 de 2019, y el numeral 1 del artículo 88 del EOSF.

Señaló que esta última disposición ya prevé la aprobación del Superintendente Financiero respecto de transacciones dirigidas a la adquisición del diez por ciento (10%) o más de las acciones de entidades vigiladas, de modo que la facultad cuestionada no sería ajena al marco legal aplicable. Añadió que no se creó una función nueva para dicha autoridad, sino que se efectuó una asignación funcional dentro de la estructura de la Superintendencia Financiera, actuación que encuentra respaldo en los numerales 14 y 16 del artículo 189 de la Constitución y en el artículo 74 de la Ley 964 de 2005. 12.

Con fundamento en lo anterior, la entidad demandada solicitó negar la medida 8 Visible en el índice 21 del Sistema de Gestión SAMAI. 6 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co cautelar, al estimar que el demandante no la sustentó en debida forma, no demostró la configuración de un perjuicio irremediable y no puso de presente una vulneración ostensible de normas superiores derivada de la simple confrontación normativa propia de esta fase procesal. 13.

Por su parte, en memorial del 6 de febrero de 2025, el Presidente de la República, por conducto de apoderado judicial, se pronunció frente a la petición de medida cautelar en los siguientes términos.9 14. Adujo que la procedencia de la suspensión provisional debía analizarse conforme a los artículos 229, 230 y 231 del CPACA, en cuanto estas disposiciones regulan el alcance, la finalidad y los requisitos de las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Con base en ese marco normativo, indicó que la suspensión provisional exige verificar si la infracción alegada surge de la confrontación entre el acto acusado y las normas superiores invocadas o del examen de las pruebas allegadas con la solicitud, sin que ello comporte prejuzgamiento. 15. A partir de esa premisa, afirmó que la solicitud de medida cautelar no satisface la carga argumentativa exigida para su decreto, por cuanto se limita a reproducir de manera resumida los planteamientos de la demanda, sin exponer de forma autónoma el fin concreto que se pretende preservar con la medida, su necesidad durante el trámite del proceso, ni un juicio de proporcionalidad que justifique la suspensión de un acto amparado por la presunción de legalidad.

En esa misma línea, adujo que la petición tampoco desarrolla una sustentación específica de la medida excepcional, en los términos exigidos por la jurisprudencia. 16. Igualmente, señaló que no se advierte la infracción normativa alegada por el demandante, en particular frente al artículo 88 del Decreto Ley 663 de 1993, ya que ese régimen ya contempla la aprobación del Superintendente Financiero para las transacciones de inversionistas nacionales o extranjeros que tengan por objeto la adquisición del diez por ciento (10%) o más de las acciones suscritas de entidades sometidas a vigilancia. Añadió que dicha facultad había sido contemplada en el marco regulatorio que modificó el Decreto 2555 de 2010, razón por la cual no se 9 Visible en el índice 23 del Sistema de Gestión SAMAI. 7 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co configura la contradicción normativa que se plantea como sustento de la suspensión provisional. 17.

Con fundamento en lo anterior, aseveró que no era procedente decretar la medida cautelar, porque, de una parte, el actor incumplió la carga mínima de sustentar de manera suficiente la necesidad de la suspensión provisional y de otra, no demostró la amenaza o vulneración de un derecho ni la existencia de una infracción normativa que surja, prima facie, del análisis propio de esta etapa procesal.

En consecuencia, solicitó negar la suspensión provisional pedida por la parte demandante. III. CONSIDERACIONES 3.1. De los requisitos para la procedencia de una medida cautelar 18. Esta Sección ha sostenido, en cuanto a los requisitos para decretar la medida cautelar, que se deben configurar los siguientes presupuestos: i) solicitud de parte debidamente sustentada; ii) de la confrontación del acto demandando con el marco normativo que se invoca como infringido o del análisis de las pruebas allegadas con la solicitud se concluya la violación del ordenamiento jurídico, y iii) cuando se trate de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acrediten, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados10. 10 “A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: ‘Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios’.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera 8 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 19.

En este contexto, el Despacho advierte que en la solicitud de medida cautelar allegada se invocaron las normas que la actora consideraba desconocidas y se explicaron de manera suficiente las razones de su vulneración; por ende, no se configura ninguna irregularidad ni vulneración al derecho de defensa. 20. En lo concerniente a la existencia de un perjuicio irremediable o de un juicio de ponderación que permita concluir que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida que concederla, el Despacho procederá a su análisis en el evento en que prospere alguno de los cargos propuestos en la solicitud de medida cautelar. 3.2.

Del cargo relativo a la indebida sustentación de la solicitud de suspensión provisional 21. Corresponde determinar si, como lo sostuvieron las entidades accionadas, la solicitud de suspensión provisional carece de sustentación suficiente por no haber precisado las normas que la parte actora estimó vulneradas ni las razones concretas de su infracción. 22.

En este contexto, el Despacho advierte que la solicitud de suspensión provisional sí identificó de manera expresa las disposiciones que la parte actora estimó desconocidas por el numeral 12 del artículo 11.2.1.4.2 del Decreto 2555 de 2010, modificado por el artículo 2 del Decreto 2399 de 2019. En efecto, en el acápite correspondiente se invocaron, como vulnerados, varios preceptos constitucionales, el numeral 6 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, el numeral 1 del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con el artículo 6 de la Ley 74 de 1989, y el artículo 2.1.2.1.14 del Decreto 1081 de 2015, vigente para la época de expedición del acto acusado. 23.

Asimismo, se observa que la petición cautelar no se limitó a enunciar de forma aislada tales disposiciones, sino que expuso en apartados diferenciados las razones por las cuales consideró configurada su infracción. Así, el demandante sostuvo, de una parte, que el acto fue expedido irregularmente por desconocimiento del deber ponente: María Elizabeth García González.

Providencia del 13 de julio de 2016. Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00704-00. 9 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co de publicidad del proyecto normativo; de otra, que la disposición acusada extendió el supuesto de autorización previa previsto en el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero a las denominadas adquisiciones indirectas; además, que con ello se atribuyó al Superintendente Financiero una competencia sin respaldo legal; que se utilizó indebidamente una potestad de modificación de estructura administrativa para imponer una autorización previa a ciertos negocios privados; y, finalmente, que se restringió la libertad económica sin autorización legal expresa. 24.

Bajo estas condiciones, no es de recibo afirmar que la medida cautelar carece por completo de sustentación o que en ella no se precisaron las normas presuntamente transgredidas ni los motivos de su vulneración. 3.3. Del cargo de expedición irregular 25. Corresponde establecer si procede suspender provisionalmente, por expedición irregular, un acto administrativo que atribuye a la Superintendencia Financiera la función de autorizar toda transacción que tenga por objeto o como efecto que una persona o grupo de personas adquiera la calidad de beneficiario real respecto del 10% o más de las acciones en circulación de una entidad vigilada, así como el incremento de dicho porcentaje, si el demandante afirma que es un acto regulatorio y por ende debe estar sujeto al debido proceso de participación ciudadana, previo a su expedición. 26.

En este sentido, se advierte que el fundamento surge de la necesidad de determinar, en este momento procesal, si la disposición que se reprocha corresponde a un acto regulatorio y por ende debía someterse al deber de publicidad e información al público previsto en el numeral 8 del artículo 8 del CPACA y en el artículo 2.1.2.1.14 del Decreto 1081 de 2015, o si, por el contrario, no le resultaba exigible ese procedimiento. 27.

En este punto, es pertinente indicar que las normas que se invocaron como desconocidas son las siguientes: A) Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “Artículo 8o. Deber de información al público. Las autoridades deberán 10 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co mantener a disposición de toda persona información completa y actualizada, en el sitio de atención y en la página electrónica, y suministrarla a través de los medios impresos y electrónicos de que disponga, y por medio telefónico o por correo, sobre los siguientes aspectos: (…) 8.

Los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. Para el efecto, deberán señalar el plazo dentro del cual se podrán presentar observaciones, de las cuales se dejará registro público. En todo caso la autoridad adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general.” B) Decreto 1081 de 2015: Artículo 2.1.2.1.14.

Publicidad e informe de observaciones y respuestas de los proyectos específicos de regulación expedidos con firma del presidente de la República. Con el fin de que los ciudadanos o grupos de interés participen en el proceso de producción normativa, a través de opiniones, sugerencias o propuestas alternativas, los proyectos específicos de regulación elaborados para la firma del presidente de la República, junto con la versión preliminar de la memoria justificativa, deberán publicarse en la sección normativa, o en aquella que hagas sus veces, del sitio web del ministerio o departamento administrativo cabeza del sector administrativo que lidera el proyecto de reglamentación, por lo menos durante quince (15) días calendario, antes de ser remitidos a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Los quince (15) días calendario se contarán a partir del día siguiente a la publicación del proyecto. Excepcionalmente, la publicación podrá hacerse por un plazo inferior, siempre que la entidad que lidera el proyecto de reglamentación lo justifique de manera adecuada. En cualquier caso, el plazo deberá ser razonable y ajustado a la necesidad de la regulación. Vencido el término de publicidad se deberá elaborar un informe suscrito por el servidor público designado como responsable al interior de la entidad cabeza del sector administrativo que lidera el proyecto de regulación y de la entidad técnica que analiza las observaciones ciudadanas, de ser el caso.

Este informe deberá contener todas las observaciones que presentaron los ciudadanos y grupos de interés, las respuestas a las mismas y la referencia que indique si estas fueron acogidas o no por parte de la entidad. El informe de observaciones y respuestas deberá publicarse después del vencimiento del término de participación ciudadana, en la sección normativa del sitio web del ministerio o departamento administrativo cabeza del sector que lidera el proyecto de reglamentación, o en la sección que haga sus veces, y deberá permanecer allí como antecedente normativo junto con el proyecto de regulación correspondiente.

Parágrafo 1. El Departamento Administrativo de la Función Pública elaborará el formato de informe de observaciones y respuestas de que trata el presente artículo.” 28. Las normas en cuestión hacen referencia al procedimiento para la emisión de actos administrativos regulatorios. En ese orden, es menester señalar que esta 11 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Corporación ha manifestado que la regulación no se limita a la mera producción normativa, sino que abarca de manera más amplia la intervención que hace el Estado para controlar el ejercicio de los operadores de una determinada actividad dado su impacto en la sociedad.

En efecto, en sentencia emitida el 30 de abril de 2009, esta Sección manifestó: «El vocablo “regulación” suele ser utilizado en el lenguaje cotidiano como sinónimo de “legislación”, “reglamentación” o “normatividad”, tendencia que se explica por el hecho de que esa es precisamente una de las acepciones más difundidas en nuestro lenguaje cotidiano, sin ser desde luego la única.

En efecto, según lo enseña el diccionario de la Real Academia de la Lengua, la palabra “regulación” evoca en términos generales la acción y el efecto de “regular”, expresión que según su sentido más usual significa “Determinar las reglas o normas a que debe ajustarse alguien o algo.”. Podría afirmarse entonces, en sentido lato, esto es, haciendo referencia abstracta a los distintos ámbitos de la acción estatal, que la acción de “regular” comprende y describe todos los procesos de elaboración o producción de normas jurídicas encaminadas a ordenar la vida en comunidad, mediante la definición de las reglas a las cuales han de someterse los sujetos tanto públicos como privados en el contexto de sus relaciones mutuas y en el ámbito de su actividad personal o institucional.

Percibido desde esta perspectiva, el vocablo “regular” evoca en suma la idea de “producción de normas jurídicas”. Desde este punto de vista puede decirse que en el derecho positivo colombiano existen distintos instrumentos de regulación, empezando precisamente por aquellos que se encuentran contenidos en la propia Constitución Política, en cuyo articulado se consagra, un amplio catálogo de principios, mandatos y reglas de carácter superior, relativos a ciertos asuntos que son de gran relevancia e interés para la vida de la Nación y que atañen, en términos generales, a la definición y cumplimiento de los fines del Estado, a la organización y funcionamiento de nuestro andamiaje jurídico-político y a la determinación de los derechos, garantías, deberes y obligaciones de quienes habitan del territorio nacional.

Aparte de lo que se dispone en esos mandatos de rango superior, la ley, en cuanto declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevista en la Constitución, es considerada como el instrumento de regulación por excelencia, a través del cual el Congreso de la República precisa y desarrolla las reglas de derecho en aquellas materias que expresamente le han sido indicadas por el constituyente.

Sin perjuicio de lo anterior, también es función suya disciplinar los demás tópicos de la vida en sociedad, así su regulación por vía legal no haya sido contemplada o prevista de manera puntual por el ordenamiento constitucional, pues al fin y al cabo el Congreso también es competente para ello, en virtud de la cláusula general de competencias normativas establecida en los artículos 114 y 150 de la Carta.11 11 Artículo 114.

Corresponde al Congreso de la República reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre el gobierno y la administración. Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes. 7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; 12 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co En nuestro derecho interno los instrumentos de regulación que tienen fuerza y carácter de ley se clasifican en leyes ordinarias y especiales12, que lo son tanto por el procedimiento y requisitos definidos para su expedición, modificación o derogación como por su contenido material propiamente dicho.

A esas leyes se añaden también los decretos dictados por el Gobierno Nacional durante la vigencia de los estados de excepción, los decretos proferidos en ejercicio de facultades extraordinarias y los decretos leyes propiamente dichos. Descendiendo en la jerarquía normativa, se encuentran igualmente los actos administrativos tanto de alcance general como los de contenido particular, individual y concreto, proferidos unos y otros por las autoridades administrativas de distinto nivel dentro del marco de sus competencias constitucionales y legales, los cuales también pueden ser considerados, desde este particular punto de vista como expresiones de la función reguladora.

Además de lo dicho hasta aquí, es pertinente observar que el constituyente de 1991 radicó algunas potestades de regulación en determinadas autoridades administrativas, debiendo aclararse en todo caso que su ejercicio es catalogado como una expresión más de la función administrativa del Estado y no como una función de naturaleza legislativa, tal como podría llegar a pensarse.

La anterior precisión, además de su pertinencia, permite comprender el por qué a diferencia de lo que ocurre con las leyes y los decretos que tienen fuerza de ley, el examen de la legalidad de esos actos corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no a la Corte Constitucional. Ahora bien. En tratándose de la intervención del Estado en el plano económico y social, los vocablos “regular” y “regulación”, adquieren una connotación bien particular, pues desborda esa concepción meramente normativa para aludir también a la realización de ciertas acciones y a la adopción de determinadas decisiones, sin las cuales el mercado no podría existir ni funcionar en debida forma.

En un sentido mucho más estricto, la regulación socioeconómica dice relación con aquella intervención que realiza el Estado a través de autoridades específicamente concebidas para fijar y ajustar de manera continua las reglas de juego a las cuales deben sujetarse los actores que intervienen en una actividad socioeconómica determinada, tal como acontece por ejemplo con la intervención que realiza el Estado en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios, la cual responde a ciertos criterios técnicos y a las especificidades inherentes a su prestación y a su propia dinámica.

En ese orden de ideas, la actividad sujeta a regulación reviste una especial trascendencia en cuanto compromete el desarrollo del mercado mismo en un ámbito donde, en mayor o menor medida, está involucrado el disfrute efectivo de los derechos fundamentales e individuales y donde se impone la adopción de medidas de protección social y de corrección de las fallas del respectivo mercado.

En estas circunstancias, la intervención del Estado se explica entonces por la necesidad de preservar o restablecer el equilibrio que debe existir entre aquellos así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta. 21. Expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica. 23.

Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. 12 Participan del carácter de leyes especiales las llamadas leyes marco o cuadro, las orgánicas, las estatutarias, las de facultades extraordinarias, las de autorizaciones, las relativas a la intervención económica, las aprobatorias de tratados públicos, las que tienen por objeto facilitar o instrumentalizar los procesos de reforma constitucional, y por último, la ley anual de presupuesto y la ley del plan. 13 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co actores que abrigan intereses legítimos contrapuestos en un ámbito socioeconómico que es de suyo dinámico y competitivo, de tal suerte que el rol a desempeñar por parte del Estado, debe traducirse básicamente en la orientación de tales actividades hacia los fines de interés general que han sido señalados por el constituyente y el legislador.

Lo anterior permite comprender la razón por la cual el vocablo “regulación” que como ya se dijo se encuentra estrechamente asociado a la idea de producción normativa, significa también, desde esta otra perspectiva y en forma adicional, “Ajustar, reglar o poner en orden algo” y “Ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines”, lo cual concuerda precisamente con el propósito consignado en el artículo 365 de la Carta, en el sentido de lograr el cumplimiento de los fines sociales del Estado a través de la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional”13 (Subrayas del Despacho) 29.

Mientras que, en proveído del 20 de octubre de 2014, se expuso: “4.1. Idea general de regulación Desde un punto de vista general, es decir, en un sentido muy amplio, la regulación es una noción que comprende todo aquello que pueda catalogarse como normatividad, a la cual se someten los sujetos en el desarrollo de sus actividades.

Así, tenemos que, de forma general, el concepto puede comprender tanto las leyes expedidas por el Congreso, como los reglamentos, expedidos por diferentes autoridades, en ejercicio de la función administrativa. Depurando un poco más el concepto, se tiene que, por mandato constitucional, el Estado es el legitimado para intervenir, normativamente hablando, en el ámbito social y económico, porque se trata de una actividad que compromete los intereses públicos y para ello ejerce una función de regulación de múltiples sectores y tareas específicas.

Por lo tanto, puede decirse que cuando el Estado actúa y se pronuncia buscando el correcto funcionamiento de la economía y de la sociedad, ejerce una forma de regulación. Sin embargo, este término comprende diversas significaciones, lo que genera dificultades para definir su naturaleza, pues la discusión en torno al papel que juega el Estado en la economía no es pacífica.

La regulación económico-social obedece, de un lado, a la necesidad de proteger los derechos de los ciudadanos, en su calidad de consumidores y usuarios, frente a los abusos del poder del mercado; y, de otro lado, también pretende obtener la eficiencia económica y el perfecto funcionamiento de un sector económico determinado. Para lograrlo, el Estado dicta normas jurídicas a las que deben someterse los sujetos que intervienen en un mercado, de tal modo que se alcance un equilibrio satisfactorio entre derechos e intereses individuales y colectivos, lo cual genera seguridad jurídica respecto de las pautas que deben seguirse, especialmente en el ámbito económico.

Por esto puede decirse que el mercado se desarrolla sobre un escenario de normas y regulaciones, puesto que, aunque en la actualidad ocupe un papel protagónico en la economía, lo cierto es que no puede funcionar aisladamente. 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera. Sentencia del 30 de abril de 2009.

Proceso radicado número 11001 03 24 000 2004 00123 01. Consejero Ponente: Rafael Ostau de Lafont Pianeta. 14 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co A través de la regulación se fijan criterios y políticas para actuar en el mercado, pero también se establecen condiciones a la misma, de modo que la libertad de empresa no interfiera en los derechos ni en la realización de los proyectos de las demás personas, lo que, en definitiva, constituye el interés general.

Especialmente a través del control de la economía se interviene, directamente, sobre las actividades de mercado, a tal punto que pueden modificarse las condiciones previamente establecidas, imponiendo nuevas reglas de juego, que finalmente comprenden a todos los sujetos. Surge, de este modo, el concepto de regulación económica en cabeza del Estado -fijación de precios, condiciones de producción y prestación, barreras de entrada y de salida, etc.14-, como respuesta para mitigar los fallos del mercado -es decir, la competencia imperfecta y el monopolio natural15-, y también para dirigir a éste, y lo hace el Estado porque es el representante del interés común, lo que le faculta para asegurar el correcto funcionamiento de los mercados, traduciéndose, finalmente, en un aumento del bienestar general16.

Por tanto, la preocupación por el interés general es lo que promueve el desarrollo de una regulación que se interesa por preservarlo, a través de una administración que se caracteriza por ser altamente técnica y capaz de prever resultados indeseables, para tratar de evitarlos. Sin embargo, a pesar de lo dicho, existen posturas políticas y económicas que buscan limitar –incluso eliminar- la intervención estatal en el ámbito económico.

Las opiniones oscilan entre esta posición y aquélla que sostiene que el Estado sí debe intervenir, para corregir los fallos del mercado, pero, además, defender la justicia social. La regulación se convierte, entonces, en una de las diversas formas como se manifiesta la administración pública, constituyendo un conjunto de potestades dirigidas al control y dirección del servicio público, que debe compadecerse con la economía social del mercado17, teniendo en cuenta que no todas las normas 14 DE LA CRUZ FERRER, Juan.

La liberalización de los servicios públicos y el sector eléctrico. Modelos y análisis de la ley 54/1997. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales SA., Madrid. 1999. Pág. 121. 15 El monopolio natural se presenta cuando dentro de un mercado no se requiere de la presencia de dos o más empresas para satisfacer la demanda, pues ésta se satisface con una sola empresa, al costo más bajo posible. 16 Dice el art. 3 de la ley 142 que la regulación es una técnica de intervención del Estado en la economía. “Art. 3.

Instrumentos de la intervención estatal. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley, especialmente las relativas a las siguientes materias: (…) “3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario.” 17 Al respecto señala PETER HABERLE en “Nueve Ensayos Constitucionales y una Lección Jubilar.” Incursus.

Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo, (Perú. Palestra editores S.A.C, 2004), “( ) ‘Las relaciones económicas deberán estar constituidas sobre la base de la cooperación social entre el individuo y el Estado, el trabajador y el empleador, el productor y el consumidor’. Por consiguiente, para los constituyentes de Europa del Este, no es suficiente el listado de elementos de una economía de mercado (como la propiedad privada y la libertad contractual) o de las relativas limitaciones (como el derecho de huelga y la seguridad social) y ellos tienden a afirmar principios con potencialidades generales como la “economía social de mercado” o el “pluralismo económico”.

Ello confirma la “importancia” política del presente tema como actual y ambicioso fin para la reforma. Al mismo tiempo, se manifiesta todo ello en una nueva fase del “desarrollo de los niveles del texto” en el moderno Estado constitucional. ( ) “No obstante ello, es tiempo que la doctrina constitucionalista recuerde claramente algunos límites.

El mercado no es la medida de cada cosa y no puede ciertamente convertirse en el principal metro de valoración del hombre. No es posible regular y valorar toda la convivencia humana desde el punto 15 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co producen el mismo efecto con respecto a los derechos, libertades y obligaciones de los sujetos, dado que la incidencia es diversa.

No obstante, la actividad reguladora no sólo actúa en el momento en el cual se descubren los fallos del mercado -los cuales, al ser corregidos, benefician a la sociedad en general, pues no se puede perder de vista que la regulación surge, precisamente, con el propósito de preservar el interés público-, sino que también actúa ex ante, es decir, para prevenir los defectos del mercado, e igualmente para orientar el sector económico de que se trate.

Luego de tomar partido por una política reguladora concreta, llega el momento de aplicar y hacer efectivas las decisiones adoptadas, procurando darles cumplimiento. Por su parte, entre las nociones propuestas por la doctrina, sobre lo que se entiende por regulación, se tiene aquella que la concibe como un “conjunto de reglas generales o de acciones específicas, impuestas por la autoridad o por una agencia administrativa, que interfieren directamente el mecanismo de asignación de recursos en el mercado, o indirectamente alterando las decisiones de demanda y oferta de los consumidores y de las empresas”18.

En la actualidad la regulación ha adquirido un significado mucho más amplio, que comprende potestades normativas, ejecutivas y de resolución de conflictos que el ordenamiento atribuye a las administraciones públicas, para disciplinar un determinado sector de la economía, velando por los intereses públicos específicos comprometidos. Un modelo de regulación que solo tenga en cuenta criterios económicos e ignore las exigencias jurídicas, las circunstancias políticas, los condicionamientos sociales o las propias condiciones tecnológicas de una industria determinada, está orientado al fracaso, porque la regulación exige un enfoque multidisciplinario19.

Al respecto, en “La Constitución de 1991. Poder judicial, principio democrático y novedades institucionales” el Consejero que en esta oportunidad hace las veces de ponente, señaló: “Regular es una función administrativa compleja que conlleva la utilización de diversos instrumentos clásicos de policía administrativa, como quiera que no se materializa únicamente a través de normas de contenido general, sino también los actos administrativos individuales que responden al reconocimiento de diferentes potestades: la aplicación y materialización de normas reglamentarias, la necesidad de resolver de vista del mercado.

En el Estado constitucional, se requiere recordar constantemente la naturaleza instrumental del mercado que emerge de los textos constitucionales (pensemos en los principios que ponen la “economía al servicio del hombre”, del bien común, de la dignidad del hombre, del gradual aumento del bienestar, de la justicia social, etc). Desde un punto de vista funcional, los límites del mercado y de la economía de mercado pueden reconstruirse en los siguientes términos de un lado, el modelo de mercado no es aplicable a determinados ámbitos culturales como el de la educación, de la instrucción y de la formación; como tampoco, al menos en parte, a aquel de la investigación y de la familia; así mismo, a sectores sociales como aquellos más esenciales del derecho al trabajo.

El Estado constitucional debe establecer, con asidua y activa sensibilidad, si cada sector social está o no listo para el mercado, o si esto sea verdaderamente necesario para ellos, teniendo presente que, en el curso del desarrollo histórico, se podrán verificar cambios (en Alemania, al lado de la televisión pública encontramos a la televisión privada, el derecho social al arrendamiento, la sanidad estatal y el monopolio estatal de la intermediación del trabajo, etc).

De otro lado, es indispensable, al interior de cada óptica de orden liberal, imponer la “interdependencia de los ordenamientos” o la indivisibilidad de la libertad política y económica, la apertura del proceso democrático de formación de la voluntad (entendida como parte de la constitución del pluralismo). Sirven a tal fin el postulado constitucional “subordinación del poder del mercado a la soberanía democrática del Estado.” (Págs. 109 y 113 a 114) 18 ARGADOÑA, A. Regulación y desregulación de servicios.

P.E.E, Nº 42, 1990, pág. 218. 19 DE LA CRUZ FERRER. Principios de Regulación Económica en la Unión Europea. Citado por ZEGARRA VALDIVIA, Diego. Servicio Público y Regulación. Marco institucional de las telecomunicaciones en el Perú. Primera edición. Palestra editores. Lima. 2005. Pág. 185. 16 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co conflictos que se presentan entre operadores y la imposición de sanciones ante el incumplimiento de la legalidad que rige un sector económico determinado.

“El que se trate de una función de policía administrativa no se traduce en una ausencia de identidad de la regulación, es más, su carácter técnico apareja una consecuencia: la generación de micro-ordenamientos (sometidos al principio de jerarquía administrativa) y de técnicas diferenciadas de la intervención general en la economía, en otras palabras, la generación de ramas especiales dentro de derecho administrativo.

Esta circunstancia se presenta por los nuevos retos que plantea la prestación de servicios públicos domiciliarios en un contexto de competencia económica, en el que la libre entrada no disminuye la responsabilidad en la eficiencia y cobertura de su prestación y en el que se requieren nuevas fórmulas organizativas (autoridades administrativas independientes) y un desplazamiento de la función de gestión directa para ser reemplazada por otra de ordenación.”20 21(Subrayas del Despacho). 30.

En este contexto, resulta imperativo resaltar que a pesar de que la jurisprudencia haya definido la regulación en términos amplios, esto no significa que todo acto administrativo que incida en una actividad económica o que condicione su ejercicio mediante un permiso o autorización previa sea, por esa sola razón, un acto regulatorio en el sentido del numeral 8 del artículo 8 del CPACA.

Admitir esa premisa implicaría que la noción de «proyecto específico de regulación» absorbería los actos de policía administrativa, registro, habilitación, inspección, vigilancia, control y autorización individualizada, vaciando de contenido la distinción entre la potestad regulatoria del Estado —dirigida a organizar un mercado o un sector económico como un todo— y las demás potestades administrativas que, si bien pueden tener efectos económicos relevantes, persiguen finalidades distintas. 31.

En efecto, la teoría general de la intervención administrativa en la economía reconoce una distinción funcional entre, al menos, dos categorías de actuación que no deben confundirse: i. Los actos regulatorios en sentido estricto o material son aquellos que fijan, modifican o hacen efectivas reglas de juego de un sector económico o de un mercado; disciplinan de manera general e impersonal la conducta de los agentes económicos; inciden directamente en la dinámica de competencia, asignación de recursos, acceso, permanencia, precios, calidad, prestación, 20 GIL BOTERO, Enrique.

La Constitución de 1991 Poder judicial, principio democrático y novedades institucionales. Eds. Depalma, Ibáñez y Pontificia Universidad Javeriana. 2011, pág. 56 y 57. 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “C”. Proceso radicado número 11001 03 26 000 2008 00087 00. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. 17 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co oferta, demanda o estructura de funcionamiento de un mercado; o buscan corregir fallas del mercado mediante reglas de ordenación sectorial.

Esta es, precisamente, la actividad que esta Sección describió en la sentencia del 30 de abril de 2009 cuando señaló que regular es «determinar las reglas o normas a que debe ajustarse alguien o algo»22 y que comprende «todos los procesos de elaboración o producción de normas jurídicas encaminadas a ordenar la vida en comunidad».23 Es también la que la Sección Primera identificó en la sentencia del 25 de agosto de 2020 respecto de la CREG, al concluir que las resoluciones que fijan las condiciones de operación del mercado mayorista de energía eléctrica constituyen medidas regulatorias porque «la fórmula acogida por la CREG responde a la necesidad de corregir una falla en el mercado»24 y «es de su resorte, y está dentro de la potestad regulatoria, asegurar una adecuada prestación del servicio utilizando para ello las condiciones necesarias para preservar el equilibrio en el mercado mayorista de energía eléctrica».25 ii.Los actos de policía administrativa, supervisión prudencial, autorización, habilitación, inscripción o control son aquellos que verifican condiciones de idoneidad, legalidad, transparencia, seguridad, aptitud, trazabilidad o cumplimiento respecto de un sujeto, producto, operación o trámite.

Pueden tener efectos económicos —incluso significativos— pero su efecto económico no los convierte automáticamente en actos regulatorios del mercado. Su finalidad inmediata no es ordenar el mercado como tal, sino controlar un presupuesto de legalidad, seguridad, idoneidad o supervisión. A título ilustrativo: la negación o revocación de un registro sanitario por el INVIMA puede impedir la comercialización de un producto y tener efectos económicos relevantes, pero no por eso regula el mercado farmacéutico o alimentario; ejerce una potestad sanitaria de habilitación y control.

Una inscripción, renovación o negativa de inscripción en Cámara de Comercio puede afectar la 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera. Sentencia del 30 de abril de 2009. Proceso radicado número 11001 03 24 000 2004 00123 01. Consejero Ponente: Rafael Ostau de Lafont Pianeta. 23 Ibidem. 24 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 21 de junio de 2018. Proceso radicado no. 11001- 03 -24-000-2007-00272- 00. C.P. Oswaldo Giraldo López. 25 Ibidem. 18 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co posibilidad de actuar formalmente en el tráfico mercantil, pero no por ello constituye regulación del mercado.

Una licencia urbanística puede condicionar el desarrollo de un proyecto inmobiliario, pero su naturaleza es de control territorial, no de ordenación del mercado de la construcción. A la luz de esta distinción, una autorización de adquisición de participación significativa en una entidad vigilada puede incidir en una operación económica concreta, pero su finalidad inmediata es controlar la idoneidad, responsabilidad, transparencia y riesgo prudencial de quien adquiere influencia relevante en una entidad que administra confianza pública, ahorro e inversión. No fija las reglas generales de competencia, precios, oferta, demanda o funcionamiento del mercado financiero. 32.

Aplicada esta distinción al caso concreto, el Despacho considera preliminarmente lo siguiente: En primer lugar, el Decreto 2399 de 2019 fue expedido bajo el título «Por el cual se modifica parcialmente la estructura de la Superintendencia Financiera de Colombia», en ejercicio de las facultades constitucionales previstas en los numerales 14 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política.

El artículo 11.2.1.4.2 del Decreto 2555 de 2010, dentro del cual se inserta el numeral acusado, corresponde al catálogo funcional del Despacho del Superintendente Financiero, es decir, a la distribución interna de competencias de la entidad. 33. En segundo lugar, la función de autorización previa para la adquisición de participaciones relevantes en entidades vigiladas no fue creada por la disposición acusada sino que preexistía en una norma con fuerza de ley.

El numeral 1 del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero ya dispone que «toda transacción de inversionistas nacionales o extranjeros que tenga por objeto la adquisición del diez por ciento (10%) o más de las acciones suscritas de cualquier entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria (…) requerirá so pena de ineficacia, la aprobación del Superintendente Bancario».

Lo que el numeral 12 acusado hace es asignar al Despacho del Superintendente Financiero el ejercicio concreto de esa función. Esa asignación determina quién dentro de la hoy Superintendencia Financiera de Colombia ejerce una competencia que ya existe en el ordenamiento y no qué deben hacer los agentes del mercado. 19 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 34.

En este punto, ab initio lo que se pone en evidencia es que el numeral 1 del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero es una disposición de formulación amplia y abierta. En efecto, la norma exige aprobación del Superintendente para «toda transacción» que tenga por «objeto» la adquisición del 10% o más de las acciones suscritas de una entidad vigilada, «ya se realice mediante una o varias operaciones de cualquier naturaleza, simultáneas o sucesivas».

Se denota de lo dicho que el Legislador no definió si por «adquisición» debe entenderse exclusivamente la adquisición directa de títulos o si comprende también las modalidades indirectas de obtención de control económico; no precisó si las «operaciones de cualquier naturaleza» abarcan únicamente negocios jurídicos que recaigan directamente sobre las acciones o si incluyen transacciones que, sin recaer directamente sobre los títulos, produzcan como efecto un cambio en la titularidad económica o en el control de la sociedad.

Tampoco incorporó una definición del sujeto a quien debe examinarse la idoneidad, la responsabilidad y el carácter, más allá de la referencia genérica a «las personas interesadas en adquirirlas». Esa amplitud textual no es un vacíosino una técnica legislativa que abre un margen de especificación reglamentaria proporcionalmente amplio. 35.

Esta Sección, en sentencia del 26 de agosto de 202126, señaló que existe una relación inversamente proporcional entre el grado de detalle de una disposición legal y la amplitud de la potestad reglamentaria de la administración. Veamos: “Ahora bien, la doctrina y la práctica han demostrado que la potestad reglamentaria del ejecutivo es inversamente proporcional a la extensión de la ley.

De suerte que, ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa. ¿Qué factores determinan que ello ocurra? En esencia, la mayoría de las veces, el ejercicio íntegro o precario de la potestad de configuración normativa depende de la voluntad del legislador, es decir, ante la valoración política de la materia a desarrollar, el Congreso de la República bien puede determinar que regula una materia en su integridad, sin dejar margen alguna a la reglamentación o, por el contrario, abstenerse de reglar explícitamente algunos aspectos, permitiendo el desenvolvimiento posterior de las atribuciones presidenciales de reglamentación para que la norma pueda ser debidamente aplicada.

No obstante, esta capacidad del Congreso para determinar la extensión de la 26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 18 de octubre de 2019. Proceso radicado no. 11001-03-24-000-2017-00092-00. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 20 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co regulación de una institución, tiene distintos límites que vienen dados por las especificidades de las materias objeto de dicha regulación. Así, por ejemplo, el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, somete a estricta reserva legal, entre otras, la regulación de materias tales como impuestos o leyes estatutarias.

Para esta Corporación, es claro que la regulación de los elementos esenciales de materias sometidas a reversa de ley y que recaigan sobre asuntos administrativos, no son susceptibles de ser regulados a través del ejercicio de la potestad reglamentaria, salvo en cuestiones accesorias y de detalle, sopena de contrariar disposiciones imperativas de raigambre Superior (C.P. arts. 152 y 338).

Otro límite corresponde a la voluntad del Constituyente de sujetar la regulación de ciertas materias a topes máximos o mínimos de flexibilidad, con el propósito de permitir a través de la reglamentación presidencial, su adecuación al cambio permanente y constante de circunstancias móviles y aleatorias. A manera de ejemplo, en el campo económico, la incertidumbre de sus variables, condujo a que por voluntad propia del constituyente (C.P. art. 150- 19), se imponga -para adelantar su regulación- la necesaria distribución de competencias normativas entre el Congreso y el ejecutivo.

Precisamente, para alcanzar dicho objetivo, se establecieron en el ordenamiento constitucional, las denominadas leyes marco y leyes de autorizaciones.”27 36. Aplicado lo expuesto al caso concreto, el Despacho encuentra inicialmente que el artículo 88 del EOSF constituye, precisamente, una disposición legal que configuró una materialidad legislativa básica —la exigencia de autorización previa, el umbral del 10% y el examen de idoneidad, responsabilidad y carácter del adquirente—, pero que, por la amplitud de sus locuciones («toda transacción», «operaciones de cualquier naturaleza»), dejó abierto un campo de especificación significativo.

Es en ese campo donde se inscribe la disposición acusada que incorpora el concepto de «beneficiario real» y el referente de las «acciones en circulación» como instrumentos para materializar los supuestos abiertos de la disposición legal demandada, sin que haya hecho distinción entre adquisicion directa e indirecta. 37. Adicionalmente, es preciso advertir que el concepto de beneficiario real no es una construcción inédita del reglamento, por el contrario, es una categoría preexistente reconocida en el régimen de prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo (SARLAFT), en la normativa de la Superintendencia Financiera, en la Ley 2155 de 2021 (artículo 52, que creó el Registro Único de Beneficiarios Finales) y en los estándares internacionales del GAFI, particularmente en su Recomendación 24 sobre transparencia de personas jurídicas.

Lo que haría 27 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 21 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co la disposición acusada, entonces, no es crear una nueva regla de juego para el mercado financiero, sino especificar, dentro del campo que la amplitud de la ley habilita, quién es el sujeto cuya idoneidad debe verificarse y sobre qué universo accionario debe calcularse el umbral de participación. Eso es, en en principio y en sentido estricto, una función reglamentaria: precisar y detallar la ley para su debida aplicación, no regular autónomamente un sector del mercado. 38.

En tercer lugar, el objeto inmediato de la disposición acusada no es organizar el mercado financiero ni fijar sus reglas generales de funcionamiento. Es ubicar o ejercer una función de autorización prudencial respecto de sujetos que pretenden adquirir una participación significativa en una entidad vigilada. La autorización no es general ni impersonal: se concede o se niega caso por caso, tras verificar la idoneidad, responsabilidad y carácter del adquirente.

No define condiciones de competencia, precios, oferta, demanda ni asignación de recursos en el mercado. 39. En cuarto lugar, este Despacho no desconoce que la disposición acusada utiliza los conceptos de «beneficiario real» y «acciones en circulación», mientras que el artículo 88 del EOSF se refiere a la adquisición de «acciones suscritas».

Esas variaciones terminológicas podrían incidir en la forma de adquirir control accionario en entidades vigiladas y, por tanto, proyectar efectos sobre la estructura de propiedad del sector financiero. 40. No obstante, esa incidencia, aunque relevante, no basta en esta etapa preliminar para concluir que se trata de regulación económica en sentido estricto.

La conexión con el mercado es indirecta puesto que, al menos en esta etapa del proceso, no se evidencia que el acto organice la competencia, o discipline un segmento del mercado financiero determinado, o fije condiciones de prestación de servicios financieros o que altere la asignación general de recursos. Su efecto, en principio, sobre la estructura de propiedad del sector es un efecto reflejo de una función de supervisión estatal reflejada en un control prudencial individual, por lo que no tendría por objeto directo la ordenación sectorial.

Muchos actos de supervisión tienen efectos de mercado —la revocación de una licencia bancaria afecta profundamente la competencia del sector, pero no por ello constituye regulación económica—. 41. Bajo la anotada perspectiva, no están dados en esta fase del proceso los elementos requeridos para concluir en la estimación de la pretensión de suspensión 22 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co provisional.

Prima facie, no surge con claridad suficiente que el acto acusado constituya un «proyecto específico de regulación» sujeto al trámite de publicidad previa. La falta de certeza sobre su carácter regulatorio impide, con fundamento en la solicitud cautelar, suspender el acto por expedición irregular, porque dicha decisión exige que la infracción surja de la confrontación normativa o del estudio preliminar de los elementos allegados, sin prejuzgamiento (artículo 231 del CPACA).

En este caso, la calificación del acto como regulatorio es una cuestión compleja y debatible que requiere un análisis más profundo que el que permite el juicio cautelar en esta etapa procesal. 42. En consecuencia, por no haberse acreditado con la claridad que exige esta etapa procesal que la disposición acusada constituya un acto regulatorio en sentido estricto, no se advierte la infracción del procedimiento de publicidad que se le reprocha. 43.

Por ende, el cargo no prospera. 3.4. De los cargos de infracción de las normas en que debería fundarse 44. Ahora, se ocupará el Despacho de dilucidar si debe suspenderse provisionalmente por infracción de norma superior, la disposición contenida en un acto administrativo que atribuye al Superintendente Financiero la competencia para autorizar toda transacción que tenga por objeto o como efecto que una persona o grupo de personas adquiera la calidad de beneficiario real respecto del 10% o más de las acciones en circulación de una entidad vigilada, así como el incremento de dicho porcentaje, si con ello se someten a autorización previa transacciones que dan lugar a adquisiciones indirectas sin que exista habilitación legal para ello. 45.

Es pertinente indicar que la norma de rango superior que se invocó como vulnerada por el acto administrativo demandado es la siguiente: A. Decreto Legislativo 663 de 1993 (Estatuto Orgánico Del Sistema Financiero): “Artículo 88. Negociación de acciones. 23 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.

Negociación de acciones. Toda transacción de inversionistas nacionales o extranjeros que tenga por objeto la adquisición del diez por ciento (10%) o más de las acciones suscritas de cualquier entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, ya se realice mediante una o varias operaciones de cualquier naturaleza, simultáneas o sucesivas o aquellas por medio de las cuales se incremente dicho porcentaje, requerirá so pena de ineficacia, la aprobación del Superintendente Bancario, quien examinará la idoneidad, responsabilidad y carácter de las personas interesadas en adquirirlas.

El Superintendente, además, se cerciorará que el bienestar público será fomentado con la transferencia de acciones. <Numeral modificado por el artículo 19 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de impartir su autorización, el Superintendente Bancario deberá verificar que la persona interesada en adquirir las acciones no se encuentra en alguna de las situaciones mencionadas en los incisos 3, 4 y 5 del numeral 5 del artículo 53 del presente Estatuto y, adicionalmente, que la inversión que desea realizar cumple con las relaciones previstas en el inciso 6 del citado numeral 5, salvo, en este último caso, que se trate de transacciones de acciones realizadas con préstamos otorgados por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (Fogafín) con el propósito de restablecer la solidez patrimonial de entidades vigiladas.

(…)” 46. En otro cargo diferente, también se formuló la siguiente norma de rango superior como vulnerada: “Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” 47. En aras de resolver este reparo, este Despacho se ocupará de verificar en primer lugar que las normas objeto de confrontación se encuentran vigentes; en segundo término, de precisar su posición en la jerarquía normativa y finalmente, de establecer si entre una y otra se configura una contradicción normativa ostensible, de tal entidad que permita concluir la existencia de una apariencia de ilegalidad que justifique la suspensión provisional del acto demandado. 24 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 48.

Bajo estas consideraciones, conviene observar que el numeral 1 del artículo 88 del EOSF dispone que requerirá aprobación del Superintendente Financiero toda transacción de inversionistas nacionales o extranjeros que tenga por objeto la adquisición del 10% o más de las acciones suscritas de una entidad sometida a vigilancia, “ya se realice mediante una o varias operaciones de cualquier naturaleza, simultáneas o sucesivas”, así como aquellas por medio de las cuales se incremente dicho porcentaje.

Se trata, entonces, de una disposición redactada en términos amplios, que no restringe expresamente su ámbito de aplicación a una única modalidad negocial ni utiliza en su tenor literal, la categoría de adquisición directa que propone la demanda. 49. En efecto, la tesis del actor parte de la premisa de que el artículo 88 del EOSF únicamente cobija las adquisiciones directas de acciones de entidades vigiladas y excluye por definición, cualquier supuesto de adquisición indirecta o de obtención de la condición de beneficiario real.

Sin embargo, esa conclusión no emerge de manera inequívoca del texto legal invocado como vulnerado. La norma superior no emplea los términos “adquisición directa” ni “adquisición indirecta”, tampoco contiene una cláusula de exclusión expresa respecto de determinadas formas de estructuración negocial y, por el contrario, alude a “toda transacción” y a “operaciones de cualquier naturaleza”, expresiones que, al menos en esta etapa preliminar, no permiten afirmar una limitación textual tan categórica como la que sostiene el demandante. 50.

A lo anterior se agrega una consideración adicional que refuerza, en esta etapa preliminar, la ausencia de certeza sobre la exclusión de las adquisiciones indirectas en el marco del artículo 88 del EOSF. En efecto, el literal c) del numeral 9 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, adicionado por el artículo 6 de la Ley 1870 de 2017, faculta a la Superintendencia Financiera para «autorizar las inversiones de capital, directas o indirectas, que pretenda realizar el holding financiero en entidades financieras, de seguros y del mercado de valores locales o del exterior, en los términos del artículo 88 y el literal b), numeral 2 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero».

De esta disposición se desprende que el propio Legislador, en el contexto específico de los conglomerados financieros, contempló expresamente la categoría de inversiones indirectas, precepto que por la coherencia, integridad y armonía del ordenamiento jurídico se 25 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co vincula necesariamente con el régimen de autorización del artículo 88 del EOSF. 51.

A su turno, el literal b) del mismo numeral faculta a la Superintendencia para requerir cambios en la estructura de un conglomerado financiero cuando esta no permita «la identificación del beneficiario real y de las entidades que lo conforman». Si bien estas disposiciones tienen un ámbito de aplicación específico —los conglomerados financieros y sus holdings—, su existencia pone de manifiesto que, prima facie, la tesis según la cual el artículo 88 del EOSF excluye categóricamente las adquisiciones indirectas y el concepto de beneficiario real no es la única lectura posible de dicho precepto en el ordenamiento jurídico, ya que el Legislador habría incorporado ambas categorías en el régimen de autorizaciones del sector financiero, por lo que es posible articularlas con la norma que en este caso se invoca como vulnerada. 52.

En la misma dirección apunta el SARLAFT, regulado en el Capítulo IV del Título IV de la Parte I de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera (Circular Externa 029 de 2014, modificada por la Circular Externa 027 de 2020), cuya implementación es obligatoria para las entidades vigiladas por esta autoridad administrativa en desarrollo de los artículos 102 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el artículo 22 de la Ley 964 de 2005.

Este sistema impone a las entidades vigiladas, entre otras obligaciones, el deber de identificar a las personas naturales que tengan directa o indirectamente el 5% o más del capital, aporte o participación en la entidad como beneficiarios finales, así como a quienes, sin alcanzar ese umbral, ejerzan control por otros medios. 53. De esta manera, el ordenamiento jurídico colombiano ya exige a las propias entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera que identifiquen, verifiquen y reporten la información relativa a sus beneficiarios finales, lo que evidencia que el concepto de beneficiario real y su identificación en el sector financiero no son una construcción inédita de la disposición acusada, sino un elemento estructural del régimen de prevención del lavado de activos que opera en ese sector desde antes de la expedición del Decreto 2399 de 2019.

Ello refuerza la conclusión preliminar de que la incorporación de ese concepto en el numeral 12 acusado se inscribe en una línea de política prudencial ya consolidada en el ordenamiento nacional. 54. Además, la confrontación entre la disposición acusada y el numeral 1 del 26 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero revelaría la necesidad, en el pronunciamiento de fondo, de estudiar las diferencias y los impactos de la norma en lo que atañe a las acciones suscritas y en circulación de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, aspectos que son materia de la sentencia que ponga fin a a la controversia, por lo que en esta etapa del proceso en la que analiza la viabilidad de la cautela solicitada no se cuenta con los elementos completos para decretar la suspensión de la norma demandada.

Lo mismo sucede respecto del análisis que habrá de hacerse frente al artículo 333 superior en la medida que de la solicitud de la suspensión se deriva la necesidad de abordar dicha temática en la sentencia. 3.5. Del cargo de expedición del acto con falta de competencia 55. Corresponde ahora al Despacho dilucidar si debe suspenderse provisionalmente, por falta de competencia, la disposición contenida en un acto administrativo que atribuye al Superintendente Financiero la función de autorizar transacciones que tengan por objeto o como efecto que una persona o grupo de personas adquiera la calidad de beneficiario real respecto del 10% o más de las acciones en circulación de una entidad vigilada, así como el incremento de dicho porcentaje, cuando, según la parte demandante, con ello se creó una competencia nueva para autorizar adquisiciones indirectas sin que existiera habilitación constitucional o legal para ello. 56.

Es pertinente indicar que la norma habilitante de rango superior que se invocó como vulnerada por el acto administrativo demandado es la siguiente: A. Constitución de 1991: “Artículo 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.” 57. Bajo este entendimiento, lo primero que debe advertirse es que el Decreto 2399 de 2019 fue expedido por el Presidente de la República, con la firma del Ministro de Hacienda y Crédito Público y del Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, en ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

Así, no se está 27 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co ante un acto proferido por una autoridad manifiestamente extraña a la órbita administrativa o carente de atribuciones para expedir decretos encaminados a asegurar la correcta ejecución de la ley.

Por ende, desde la perspectiva ratione personae, no se advierte en principio falta de competencia de los sujetos que intervinieron en la expedición del acto demandado. 58. En efecto, el numeral 11 del artículo 189 superior faculta al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, para ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

Por ello, prima facie, no se advierte que el Gobierno Nacional careciera de competencia para expedir una disposición reglamentaria en la materia objeto de controversia. Desde esta perspectiva, la vulneración del artículo 121 superior no aparece en esta etapa del proceso, pues existe una habilitación constitucional expresa que ampara la expedición del acto enjuiciado. 59.

Ahora bien, si la parte actora considera que, al expedir la disposición demandada, el Ejecutivo desbordó el marco fijado por la ley y terminó incorporando un supuesto no previsto en ella, ese reparo no configura en estricto sentido un problema autónomo de falta de competencia para efectos cautelares, sino un eventual exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, cuestión que corresponde examinar en el cargo por infracción de las normas en que debía fundarse el acto.

En consecuencia, no se advierte, por este aspecto, una apariencia de ilegalidad suficiente para suspender provisionalmente los efectos de la disposición acusada. 60. Por ende, el cargo no prospera. 3.6. Del cargo por desviación de poder 61. Finalmente, corresponde al Despacho determinar si debe suspenderse provisionalmente por desviación de poder, la disposición contenida en un acto administrativo que atribuye al Superintendente Financiero la función de autorizar transacciones que tengan por objeto o como efecto que una persona o grupo de personas adquiera la calidad de beneficiario real respecto del 10% o más de las acciones en circulación de una entidad vigilada, así como el incremento de dicho 28 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co porcentaje, cuando la parte demandante sostiene que bajo la apariencia de modificar la estructura de la Superintendencia Financiera, la administración utilizó esa potestad para establecer una autorización previa para ciertos negocios privados, persiguiendo un fin distinto de aquel que justificaba su ejercicio. 62.

Antes de examinar el mérito del reproche formulado por desviación de poder, conviene recordar que de conformidad con el artículo 231 del CPACA, la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo se encuentra supeditada a que la violación alegada surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

De ello se sigue que solo cuando el solicitante identifica disposiciones de rango superior presuntamente desconocidas y plantea frente a ellas una confrontación normativa susceptible de análisis preliminar, se habilita el examen cautelar correspondiente. 63. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que lo definitivo en este tipo de decisiones son los hechos expuestos en la demanda, ni las apreciaciones subjetivas del actor sobre las irregularidades del acto el referente frente al cual se adelanta el estudio de procedencia de la suspensión provisional, sino la confrontación entre el acto acusado y las normas superiores invocadas como infringidas En palabras textuales de esta Sección: “Al respecto, advierte el Despacho que, de conformidad con el artículo 231 del CPACA, es requisito para la prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional que de la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocada como vulneradas y las pruebas que se pretendan hacer valer se derive la violación de éstas, de tal manera que solo cuando se invoque la violación de este tipo de disposiciones se procederá a decretar la misma, lo que significa que no serán los hechos expuestos en la demanda o su reforma el referente frente al cual se adelanta el estudio de procedencia. En ese orden de ideas, en lo que se refiere a las situaciones fácticas expuestas en esta oportunidad, es claro que no están dirigidas a poner en evidencia una confrontación normativa, de modo que se habilite el decreto de la misma, sino que por el contrario, en ellas se reiteran las irregularidades que, en consideración del demandante, afectan de nulidad el acto acusado, sin que de ahí se derive un evidente violación de las disposiciones superiores que se invocan; aspecto este cardinal cuando se trata de estudiar un asunto de cara a la figura de la suspensión provisional, dado que, por demás, resulta ser la 29 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co manera anticipada de romper con el principio de legalidad y ejecutoriedad de los actos de la Administración.”28 64.

Por ello, cuando el solicitante se limita a formular cuestionamientos sobre la validez del acto sin identificar la disposición superior que estima vulnerada, no se satisface la carga argumentativa mínima que exige el decreto de medidas cautelares. 65. En el presente asunto, el Despacho advierte que, en lo que respecta al cargo de desviación de poder, la parte actora no invocó de manera específica ninguna norma superior como infringida.

En efecto, en esos apartados el demandante sostuvo, en esencia, que la disposición acusada podría obedecer a propósitos distintos de los que justificarían su expedición y que, bajo la apariencia de modificar la estructura de la Superintendencia Financiera, terminó imponiendo una exigencia sustantiva para ciertos negocios privados. Sin embargo, tales afirmaciones no fueron acompañadas de la identificación de disposiciones constitucionales o legales concretas cuya violación pudiera ser objeto de confrontación en esta etapa procesal. 66.

Así las cosas, esos planteamientos no habilitan el decreto de la suspensión provisional, porque no suministran el presupuesto esencial que exige el artículo 231 del CPACA para el decreto de las medidas cautelares, ergo, la posibilidad de verificar de manera preliminar si el acto administrativo demandado vulnera el ordenamiento jurídico. 67.

En consecuencia, no es procedente suspender provisionalmente los efectos del acto acusado por los cargos de desviación de poder invocados, ya que la solicitud de medida cautelar no identificó que normas superiores se vieron vulneradas, contrariadas o transgredidas ni planteó una confrontación jurídica susceptible de análisis en esta fase inicial del proceso.

Por ende, la medida cautelar no prospera por estos aspectos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 6 de septiembre de 2019. Proceso radicado número 11001 03 24 000 2018 00018 00.

Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López. 30 Radicado: 11001 03 24 000 2024 00262 00 Demandante: Andrés Flórez Villegas Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co

RESUELVE

NEGAR la suspensión provisional de los efectos del numeral 12 del artículo 11.2.1.4.2 del Decreto 2555 de 2010, modificado por el artículo 2 del Decreto 2399 de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase, PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Consejero de Estado El presente auto fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.