CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 110010315000202204221 01 Actor: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA) Temas: SUBSIDIARIEDAD – No se cumple porque el tutelante contó con un mecanismo eficaz e idóneo para obtener la entrega de los documentos solicitados, pero no hizo uso en la oportunidad prevista para ello.

Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte tutelante contra la sentencia de 1° de septiembre de 2022, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado rechazó por improcedente el amparo solicitado1. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 1° de agosto de 2022, el señor José Manuel Abuchaibe Escolar, actuando en nombre propio, instauró demanda de tutela contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales de petición, de información, al debido proceso, a la igualdad y a “participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”. 2.

Hechos relevantes y fundamentos de la demanda de tutela El tutelante le solicitó a la Registraduría Nacional del Estado Civil que le suministrara copia de los formularios E-11 que debieron ser escaneados para su 1 Que ingresó para fallo el 20 de febrero de 2023. Radicación: 110010315000202204221 01 Actor: José Manuel Abuchaibe Escolar Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) publicación en todas las mesas que funcionaron para la elección de senadores de la República, tal como lo dispuso la Resolución No. 1706 de 2019 “Por medio de la cual se dictan medidas para garantizar la transparencia de los Escrutinios, el uso eficiente de los recursos públicos destinados al proceso electoral”.

El 10 de mayo de 2022, mediante oficio RDE-DCE-6733, se le informó que no era viable emitir copia de los formularios, porque “contienen datos sensibles, incluidas las reseñas dactilares, cuya transmisión de información requiere permiso del titular a tener el carácter de reservada según el artículo 213 del Código Electoral”. Posteriormente, con ocasión de la reiteración de la petición, se expidió el oficio RDE-DCE-7258 del 23 de mayo de 2022, en el que se insistió en la no viabilidad de emitir copia de los documentos electorales solicitados, porque “se encuentran bajo la custodia de la Registraduría Nacional del Estado Civil, y serán suministrados a la autoridad judicial que los requiera para el cumplimiento de sus funciones (Fiscalía General de la Nación, o bien el operador judicial a cargo de nulidades electorales)”.

Dijo que, en esa respuesta, la Registraduría Nacional del Estado Civil omitió pronunciarse sobre la Resolución 1706 de 2019 y el fallo del Consejo de Estado del 6 de febrero de 2022 (radicado No. 201900032 00), de lo cual se desprende que “los E-11 no tienen ninguna restricción para ser publicados y entregados a quienes queremos indagar sobre la verdad electoral de lo sucedido en las elecciones al Congreso”.

El 23 de junio de 2022, se promovió el recurso de insistencia frente a la solicitud de los formularios E-11. Mediante providencia del 22 de julio de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, rechazó por improcedente el recurso de insistencia, tras considerar que se interpuso por fuera del término legal.

La parte demandante alega que la negativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil vulnera el derecho al debido proceso, porque impide que se acceda “a una información que nos permita investigar los posibles fraudes que hayan existido”. 2 Radicación: 110010315000202204221 01 Actor: José Manuel Abuchaibe Escolar Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Adujo que la entidad accionada no tiene fundamento legal para negar la entrega de los formularios E-11, porque se solicitaron en atención a lo establecido en la Resolución 1706 de 2019, la que tiene presunción de legalidad según el fallo del Consejo de Estado y, por ende, “debe ser acatada por los funcionarios electorales y especialmente por el señor Registrador Nacional, en el sentido de publicar a la mayor brevedad, las imágenes y los archivos planos del formulario E-11 ACTA DE INSTALACIÓN Y REGISTRO GENERAL DE VOTANTES de todas las zonas, puestos y mesas de la circunscripción electoral Nacional”. 3.

Trámite en primera instancia 3.1. La demanda de tutela se presentó ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras, el que, mediante providencia de 2 de agosto de 2022, la remitió al Consejo de Estado, bajo el argumento de que, aunque la demanda se promovió contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, también se hace referencia a la providencia mediante la cual se resolvió el recurso de insistencia. Efectuado el respectivo reparto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por medio de auto del 8 de agosto de 2022, admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A. 3.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A indicó que, si bien es cierto que en la demanda de tutela se trascribió la decisión mediante la que se rechazó por improcedente el recurso de insistencia, también lo es que no se atribuyó ni se sustentó la configuración de uno de los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que evidencia que la tutela “va dirigida únicamente a la Registraduría Nacional del Estado Civil, pero no a actuación u omisión alguna de la sentencia”.

Sin perjuicio de lo anterior, señaló que su decisión se fundamentó en el hecho de que el recurso de insistencia se interpuso por fuera del término legal establecido en el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015 y, en ese sentido, “la falta de diligencia de la parte interesada en las actuaciones que le competen al no hacer uso de los 3 Radicación: 110010315000202204221 01 Actor: José Manuel Abuchaibe Escolar Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) recursos en término legal, no puede considerarse como vulneración alguna de derechos fundamentales”.

Por lo anterior, el tribunal solicitó que se le desvinculara de la presente actuación o, en su defecto, se declarara la improcedencia del amparo solicitado por no cumplirse los requisitos generales ni específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 3.3. La Registraduría Nacional del Estado Civil guardó silencio. 4.

La sentencia de primera instancia Mediante fallo del 1° de septiembre de 2022, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, rechazó por improcedente el amparo solicitado, tras considerar que el tutelante tenía a su alcance otro medio de defensa para acceder a la información que solicita, catalogada como reservada por la entidad y no lo ejerció de manera oportuna, pues interpuso el recurso de insistencia de manera extemporánea.

En ese sentido, concluyó que no es dable que, a través de la acción de tutela, “pretenda subsanar la desidia en el ejercicio de dicho mecanismo”. Agregó que debía tenerse en cuenta que el tutelante no expuso en la demanda de tutela una razón encaminada a justificar la tardanza en la interposición del recurso de insistencia previsto en el artículo 26 del CPACA, sino que se limitó a reiterar lo expuesto ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resuelto en esa oportunidad.

Finalmente, señaló que la actuación también resulta improcedente porque frente a la sentencia del 22 de julio de 2022 no se formuló reproche alguno. 5. La impugnación La anterior sentencia fue impugnada por el tutelante, quien alegó que es “contraria a las garantías que conforman el debido proceso”, toda vez que la acción de tutela es el mecanismo judicial mediante el cual se le puede ordenar a la Registraduría Nacional del Estado Civil la entrega o publicación de los documentos solicitados. 4 Radicación: 110010315000202204221 01 Actor: José Manuel Abuchaibe Escolar Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) De otra parte, el señor Abuchaibe Escolar reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela en los que fundamentó la vulneración de sus derechos fundamentales.

II. C O N S I D E R A C I O N E S El señor José Manuel Abuchaibe Escolar pretende que se amparen sus derechos fundamentales de petición, de información, al debido proceso, a la igualdad y a “participar en la conformación, ejercicio y control del poder político” y, como consecuencia, se ordene a la Registraduría Nacional del Estado Civil que suministre “copia de los formularios E-11, que debieron ser escaneados para su publicación, de todas las mesas que funcionaron para elección de Senadores de la República”.

La Subsección considera que, como lo concluyó el juez de primera instancia, no se cumple el requisito de la subsidiariedad, en relación con el cual, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991.

En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que, el principio de la subsidiariedad, pretende asegurar, entre otras cosas, que el mecanismo constitucional no sea considerado una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace los previstos por el legislado ni “un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios”2.

En el presente asunto, la Sala considera que lo pretendido por el tutelante es corregir la omisión en la que incurrió al no presentar, dentro de la oportunidad 2 Sentencia T-735 de 17 de octubre de 2013, M.P. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 5 Radicación: 110010315000202204221 01 Actor: José Manuel Abuchaibe Escolar Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) prevista por el artículo 263 de la Ley 1437 de 2011, el recurso de insistencia con el que contaba para acceder a los formularios respecto de los cuales la Registraduría Nacional del Estado Civil invoca reserva legal.

Lo anterior se evidencia, si se tiene en cuenta que, aunque se alegó la vulneración de derechos fundamentales, lo que se busca es que el juez constitucional defina si los formularios solicitados constituyen o no información reservada –en los términos de la Resolución 1706 de 2019 y el fallo del Consejo de Estado del 6 de febrero de 2022 (radicado No. 11001032800201900032 00)–, cuestión que podía ser definida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, si se hubiera promovido, como debió ser, el recurso de insistencia en el término previsto para ello.

Así las cosas, la Sala considera que el ejercicio extemporáneo de los mecanismos dispuestos por el legislador para obtener el fin perseguido por el señor José Manuel Abuchaibe Escolar torna improcedente el amparo solicitado, pues, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, la acción de tutela “no es un medio que remedie los desaciertos procesales de las partes”4.

De otra parte, la Sala advierte que a la decisión del 22 de julio de 2022 -por la cual se rechazó por improcedente el recurso de insistencia- no se le atribuyó la configuración de alguno de los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencia judicial. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 31 de mayo de 2018, exp. 25000-23-42-000-2018-00580-01(AC), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 ARTÍCULO

26. INSISTENCIA DEL SOLICITANTE EN CASO DE RESERVA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada.

Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos: 1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente. 2.

Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo.

PARÁGRAFO. El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella. 6 Radicación: 110010315000202204221 01 Actor: José Manuel Abuchaibe Escolar Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Por lo expuesto, la Subsección confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 1° de septiembre de 2022, por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 7