Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandados: Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y otro Radicado: 25000-23-41-000-2024-01213-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2024-01213-01 Demandante: FUNDACIÓN PARA EL ESTADO DE DERECHO Demandados: UNIDAD NACIONAL PARA LA GESTIÓN DEL RIESGO DE DESATRES Y OTRO Tema: Modifica decisión de primera instancia. Ordena el cumplimiento de la norma que regula lo atinente a la publicidad de la actividad contractual.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala las impugnaciones formuladas por las entidades accionadas, contra la sentencia del 30 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C. I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda1 La Fundación para el Estado de Derecho, por conducto de su representante legal, promovió acción de cumplimiento en contra de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, en lo sucesivo UNGRD, y la Fiduciaria La Previsora S.A., en lo sucesivo Fiduprevisora S.A. Conforme lo anterior, formuló las siguientes pretensiones: Ordenar a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y a la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, así como del artículo 21 de la Resolución No. 0532 del 10 de septiembre de 2020, proferida por la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, mediante la publicación de la actividad contractual del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, relacionada con actividades de respuesta, rehabilitación y reconstrucción de las 1 Índice 2 Samai Cuaderno de primera instancia Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandados: Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y otro Radicado: 25000-23-41-000-2024-01213-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co zonas declaradas en situación de desastre, calamidad pública o similar naturaleza, en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II).2 1.2.
Hechos Mediante la Ley 1523 de 2012, «Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones», se estableció en sus artículos 47 y 49 que el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, en lo sucesivo FNGRD, conforma un patrimonio autónomo cuyo vocería y administración está en cabeza de la Fiduprevisora S.A. Asimismo, el citado cuerpo normativo consignó en su artículo 66, respecto a su régimen de contratación que: «[…] se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993.» Con base en lo anterior, mediante Resolución 532 del 10 de septiembre de 2020, adicionada por la Resolución 634 del 19 de octubre de 2020, la UNGRD expidió el manual de contratación del FNGRD.
Por otra parte, conforme las Leyes 1150 de 20073 y 2195 de 20224, se estableció la obligación en cabeza de las entidades estatales de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, en lo sucesivo SECOP II. Conforme lo anterior, la accionante el 17 de mayo de 2024 radicó ante la UNGRD y la Fiduprevisora S.A., documento por medio del cual constituye en renuencia a las entidades frente al cumplimiento del citado deber.
Frente a la anterior solicitud, la UNGRD para la fecha de presentación de la acción guardó silencio, y la Fiduprevisora S.A., dio respuesta mediante comunicado del 13 de junio de 2024. En éste se indicó lo siguiente: No obstante, con el ánimo de dar claridad respecto de la petición, precisamos que, de acuerdo con la entrada en vigencia del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, es decir, de aquellos contratos celebrados con posterioridad al 18 de julio de 2022, de acuerdo con lo definido en la Circular No. 002 del 2022 expedida por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, desde la Fiduciaria se han adelantado las actividades correspondientes a la publicación de los contratos celebrados a partir de la fecha enunciada. 2 Transcripción original del texto con posibles errores. 3 Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. 4 Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones.
Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandados: Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y otro Radicado: 25000-23-41-000-2024-01213-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3. Actuaciones procesales relevantes 1.3.1. Admisión de la demanda5 Por auto del 2 de julio de 2024, el magistrado ponente en primera instancia avocó el conocimiento de la acción de cumplimiento, ordenó la notificación de la accionadas.
Igualmente, vinculó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público. 1.3.2. Intervenciones 1.3.2.1. Fiduprevisora S.A.6 Como punto de partida de su exposición, explicó sobre los antecedentes y naturaleza jurídica del FNGRD, para indicar que el ordenador del gasto es la UNGRD. Frente a las competencias en materia contractual, trajo a colación lo dispuesto en el artículo 17 del Manual de Contratación del FNGRD7, a partir del cual se establece que: «[…] la elaboración de los tramites contractuales por parte de la Fiduprevisora obedece exclusivamente a lo instruido por la UNGRD durante la etapa contractual y que se desarrolla de conformidad a lo instruido por dicha entidad, sin que se puedan tomar atribuciones por parte de la Fiduciaria de incluir o cambiar las condiciones establecidas en los documentos precontractuales.» Asimismo, refirió el artículo 21 del manual de contratación del FNGRD8, para indicar que la obligación en cabeza de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del patrimonio autónomo FNGRD, se contrae a la publicidad desde el cierre de la etapa contractual y hasta la post-contractual.
Con base en lo anterior, precisó que ha dado cabal cumplimiento a las normas que le imponen la obligación de publicar los documentos relacionados con la actividad contractual. 5 Índice 4 de Samai. Cuaderno de primera instancia 6 Índice 9 de Samai. Cuaderno de primera instancia 7 De acuerdo con lo previsto en el presente Manual, corresponde a la UNGRD la ordenación del gasto de todos los contratos o convenios celebrados por el FNGRD; y a FIDUPREVISORA S.A., la celebración de todos los instrumentos atinentes al cumplimiento de cada etapa que integra la gestión contractual, en su calidad de representante legal y administrador del FNGRD 8 El FNGRD establecerá los mecanismos para garantizar la publicidad de las gestiones contractuales que se realicen con cargo a los recursos del patrimonio autónomo.
Para el efecto, deberá adelantar las acciones para la publicación de los contratos a través del Sistema Electrónico de Contratación Pública—SECOP. En todo caso, para los efectos atientes al cumplimiento de la presente disposición, será responsabilidad de la UNGRD la publicación de todos los instrumentos referentes a la etapa pre-contractual de la gestión en sistema dispuesto para el efecto, y de FIDUPREVISORA, la de publicar desde la etapa contractual hasta la post contractual, entiéndase esta como liquidación y cierre, inclusive los contratos que se celebraren a través de dicho sistema.
Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandados: Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y otro Radicado: 25000-23-41-000-2024-01213-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.2.2. UNGRD9 Explicó que todo proceso de contratación en el que se encuentra involucrado el FNGRD se realiza por conducto de la Fiduprevisora S.A., por lo que indicó que no tiene la obligación de publicar los contratos que celebra la sociedad fiduciaria.
Informó el paso a paso que recorren los contratos que se celebran, para indicar que, una vez se cuenta con la documentación correspondiente, se imparte la instrucción a la fiduciaria para que proceda a la elaboración y suscripción del contrato. Por lo anterior, realizó la siguiente precisión: 1. La generación del vínculo contractual se da con el Patrimonio Autónomo, representado por Fiduprevisora, y no con la UNGRD como entidad pública. 2.
La creación de la Entidad parte de su identificación, incluido el NIT, el cual es abiertamente distinto entre patrimonios y el de la UNGRD. 3. La UNGRD en su rol de ordenadora del gasto, determina la necesidad a satisfacer, estructura la documentación previa (conforme determina la Ley 1523 de 2012) e instruye a Fiduprevisora la celebración del negocio jurídico. 4.
El ordenador del gasto no es quien tiene la facultad de firmar el contrato, sino que debe ser el representante legal del patrimonio autónomo. Precisó que, con base en el manual de contratación pertinente, el FNGRD, cuya vocera y administradora es la fiduciaria, es la que tiene el deber de garantizar la publicidad de los documentos relacionados con gestión contractual, por lo que la UNGRD ha adelantado acciones para lograr el cumplimiento de la normativa. 1.4.
Sentencia de primera instancia10 El a quo, luego de agotadas las etapas procesales para este tipo de asuntos, dictó sentencia el 30 de julio de 2024, en la que resolvió:
SEGUNDO: ORDENAR a la UNGRD y a la Fiduprevisora, deber que se asigna en cabeza de sus respectivos Directores o Jefes de entidad quienes tienen la obligación de cumplir, que procedan a la publicación de la totalidad de la actividad contractual, en todas sus etapas, que se haya realizado desde el 18 de julio de 2022 inclusive, con cargo a los recursos de la Unidad y del FNGRD e incluyan todos los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratistas, contratantes, supervisores o interventores, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la poscontractual; lo deben hacer en un término máximo e improrrogable de dos (2) meses en la plataforma SECOP II, tal como lo ordenan las disposiciones incumplidas, sin más dilaciones; y también deben proceder a la publicación inmediata en la misma forma que se acaba de ordenar, de toda la actividad contractual en todas sus etapas, que realicen a partir de la fecha de notificación de esta sentencia. 9 Índice 15 de Samai.
Cuaderno de primera instancia 10 Índice 22 de Samai. Cuaderno de primera instancia Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandados: Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y otro Radicado: 25000-23-41-000-2024-01213-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C las normas sobre las que versó la demanda contienen mandatos susceptibles de cumplimiento, los cuales, con base en las intervenciones de las accionadas, han sido desconocidos.
Al respecto, indicó lo siguiente: Revisados de nuevo los pronunciamientos de las entidades demandadas en sus escritos de contestación, se observa que ambas reconocen la existencia de la obligación de publicidad a su cargo; sin embargo, también reconocen de manera explícita que dicho mandato no está siendo atendido en debida forma, fundamentados en aspectos competenciales y temporales. […] Con lo anterior se determina que en efecto, hay omisión en la labor de publicación de la actividad contractual a cargo de la UNGRD y la Fiduprevisora en la plataforma SECOP y que no hay coordinación ni unidad de criterio entre ambas entidades, lo que deriva no solo en incumplimiento sino en desconocimiento de los principios de publicidad y transparencia que se debe acreditar en la contratación con dineros públicos.
La anterior decisión se notificó a las partes e intervinientes mediante Oficios 18688 al 18692 del 5 de agosto de 202411. 1.5. Impugnaciones 1.5.1. Fiduprevisora S.A.12 Explicó que, conforme se colige del manual de contratación del FNGRD, la competencia de la entidad se circunscribe a las directrices que para tal efecto imparte la UNGRD, lo cual, reitera, imposibilita introducir modificaciones a las condiciones fijadas por las partes.
Alegó que la entidad ha procurado dar cumplimiento a las disposiciones legales que rigen la materia, por lo que solicita; por un lado, que se modifique la decisión en el sentido de que se puntualicen las competencias en cabeza de las entidades conforme el citado manual; y, por otro lado, que el plazo establecido en la decisión se amplíe a seis meses, pues, es necesario adelantar mesas de trabajo entre ambas instituciones para consolidar toda la actividad contractual. 1.5.2.
UNGRD13 Reiteró que en el presente asunto la UNGRD ha adelantado las acciones pertinentes para lograr el cumplimiento de las normas objeto de la pretensión; no obstante, atribuye la falta de información en la plataforma SECOP II a la conducta de la Fiduprevisora S.A., para lo cual reiteró lo siguiente: 11 Índice 18 de Samai. Cuaderno de primera instancia 12 Índice 19 de Samai.
Cuaderno de primera instancia 13 Índice 20 de Samai. Cuaderno de primera instancia Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandados: Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y otro Radicado: 25000-23-41-000-2024-01213-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4) Se evidencia que aun cuando el Ordenador del Gasto instruye y remite la comunicación escrita, acompañada con la totalidad de los documentos que hacen parte del proceso de selección y/o contratación, la Fiduciaria publica los contratos bajo su discrecionalidad en la modalidad de “Régimen Especial” (a manera de repositorio) para la plataforma SECOP II, y para SECOP I están publicando a través de la Modalidad de Contratación Directa (Ley 1150 de 2007); y para las dos plataformas están adjuntando solo el documento de la minuta del contrato o convenio, y para algunos casos en el mismo archivo se encuentra adjunto la aprobación de la póliza y la póliza. 5) Así mismo se puede ver que la cuenta para la plataforma SECOP II, en la que se está realizando la publicación de algunos contratos, está bajo el nombre de la Fiduciaria la Previsora S.A. con NIT 860.525.148-5; y no bajo el nombre de Patrimonio Autónomo FNGRD – Fiduprevisora con NIT 900.978.341-9.
Esto hace que bajo este usuario no se encuentre solo la contratación de aquellos contratos con recursos del FNGRD, si no que se esté mezclado con contratos de funcionamiento directo de la Fiduciaria y de otros negocios fiduciarios.14 Asimismo, resaltó que se han adelantado mesas de trabajo entre las entidades con el acompañamiento de Colombia Compra Eficiente, el cual dio lugar a un cronograma de capacitaciones.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por la Fiduprevisora S.A. y la UNGRD contra la sentencia de primera instancia del 30 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º de la Ley 393 de 1997, 10, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las «apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de primera instancia, que accedió a la pretensión de cumplimiento. Para lo cual se resolverán, en su estricto orden, los siguientes problemas jurídicos: • ¿Se cumplió con la constitución de renuencia de las autoridades demandadas frente a las disposiciones invocadas como incumplidas, correspondientes al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, y el artículo 21 de la Resolución 532 del 10 de septiembre de 2020 de la UNGRD? 14 Transcripción original del texto con posibles errores Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandados: Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y otro Radicado: 25000-23-41-000-2024-01213-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • ¿Se superan los requisitos de procedencia de la acción de cumplimiento? En caso de ser afirmativas las respuestas, se deberá absolver el siguiente planteamiento: • ¿La UNGRD y la Fiduprevisora S.A. se encuentran en la obligación de acatar las disposiciones legales indicadas, en cuyo caso deben realizar la publicación de la actividad contractual del FNGRD en el SECOP II? 2.3.
Razones jurídicas de la decisión A efectos de resolver tales, resulta pertinente abordar los siguientes temas: i) naturaleza de la acción de cumplimiento, ii) el estudio del requisito de renuencia, y iii) el caso concreto. 2.3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política; como un mecanismo para que toda persona pueda, «acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». En igual sentido, el artículo 1.° de la Ley 393 de 1997 precisa que, «[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos».
Colombia es un Estado Social de Derecho, y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado, logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.
De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar a las autoridades o los particulares que ejercen funciones públicas, ante el inminente incumplimiento; la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional «el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandados: Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y otro Radicado: 25000-23-41-000-2024-01213-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo» (subrayado por fuera del texto).
Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que, se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: a. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1.º)15 b. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8.º). c. El artículo 8.° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable», caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. d. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela; o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (art. 9.º). 2.3.2.
De la renuencia El inciso segundo del artículo 8.° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5.° del artículo 10 ibidem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a las entidades accionadas en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud; de esta manera, quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento 15 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.
Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandados: Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y otro Radicado: 25000-23-41-000-2024-01213-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, esta Sección ha señalado que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos [16] (Negrillas fuera de texto).
Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la accionada, antes de instaurar la demanda. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»17, ya que no se ha dado por demostrado su agotamiento cuando la petición «tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».
Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, «resulte contraria al querer del ciudadano»18 16 [En la providencia se citó «Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.
ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla»] 17 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 18 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2016-02003-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690-01 (ACU);
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001- 23-33-000-2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandados: Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y otro Radicado: 25000-23-41-000-2024-01213-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, con la demanda se aportó la copia del requerimiento radicado ante la UNGRD y la Fiduprevisora S.A., del 17 de mayo de 2024 en el que se lee lo siguiente: Se solicita a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (UGNRD) y a la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A cumplir con su deber legal y administrativo de publicar la actividad contractual del Fondo Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II), respecto de las actividades de respuesta, rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre, calamidad pública o similar naturaleza, en los términos del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 y del artículo 21 de la Resolución No. 0532 del 10 de septiembre de 2020 proferida por la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (UGNRD).
Asimismo, se encuentra demostrado que la Fiduprevisora S.A., mediante oficio 20241041002049061 del 13 de junio de 2024 dio respuesta a la anterior solicitud en estos términos: No obstante, con el ánimo de dar claridad respecto de la petición, precisamos que, de acuerdo con la entrada en vigencia del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, es decir, de aquellos contratos celebrados con posterioridad al 18 de julio de 2022, de acuerdo con lo definido en la Circular No. 002 del 2022 expedida por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, desde la Fiduciaria se han adelantado las actividades correspondientes a la publicación de los contratos celebrados a partir de la fecha enunciada.
Por su parte, la UNGRD mediante comunicado del 25 de junio de 2024 dio respuesta a la constitución en renuencia del actor, en la que puso de presente que la entidad estaba adelantando las actividades pertinentes para garantizar la publicidad de los contratos en los términos solicitados. No obstante, de los anexos de la respuesta, se echa de menos prueba alguna que permita inferir que efectivamente la UNGRD remitió dicha respuesta a la accionante.
Conforme lo expuesto, la Sala colige que en el presente asunto se encuentra satisfecho el requisito de renuencia, en los términos de que trata el artículo 8 de la Ley 393 de 1997. 2.3.3. Caso concreto Como punto de partida, la Sala debe traer a colación las disposiciones sobre las cuales recae la pretensión de la demandante, en ese sentido, se itera, la actora busca que se ordene a la UNGRD y a la Fiduprevisora S.A., el acatamiento del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, y el artículo 21 de la Resolución 532 del 10 de septiembre de 2020.
Tales disposiciones establecen lo siguiente: Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandados: Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y otro Radicado: 25000-23-41-000-2024-01213-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II) o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual.
A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido. Artículo 21. Publicidad El FNGRD establecerá́ los mecanismos para garantizar la publicidad de las gestiones contractuales que se realicen con cargo a los recursos del patrimonio autónomo.
Para el efecto, deberá adelantar las acciones para la publicación de los contratos a través del Sistema Electrónico de Contratación Pública— SECOP. En todo caso, para los efectos atientes al cumplimiento de la presente disposición, será́ responsabilidad de la UNGRD la publicación de todos los instrumentos referentes a la etapa pre-contractual de la gestión en sistema dispuesto para el efecto, y de FIDUPREVISORA, la de publicar desde la etapa contractual hasta la post contractual, entiéndase esta como liquidación y cierre, inclusive los contratos que se celebraren a través de dicho sistema.
Frente a las anteriores disposiciones, como punto de partida se tiene que se trata de una ley y un acto administrativo, los cuales son susceptibles de la acción de cumplimiento en los términos del artículo 1° de la Ley 393 de 1997. Asimismo, las citadas normas se encuentran vigentes, pues, no existe otra disposición legal o decisión judicial que las haya removido del ordenamiento jurídico.
Por otra parte, tampoco se evidencia la existencia de otro mecanismo judicial que permita al demandante obtener el cabal acatamiento de la disposición citada; en igual sentido, el debate que se plantea en esta instancia no es susceptible de ser ventilado a través de la acción de tutela, toda vez que no se ven involucrados derechos fundamentales. 2.3.3.1.
Sobre la existencia de un mandato La obligación consignada en los artículos 13 de la Ley 1150 de 2007 y 21 de la Resolución 532 del 10 de septiembre de 2020 constituye un deber imperativo, expreso e inobjetable; aunado que la UNGRD y la Fiduprevisora S.A., son los encargados del cumplimiento de ésta, pues ambas se encuentran en el deber de publicar la actividad contractual del FNGRD.
Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandados: Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y otro Radicado: 25000-23-41-000-2024-01213-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, frente a la exigibilidad del mandato, cuando no se encuentra expresamente establecido en la norma el plazo para su cumplimiento, la Corte Constitucional en la sentencia SU- 386 de 2023, precisó: « 51.
En términos generales, el incumplimiento tiene lugar a partir de una omisión de la administración. (…) 52. Así, las manifestaciones del incumplimiento de la administración pueden materializarse a través de su inacción o de una acción que manifiesta ineficiencia o evasión de la administración en el cumplimiento de sus deberes. 53.
Ahora bien, ¿cuándo es posible afirmar que se presenta el incumplimiento de un deber jurídico, consagrado en una ley o un acto administrativo, por parte de la administración? Lo primero que ha de precisarse es que ni la Constitución ni la Ley 393 de 1997 exigen la fijación de un término o plazo para la ejecución de un deber contenido en una ley o acto administrativo por parte del obligado para que sea posible exigir su cumplimiento a través de la acción de cumplimiento y, en consecuencia, tampoco es a partir de un plazo que habría de establecerse cuándo el obligado se encuentra en mora. 54.
La Corte ha precisado que la constatación de la inactividad estatal es una labor que corresponde apreciar al juez caso por caso19, atendiendo a las diferentes modalidades que puede revestir un deber señalado en la ley o contenido en un acto administrativo. Y dicho deber puede haber sido definido por la norma teniendo en cuenta circunstancias de tiempo, modo o lugar, que tienen un peso y una relevancia diferente en cada caso concreto.
De manera que la orden que imparta el juez ha de corresponder a la modalidad del deber omitido20. Siguiendo lo expuesto, esta Sala concluyó21: 129. En tal sentido, se considera que, ante la omisión de un plazo o de una condición que de acaecer permitan verificar la exigibilidad de la norma cuyo acatamiento se solicita, será el juez quien caso por caso determine el alcance de la obligación «atendiendo a las diferentes modalidades que puede revestir»22.Para ello, podrá valerse del escrito de constitución en renuencia (requisito de procedibilidad) y de la respuesta que proporcione la entidad accionada para delimitar y precisar el alcance de la obligación incumplida, así como las circunstancias de tiempo modo y lugar, de conformidad con lo señalado por el alto tribunal. 130.
De ahí, que el mandato previsto en la ley o en el acto administrativo no tiene que consistir en una obligación clara, expresa y exigible, bastara con que se trate de un deber imperativo, expreso e inobjetable. Considerar que, si el precepto no tiene todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar no puede ser exigible para el sujeto pasivo de la obligación, implicaría aceptar que las disposiciones son ineficaces desde todo punto de vista y por tanto no podrían ser enjuiciables vía acción de cumplimiento. 131.
Esto a su vez, supondría ir en contra del espíritu del constituyente quien estatuyo en el artículo 87 de la Carta, una acción que le permita a toda persona solicitar la realización efectiva de los mandatos señalados en las leyes y los actos administrativos ante cualquier autoridad, para «hacerle frente a las omisiones de las autoridades públicas, y de los particulares que ejerzan funciones públicas, en el 19 Corte Constitucional C-1194 de 2001, C-157 de 1998. 20 Corte Constitucional C-1194 de 2001. 21 Consejo de Estado, Sección Quinta;
Sentencia del 25 de enero de 2024; Exp. 25000-23-41-000- 2022-00243-01. MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. 22 Corte Constitucional, Sentencia SU- 386 de 2023. Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandados: Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y otro Radicado: 25000-23-41-000-2024-01213-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejercicio de toda actividad jurídica o material, legalmente debida y cuya ejecución sea posible de realizar»23. 132.
De manera que, entender que un precepto no pueda ser exigible por la falta de rigor o técnica legislativa, además de desatender los fines Estado Social de Derecho, conminaría a las autoridades con potestad legislativa y reglamentaria a proferir mandatos ambiguos de imposible ejecución. Por otra parte, de los escritos de contestación e impugnación presentadas por las accionadas, tal como lo consideró el juez de primera instancia, la UNGRD y la Fiduprevisora S.A., no niegan ni desconocen la existencia de la obligación; por el contrario, han puesto de presente una serie de diferencias entre una y otra, lo cual ha conllevado que el registro de la información establecida en las normas no se haya efectuado.
Al respecto, el artículo 21 del manual de contratación del FNGRD establece de manera clara e irrefutable que es competencia de la UNGRD «[…]la publicación de todos los instrumentos referentes a la etapa pre-contractual de la gestión […]»; mientras que la Fiduprevisora S.A., «[…] la de publicar desde la etapa contractual hasta la post contractual, entiéndase esta como liquidación y cierre, inclusive los contratos que se celebraren a través de dicho sistema.» De manera que, es claro que ambas entidades han desconocido su deber de registro de la información y documentación en la plataforma SECOP II, lo cual impone confirmar la decisión de primera instancia. En lo que atañe al argumento de acciones tendientes al cumplimiento de la norma, como lo alegaron en sus escritos de impugnación, basta indicar que en materia de acciones de cumplimiento no existe una zona de cumplimiento parcial en la que se analicen las buenas gestiones o intenciones de las entidades, sino que se pretende lograr el resultado establecido en la ley o acto administrativo correspondiente.
Finalmente, frente a la solicitud de la Fiduprevisora S.A., traducida en que el plazo para el cumplimiento de la norma sea modificado, pasando de dos a seis meses, se estima procedente acceder a dicho pedimento, pues, resulta razonable el argumento expuesto en su oportunidad por la entidad, esto es que se están adelantado una serie de reuniones entre las entidades con miras a conjurar la presente situación, en las que se encuentra participando activamente la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente (ANCP - CCE).
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 23 Ramelli Arteaga, A. 2000. La acción de cumplimiento: ¿Un instrumento jurídico al servicio del Estado social de derecho en Colombia? Revista derecho del Estado. 8 (jun. 2000), 85–125.
Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandados: Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y otro Radicado: 25000-23-41-000-2024-01213-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia del 30 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en el sentido de conceder un término de seis (6) meses a la UNGRD y a la Fiduprevisora, para el cumplimiento de la norma.
En todo lo demás se CONFIRMA la anterior decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme la presente decisión, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.