Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2012-00249-01 (0963-2021) Demandante: Julián Andrés Rivera Delgado Demandado: Contraloría Departamental del Valle del Cauca y Departamento del Valle del Cauca Temas: Empleado de libre nombramiento y remoción. Renuncia protocolaria.

Caducidad. Falta de competencia. Funcionario de hecho. MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra la sentencia proferida el quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones e impuso costas a la parte demandante.

ANTECEDENTES El señor Julián Andrés Rivera Delgado presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 227 del 16 de marzo de 2012, por medio de la cual la contralora departamental del Valle del Cauca (E) aceptó la renuncia presentada por el señor Julián Andrés Rivera Delgado al cargo de jefe de la oficina asesora jurídica de la entidad.

De forma subsidiaria: Que se inaplique en el caso la Resolución 208 del 12 de marzo de 2012, por medio de la cual el contralor departamental del Valle del Cauca encargó a la señora Elizabeth Mercedes Narváez Aguirre en su cargo y, en consecuencia, que se Radicación: 76001-23-33-000-2012-00249-01 (0963-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 declare la nulidad de la Resolución 227 del 16 de marzo de 2012.

Que se inaplique en el caso el artículo 14 de la Resolución 100.28.02 017 del 22 de septiembre de 2006, que ajustó el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la entidad y la Resolución 208 del 12 de marzo de 2012. En consecuencia, que se declare la nulidad de la Resolución 227 del 16 de marzo de 2012. Que se declare la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 208 del 12 de marzo de 2012, con fundamento en la vigencia de la Ordenanza 344 del 5 de marzo de 2012 y, en consecuencia, que se declare la nulidad de la Resolución 227 del 16 de marzo de 2012.

Que se declare la nulidad de las resoluciones 208 del 12 de marzo y 227 del 16 de marzo de 2012. Que se declare la nulidad de las Resolución 227 del 16 de marzo de 2012, la Resolución 235 del 16 de marzo de 2012, por medio de la cual se encargó a la señora Rosa Liliana Ogonaga como jefe de la oficina jurídica, y la Resolución 615 del 4 de julio de 2012, que nombra el señor Carlos Marino Zapata Bonilla en el mismo cargo.

Que se declare la nulidad parcial de la Ordenanza 101 del 5 de enero de 2001, la Resolución 100.28.02 017 del 22 de septiembre de 20061; y la nulidad integral de las resoluciones 208 del 12 de marzo y 227 del 16 de marzo de 2012. Que se inapliquen parcialmente en el caso la Ordenanza 101 del 5 de enero de 2001 y la Resolución 100.28.02 017 del 22 de septiembre de 2006.

En consecuencia, que se declare la nulidad de las resoluciones 208 del 12 de marzo y 227 del 16 de marzo de 2012. Que se inapliquen parcialmente en el caso la Ordenanza 101 del 5 de enero de 2001 y las resoluciones 100.28.02 017 del 22 de septiembre de 2006 y 208 del 12 de marzo. En consecuencia, que se declare la nulidad de la Resolución 227 del 16 de marzo de 2012.

Que se inapliquen parcialmente las Ordenanzas 344 de 20122 y 101 del 5 de enero de 2001, al igual que las resoluciones 100.28.02 017 del 22 de septiembre de 2006 y 208 del 12 de marzo. En consecuencia, que se declare la nulidad de la Resolución 227 del 16 de marzo de 2012. 1 Respectivamente, las expresiones: «Suplir las faltas temporales de Contralor Departamental conforme a lo previsto en la Ley 330 de 1996» y «Reemplazar al contralor en faltas temporales». 2 Parágrafo 5.° del artículo 5.

Radicación: 76001-23-33-000-2012-00249-01 (0963-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que, a título de restablecimiento del derecho en virtud de la pretensión principal o cualquiera de las subsidiarias, se condene a reintegrarlo al cargo que ocupaba o a otro de similar o superior jerarquía y a pagarle los salarios, primas, reajustes o emolumentos dejados de percibir entre el retiro y el reintegro, teniendo en cuenta la no solución de continuidad en asuntos prestacionales.

Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, la indexación de las sumas y que se condene la demandada al pago de costas procesales y agencias en derecho.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios en la Contraloría Departamental del Valle del Cauca desde el 31 de marzo de 2008 hasta el 16 de marzo de 2012, donde ocupó los cargos de contralor auxiliar para jurisdicción coactiva, contralor auxiliar para control disciplinario interno, contralor auxiliar para gestión humana y financiera, jefe de la oficina asesora jurídica y secretario general.

Que, en virtud de su desempeño profesional, fue nombrado como jefe de la oficina asesora jurídica mediante Resolución 615 del 2 de julio de 2009. Sin desprenderse de las funciones propias del cargo, fue encargado como contralor auxiliar de gestión humana y financiera y secretario general en diferentes períodos. Que, por solicitud previa de la señora Edith Paz Cano (contralora auxiliar para gestión humana y financiera de la época), el 17 de enero de 2012 los funcionarios de libre nombramiento y remoción presentaron su renuncia al cargo en virtud del nombramiento y posesión del nuevo contralor departamental.

Precisó que este último requirió todas las renuncias sin fecha o condicionamientos y que no se entregaría constancia de recibido. Que la renuncia del demandante no fue tramitada conforme con al procedimiento de gestión documental de la entidad. Que el señor Adolfo Weybar Sinisterra Bonilla, «nuevo» contralor departamental, se «autocomisionó» para asistir al Congreso Nacional y Asamblea General Ordinaria del Consejo Nacional de Contralores, llevado a término en la ciudad de Cartagena durante los días 14, 15, 16 y 17 de marzo de 2012 y encargó a la señora Elizabeth Narváez durante el término de la comisión. Que la señora Elizabeth Narváez expidió la Resolución 227 del 16 de marzo de 2012, que aceptó la renuncia del demandante, quien desempeñó sus funciones hasta el mismo día al ser notificado de la decisión y que solo se realizó el pago de Radicación: 76001-23-33-000-2012-00249-01 (0963-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 las prestaciones sociales propias del retiro del servicio hasta 4 meses después de radicada su solicitud.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Que el acto demandado vulneró los artículos 2, 6, 25, 26, 29, 53, 83, 93, 94, 121, 122, 123 y 209 de la Constitución Política; 5, 8 y 9 de la Ley 330 de 1996; 18, 22, 23, 24, 25, 27 del Decreto 2400 de 1968; 22, 23, 34, 35, 58, 79 a 81, 105, 110 a 115 y 121 del del Decreto 1950 de 1973; 41 de la Ley 909 de 2004; 2 de la Ordenanza 228 de 2007 y 6 de la Ordenanza 344 de 2012.

En el concepto de violación se adujo que el acto acusado se encuentra viciado por desconocimiento de las normas en que debía fundarse, falta de competencia, expedición irregular, desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, desviación de poder y falsa motivación, argumentando ocho cargos diferenciados: Que el encargo procede cuando existe una vacante temporal o definitiva de un cargo público, presupuesto que no se configura cuando un empleado se encuentra en comisión de servicios porque no constituye una forma de provisión de empleos y el funcionario se encuentra, precisamente, ejerciendo sus funciones.

De allí que, durante la visita del contralor al Congreso Nacional y Asamblea General Ordinaria del Consejo Nacional de Contralores no era preciso encargar a la señora Elizabeth Narváez, puesto que el empleo no estaba vacante temporalmente. Por lo anterior, que esta no era competente para emitir el acto cuestionado. Que, de aceptarse una eventual «vacancia temporal», el artículo 5 de la Ley 330 de 1996 prevé que esta debe llenarse por el subcontralor o el contralor auxiliar, es decir, conforme con lo dispuesto la planta de personal, la entonces contralora auxiliar: la señora Rosmery Castrillón. Que el manual de funciones y competencias laborales y el acto por medio del cual fue adoptado, Resolución 100-28.02017 del 22 de septiembre de 2006, fueron derogados por la Ordenanza 344 del 5 de marzo de 2012 y la Resolución 100- 28.02.006 de 2012.

Aquellos incluían en el propósito general del secretario general suplir las vacancias temporales del contralor departamental, de allí que eran ilegales por vulnerar lo previsto en el artículo 5 de la Ley 330 de 1996, por lo que debían inaplicarse, como ocurrió en otras oportunidades. Que, nuevamente, de aceptarse la «vacancia temporal», debía tenerse en cuenta el artículo 6 de la Ordenanza 344 del 5 de marzo de 2012, que modificó la planta de personal de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca y creó el empleo de «subcontralor».

De modo que, como esta se expidió con posterioridad al acto administrativo de encargo (Resolución 208 del 12 de marzo de 2012), se concluye que el mismo perdió fuerza ejecutoria por desaparecer los fundamentos de hecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00249-01 (0963-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 y de derecho en que se apoyaba, pues la entonces secretaria general ya no ocupaba el cargo de mayor jerarquía después del contralor, sino el subcontralor.

Que la regulación «vigente» proscribe a los nominadores la solicitud de renuncias en blanco o sin fecha determinada, proceder del contralor departamental en apoyo de la contralora auxiliar de gestión humana. Que prueba de ello es que las renuncias no se tramitaron por los sistemas oficiales de gestión documental el mismo día que fueron exigidas y presentadas (17 de enero de 2012), sino que fueron ingresadas al sistema en días posteriores y de forma paulatina.

Que el acto administrativo fue falsamente motivad porque el móvil de su expedición fue la renuncia presentada por el demandante el 13 de marzo de 2012 mediante oficio CACCI 2913 del 13 de marzo de 2012, lo que no es cierto ni exacto. Que, conforme con el artículo 113 del Decreto 1950 de 1973, vencido el término de 30 días sin que el nominador se pronuncie sobre la renuncia, el funcionario dimitente podrá separase del cargo sin que se considere abandono del cargo o continuar en el desempeño del mismo, dejando sin efectos la renuncia. Que, como esta se presentó el 17 de enero de 2012 y se aceptó por fuera del plazo legal, entonces el demandante tenía derecho a continuar ocupando el cargo.

Que la decisión de renunciar no fue libre y espontánea. Además, que el retiro del demandante no se fundó en una mejora del servicio, pues la dependencia requería de personal ante la alta carga de trabajo y, una vez aceptada la renuncia, el empleo fue provisto en encargo con una funcionaria que no contaba con la misma hoja de vida. Que las actuaciones de la entidad vulneraron derechos internacionalmente reconocidos, como la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, prevista en el artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el artículo 4 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, además de la libertad para elegir profesión u oficio.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El 8 de noviembre de 2013 se admitió la demanda. La Contraloría Departamental del Valle del Cauca se opuso a las pretensiones, argumentando que las renuncias no obedecieron a ninguna exigencia u orden del contralor departamental o la contralora auxiliar para la gestión humana y financiera. Sostuvo: Que, con fundamento en la Sentencia C-60 de 1998, el inciso 2.° del artículo 5 de la Ley 330 de 1996, 23 del Decreto 2400 de 1968 y 18 de la Ley 344 de 1996, la secretaria general podía ser encargada como contralora departamental, por lo que Radicación: 76001-23-33-000-2012-00249-01 (0963-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 el acto no fue expedido por funcionario incompetente.

Indicó que el encargo procede para suplir ausencias de los titulares y no exclusivamente vacancias definitivas, lo que sucedió en la Contraloría Departamental para evitar traumatismos y garantizar la continuidad del servicio. Destacó que se trató de un encargo de funciones y no de la provisión de un cargo. Que, teniendo en cuenta las cualidades profesionales del demandante, este era conocedor de la naturaleza de su empleo: de libre nombramiento y remoción, y las implicaciones que esto supone cuando el empleado no pertenece a la entera confianza del nominador.

Que, ante la ausencia del contralor departamental por más de tres días, era usual que se encargaran sus funciones a otro funcionario de la dependencia y no que se delegaran, por lo anterior, si el demandante era el asesor jurídico, debió advertir la irregularidad que ahora sostiene en su favor, denotando un grave incumplimiento de sus funciones.

Que, en cuanto al servidor que debía ser encargado, las ordenanzas vigentes disponían que era pertinente encargar a la secretaria general y que no es cierto que la subcontralora debía ocupar esta posición, pues la doctora Martha Rosmery Castrillón no se había posesionado en dicho cargo cuando se expidió el acto de encargo. Que no existe prueba de que se coaccionó el demandante a renunciar, por el contrario, que se trató de una decisión autónoma, íntima y voluntaria.

Excepcionó ineptitud de la demanda y legalidad del acto acusado y caducidad, argumentando que los actos demandados conforman un acto complejo. El 20 de mayo de 2014 se realizó la audiencia inicial, donde el magistrado ponente declaró probada la excepción de caducidad respecto a la solicitud de nulidad de la Ordenanza 101 de 2001 y la Resolución 100.28.02 017 de 2006.

El 21 de julio y 15 de octubre de 2014 se desarrolló la audiencia de pruebas en la que se ordenó a las partes presentar por escrito sus alegatos de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En sentencia del 15 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones y condenó en costas. Invocó los fundamentos jurídicos de la renuncia como retiro del servicio, diferenció entre el encargo de funciones y el encargo del cargo, sosteniendo que el primero es en realidad una delegación y no la provisión de un empleo y, oficiosamente, declaró la caducidad de las pretensiones en contra de la Resolución 208 del 12 de marzo de 2012, por Radicación: 76001-23-33-000-2012-00249-01 (0963-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 medio de la cual el contralor departamental encargó a la señora Elizabeth Narváez como contralora departamental.

Sostuvo: Que, como no se pretendió la nulidad de la Resolución 199 del 8 de marzo de 2012, es decir, el acto de «auto comisión» del contralor departamental, no se realizaría ningún pronunciamiento sobre el mismo en relación con los cargos de incompetencia. Además, que, en gracia de discusión, si se hubiese demandado, habría operado el fenómeno jurídico de la caducidad.

Que, aun si no estuviera probada la caducidad de la pretensión en contra de la Resolución 208 del 12 de marzo de 2012, a la fecha de expedición de dicho acto administrativo se encontraba vigente la Ordenanza 122 del 10 de agosto de 2001, adoptada por la Resolución 100-28-02017 de 2006, por lo que el orden jerárquico de la época imponía encargar a la secretaria general.

Que, según lo anterior, el examen de legalidad se circunscribe a la Resolución 227 de 2012, por medio de la cual se aceptó la renuncia. Que no se probó la coacción al demandante para presentar la carta de renuncia y, además, que este disponía de amplia trayectoria y experiencia profesional en un cargo directivo, por lo que no se comprende por qué presentaría su renuncia sin fecha y por fuera del sistema de registro de documentación. Que la solicitud o insinuación de renuncia protocolaria no es una conducta ilegal, que le corresponde al demandante probar o acreditar que esta corresponde a una desviación de poder, lo que no logró en el caso porque: i) el buen desempeño de las funciones del empleado saliente no supone un fuero de estabilidad y ii) la persona que lo reemplazó en el cargo (además de cumplir con los requisitos legales) acreditó tener alta experiencia y estudios para ejecutar la labor encomendada.

Que, en cualquier caso, el cargo del demandante era de libre nombramiento y remoción, por lo que el nominador podía integrar su grupo de trabajo con empleados afines y que representen confianza para el desarrollo de las funciones sin obstáculos. Que, las demás pretensiones no cumplen los requisitos de claridad, certeza, especificidad y pertinencia para emitir un pronunciamiento, pues «(…) lo que se observa es que la parte demandante formuló un sin número de pretensiones -que por supuesto- debieron ser objeto de estudio en la admisión de la demanda y su correspondiente adición, que de forma genérica el único fin perseguido es que se acceda a la pretensión principal ya analizada y que por tanto conlleva a denegar todas las pretensiones de la demanda (…)».

Radicación: 76001-23-33-000-2012-00249-01 (0963-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Que, según la tendencia jurisprudencial, conforme con el criterio objetivo valorativo, es preciso condenar a la parte demandante a sufragar los gastos de defensa de la demandada, como las copias de los antecedentes administrativos y la defensa técnica.

EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación manifestando disenso en relación con: i) la condena en costas y agencias en derecho; ii) los cargos relacionados con la falta de competencia y iii) los móviles de nulidad relacionados con la invalidez de las renuncias en blanco, el vencimiento del término de 30 días para pronunciarse y la presentación de la renuncia antes de 13 de marzo de 2012.

Argumentó: Que no se probaron las erogaciones económicas en que debió incurrir la entidad para defender la legalidad del acto administrativo y para la fecha de presentación de la demanda no estaba vigente el criterio objetivo valorativo. Además, que este tipo de decisiones intimida a los trabajadores para demandar al Estado. Que, si bien la Resolución 208 tiene fecha del 12 de marzo de 2012, no existe prueba de que el acto fuera publicado, notificado, comunicado o ejecutado antes del 16 de marzo de 2012.

Por lo tanto, y atendiendo el principio pro homine, el término de caducidad debe contabilizarse desde la fecha en que el actor tuvo conocimiento de la existencia del acto administrativo. Que la comisión del contralor departamental no lo despojó de sus funciones que legal y constitucionalmente desempeñaba, acto que no debía ser demandado, por lo que la censura se circunscribe a las resoluciones 208 y 227 de 2012, respecto de las cuales se solicita la aplicación del precedente jurisprudencial: Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 12 de agosto de 2010. Rad. 68001-23-15-000-2001-01161-01 (0280-2008). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Que el Tribunal en primera instancia desconoció los hechos acordados por las partes y la fijación del litigio en la audiencia inicial, porque, aunque se acordó como hecho exento de prueba que a través de la Resolución 208 de 2012 se encargó a la señora Elizabeth Narváez como contralora departamental, sostuvo que se trató de una delegación de funciones.

Que no se valoraron integralmente las pruebas ni se aplicaron adecuadamente las reglas de la carga probatoria, pues no se estimó probado que, al igual que los demás empleados de libre nombramiento y remoción, la única renuncia presentada por el demandante se realizó el 17 de enero de 2012. Radicación: 76001-23-33-000-2012-00249-01 (0963-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Que no se valoró la prueba trasladada que contiene el acta del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la entidad 03-12 del 13 de junio de 2012, que da a entender que todos los funcionarios de libre nombramiento y remoción presentaron su renuncia el 17 de enero de 2012.

Que no se tuvo en cuenta la contradicción entre la contestación de la demanda y la declaración jurada del entonces contralor departamental, donde se sostiene que existieron dos renuncias, una del 17 de enero de 2012 (que fue «descartada») y otra que finalmente se aceptó, lo que no fue probado debidamente en uso del sistema de información y gestión documental de la entidad.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 16 de abril de 2021 se admitió el recurso de apelación3 y el 7 de julio de 2021 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto4. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación5. La Contraloría Departamental del Valle del Cauca insistió en lo expuesto en la contestación de la demanda, haciendo énfasis en la naturaleza del empleo, el carácter libre y espontáneo de la renuncia y la competencia de la entonces contralora departamental encargada que expidió el acto demandado.

El Departamento del Valle del Cauca manifestó que el demandante no ha prestado sus servicios en favor del Departamento y que este último no expidió ninguno de los actos demandados, aunado a la independencia y autonomía presupuestal y administrativa de las contralorías departamentales, así como su capacidad para ser parte en el proceso, solicitó que se declare de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

El Ministerio Público no emitió concepto de fondo. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Cuestión previa. Advierte la Sala que ningún pronunciamiento se efectuará sobre la naturaleza del cargo ocupado por el demandante, a saber, jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, en la medida 3 Índice 3, Samai. 4 Índice 8, ídem. 5 Índice 16, ídem.

Radicación: 76001-23-33-000-2012-00249-01 (0963-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 que no se discute que es de libre nombramiento y remoción. En los estrictos términos del recurso de apelación, corresponderá referirse a los siguientes asuntos: i) la caducidad de la Resolución 208 del 12 de marzo de 2012 y, en consecuencia, la prosperidad de los cargos relacionados con la falta de competencia; ii) la nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse el acto administrativo, relacionado con el desconocimiento de la fijación del litigio y la valoración integral de las pruebas, pues se sostiene que la renuncia dejó de producir efectos jurídicos al no ser aceptada en el término legal y iii) las costas.

La renuncia La dimisión a un cargo público no es más que una expresión del artículo 26 de la Constitución Política, según el cual, «[t]oda persona es libre de escoger profesión u oficio […]». De allí que cualquier empleado pueda decidir autónomamente si desea o no desempeñarse en determinado empleo de libre aceptación subordinado por el Estado, como cualquier otra persona en el marco de las relaciones laborales que se instituyen entre particulares.

Inicialmente, la renuncia fue regulada en el artículo 27 del Decreto Ley 2400 de 1968, que dispuso: i) la libertad para renunciar; ii) la forma escrita para la manifestación inequívoca de la voluntad del empleado; iii) el deber de fijar la fecha de retiro en el acto administrativo que acepte la renuncia, que no podría ser posterior a 30 días después de su presentación; iv) cumplido este término, la libertad del servidor para separarse del cargo sin que se considere abandono del cargo; v) la prohibición expresa de renuncias en blanco o sin fecha determinada y vi) de tratarse de un cargo de carrera, la pérdida de los derechos propios de esta.

El Decreto 1950 de 1973 reglamentó esta disposición en los artículos 110 a 116. Añadió que la competencia para aceptar la renuncia corresponde a la autoridad nominadora que, si estima motivos notorios de conveniencia pública para no aceptar la renuncia, deberá solicitar el retiro de esta; sin embargo, en caso de insistencia, procedería su aceptación. Dicho reglamento fue derogado por el Decreto 1083 de 2015, que dispone: «Artículo 2.2.11.1.3 Renuncia. Toda persona que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente en cualquier tiempo.

La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, de forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio. Si la autoridad competente creyere que hay motivos notorios de conveniencia pública para no aceptar la renuncia, deberá solicitar el retiro de ella, pero si el renunciante insiste deberá aceptarla. La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable.

Radicación: 76001-23-33-000-2012-00249-01 (0963-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito, y en el acto administrativo correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación. Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el servidor dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, caso en el cual se generará automáticamente la vacancia definitiva del mismo, o continuar en el desempeño del empleo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno. La competencia para aceptar renuncias corresponde al jefe del organismo o al empleado en quien éste haya delegado la función nominadora.

Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor las renuncias en blanco, o sin fecha determinada, o que mediante cualquiera otra circunstancia pongan con anticipación en manos de la autoridad nominadora la suerte del empleado. La presentación o la aceptación de una renuncia no constituyen obstáculo para ejercer la acción disciplinaria en razón de hechos que no hubieren sido revelados a la administración, sino con posterioridad a tales circunstancias.

Tampoco interrumpen la acción disciplinaria ni la fijación de la sanción». En síntesis, conforme con la normativa vigente, todo servidor público puede presentar libremente su renuncia al empleo y la autoridad nominadora dispone de un plazo de treinta (30) días para pronunciarse sobre su aceptación. El silencio de la administración, en este caso, implica la posibilidad de que el empleado se aparte de sus funciones sin que esto constituya abandono del cargo, o bien que continue en ejercicio de sus funciones, dejando sin efectos la renuncia presentada.

En el caso de los empleados de libre y nombramiento y remoción, que comúnmente ocupan cargos de confianza, dirección o manejo, es decir, que precisan de una confianza especial y completa por parte del nominador, el Decreto 1083 de 2015 en el aparte citado resulta aplicable, escenario que configura la causal de retiro prevista en el literal d) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, según el cual, el retiro del servicio de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción se produce, entre otros casos, «[p]or renuncia regularmente aceptada; […]».

Es preciso aclarar que los actos demandados fueron expedidos en el 2012, es decir, previo a la vigencia del Decreto 1083 de 2015, por lo que el examen de validez atiende a las previsiones legales y reglamentarias anteriores y expuestas. La competencia La competencia es una entre muchas manifestaciones del principio de legalidad y, por tanto, una limitación al ejercicio del poder, y una consecuencia lógica del sometimiento del Estado al Derecho, según el cual, mientras que a los particulares Radicación: 76001-23-33-000-2012-00249-01 (0963-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 todo les resulta permitido salvo lo expresamente prohibido, a la administración todo le está proscrito excepto lo permitido por el legislador6.

En otras palabras, mientras que los primeros se rigen por la autonomía de la voluntad, la segunda se ciñe a la competencia como requisito de su actuación válida. En la Constitución Política, este se encuentra implícito en los artículos 6.°, 121, 122 y 12, disposiciones que tienen en común, que la administración y sus representantes actúan sujetos al ordenamiento.

Dromi define la competencia como «[…] la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el ordenamiento jurídico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente»7. En otras palabras, es la facultad jurídica para proceder de una u otra forma ante ciertas circunstancias, así como el deber de hacerlo.

El proceso de formación y expedición de un acto administrativo corresponde a la administración, como sujeto activo al que se le ha asignado la competencia necesaria para que, adopte decisiones unilaterales que produzcan efectos jurídicos. Para que esa manifestación de voluntad estatal sea válida se requiere, entre otros, que a la autoridad de quien emana, le haya sido atribuida: vía constitucional, legal o reglamentaria, la facultad de tomar dicha decisión8, y atiende a diferentes factores que pueden identificarse como el funcional, el material, el territorial y, en algunos casos, el temporal.

La competencia administrativa se determina entonces a partir de la identificación de funciones, deberes, responsabilidades, obligaciones y facultades que le ha asignado el ordenamiento jurídico a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones públicas, pues no de otra forma se puede delimitar el campo de acción dentro del cual le es dado desenvolverse a una autoridad administrativa.

En ese orden de ideas, dado que la competencia permite que las decisiones de la administración se encuentren revestidas de legalidad, el acto administrativo estará 6 La idea de que la regla general es la incompetencia y la excepción es la competencia explícita en norma ha sido debatida en sede doctrinal. Íntegra la discusión sobre la distancia entre la noción de capacidad en el derecho privado y la competencia en el público.

Un sector defiende el postulado de la permisión amplia, según la cual, siempre que se crea un órgano público y se le asigna un marco competencial, a la entidad puede hacer todo lo que no esté prohibido o exceda sus competencias. Así lo explica Cassagne: «Se argumenta que el axioma ontológico de la libertad rige tanto con relación a las personas físicas o ideales, como frente a los sujetos estatales y sus órganos, y que si bien el principio de la juridicidad exige para que exista competencia en el sujeto u órgano que una norma lo establezca, una vez creada una persona jurídica pública estatal, ésta y sus órganos pueden hacer todo lo no prohibido dentro de sus respectivas competencias (axioma ontológico).

Sin embargo, en materia de actos de gravamen la exigencia de norma expresa para fundar la competencia resulta insoslayable […]» (CASSANGNE, Juan Carlos. El acto administrativo: teoría y régimen jurídico. Buenos Aires: Ediciones Olejnik, 2019. p. 191). 7 DROMI, Roberto. El acto administrativo. 3a ed. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 2000. p. 57. 8 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 2 de julio de 2020. Rad. 11001-03-25- 000-2017-00032-00 (0098-17). C.P. William Hernández Gómez y Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 14 de octubre de 2021. Rad. 11001032500020180030200 (1046-2018). C.P. William Hernández Gómez. Radicación: 76001-23-33-000-2012-00249-01 (0963-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 viciado de nulidad en aquellos casos en que se profiere por un sujeto que carece de capacidad jurídica para actuar, esto es, sin una competencia atribuida por el ordenamiento.

Es por ello que el artículo 137 del CPACA consagra la falta de este requisito como uno de los vicios invalidantes de los actos administrativos, al señalar que toda persona podrá solicitar que se anulen aquellos que «[…] hayan sido expedidos […] sin competencia». Conviene anotar que las normas que deben considerarse a efectos de estudiar la competencia como presupuesto de validez de los actos administrativos son aquellas vigentes al momento de hacer uso de la respectiva facultad de producción normativa9.

Del vicio de infracción en las normas en que debía fundarse Esta causal ha sido entendida por la jurisprudencia de esta Corporación como la contravención legal directa de la norma superior en el momento en el que es expedido, y ocurre cuando se presenta una de las siguientes situaciones: a) falta de aplicación, b) aplicación indebida o c) interpretación errónea10. a) La falta de aplicación de una norma se configura cuando la autoridad administrativa ignora su existencia o, a pesar de que la conoce, la analiza de forma diferente o no la aplica al caso.

También se presenta cuando la autoridad examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. b) La aplicación indebida tiene lugar cuando las disposiciones jurídicas se emplean a pesar de no ser las pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión, y puede originarse cuando la autoridad administrativa se equivoca al escoger la norma, por la inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra o cuando no establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto. c) La interpretación errónea ocurre cuando las disposiciones son las que regulan el tema que se debe decidir, pero la autoridad las entiende equivocadamente y así las aplica, esto es, le asigna a la disposición un sentido o alcance que no le corresponde.

Resolución al caso concreto 9 Al respecto, la Corte Constitucional precisó que «[…] la valoración del ejercicio de una competencia, esto es, la definición acerca de si un órgano estatal obró o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, dado que por constituir éstos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio. [ ]» (Corte Constitucional.

Sentencia C-014 de 1993. M.P. Rafael E. Osteau de Lafont). 10 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de mayo de 1999. Rad. 13.644. C.P. Silvio Escudero Castro; Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 15 de marzo de 2012. Rad. 25000- 23-27-000-2004-92271-02 (16660). C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Radicación: 76001-23-33-000-2012-00249-01 (0963-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Caducidad de la pretensión en contra la Resolución 208 de 2012 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca estimó que, como la Resolución 208 de 2012 no es un acto general, entonces no puede ser controlada en cualquier tiempo y, como tampoco es un acto electoral «al haberse encargado las funciones del cargo y no del cargo»11 entonces el medio de control pertinente es el de nulidad y restablecimiento del derecho laboral.

Que, en consecuencia, era aplicable el literal d) del numeral 2.° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, los ciudadanos disponen de un término de 4 meses, «[…] contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo […]», para presentar las demandas que corresponden al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad.

En su criterio, como la Resolución 208 fue notificada o publicada el 12 de marzo de 2008, el término de caducidad transcurrió entre el 13 de marzo de 2012 y el 13 de julio del mismo año; sin embargo, la solicitud de conciliación se radicó ese día y se expidió constancia de no acuerdo el 29 de agosto de 2012, reanudándose el término al día siguiente (30 de agosto de 2012) que, siendo hábil, constituía el término máximo para presentar la demanda.

Pese a lo anterior, la demanda se radicó el 31 de agosto de 2012 y, por lo tanto, declaró de oficio la excepción de caducidad exclusivamente en relación con dicha pretensión. Por su parte, el recurrente indicó que, pese a que la Resolución 208 tiene fecha del 12 de marzo de 2012, no existe prueba de que el acto fuera publicado, notificado, comunicado o ejecutado antes del 16 de marzo de 2012, fecha en que se comunicó la Resolución 227 de 2012 que aceptó la renuncia. En otros términos, que no tuvo oportunidad de conocer la existencia del acto administrativo sino hasta ese día y, por lo tanto, atendiendo al principio pro homine, el cómputo del término de caducidad respecto de ese acto debería iniciar el 16 de marzo de 2012.

La caducidad es un fenómeno jurídico cuyo término previsto por la ley se convierte en presupuesto procesal y/o instrumento a través del cual se limita el ejercicio de los derechos individuales y subjetivos de los administrados para la reclamación judicial de los mismos, en desarrollo del principio de la seguridad jurídica bajo criterios de racionalidad y suficiencia temporal, el cual, según lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación «[…] busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso […]»12. 11 Fl. 1021 del Cuaderno 1-A. 12 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Auto del 24 de enero de 2007. Rad. 20001-23-31-000-2005-02769-01 (32958). C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicación: 76001-23-33-000-2012-00249-01 (0963-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 La doctrina ha señalado que para la ocurrencia de este fenómeno jurídico solo se requieren dos supuestos: «[…] el transcurso del tiempo y el no ejercicio de la acción. Es eminentemente objetivo, pues transcurrido el tiempo límite que señala la ley para demandar, ya no se podrá incoar la acción […]»13, representando un límite dentro del cual el administrado debe reclamar del Estado determinado derecho14.

Ahora bien, para resolver este móvil de disenso, la Sala estima conveniente recordar las pretensiones del demandante. En principio, este solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 227 del 16 de marzo de 2012, por medio de la cual la contralora departamental del Valle del Cauca (E) aceptó su renuncia. De forma subsidiaria, pretendió que se inaplique la Resolución 208 de 2012 por medio de la cual se encargó a la señora Elizabeth Mercedes Narváez Aguirre como contralora departamental, o que se inaplique el artículo 14 del Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la entidad y también la antes citadas Resolución 208 de 2012, o que se declare la pérdida de fuerza ejecutoria de esta última y, en consecuencia de cualquiera de estas posibilidades, que se declare la nulidad de la Resolución 227 de 2012.

También solicitó subsidiariamente que se declare la nulidad de las resoluciones 208 y 227 de 2012, o de la primera y las resoluciones 235 y 615 de 2012 que, respectivamente, encargó a Rosa Liliana Ogonaga como jefe de la oficina jurídica y nombró a Carlos Marino Zapata Bonilla en el mismo cargo. En sentido similar, que se declare la nulidad se inapliquen parcialmente la Ordenanza 101 de 2001 y la Resolución 100.28.02 017 del 22 de septiembre de 2006, o que se inapliquen las Ordenanzas 344 de 2012 y 101 de 2001, en cualquier caso, implicando la nulidad integral de las resoluciones 208 y 227 de 2012.

Por último, que se inapliquen parcialmente la Ordenanza 101 de 2001 y las resoluciones 100.28.02 017 de 2006 y 208 de 2012, o que se inapliquen parcialmente las ordenanzas 344 de 2012, 101 de 2001 y las resoluciones 100.28.02 017 de 2006 y 208 de 2012 y, en consecuencia, se declare la nulidad de la Resolución 227 de 2012. En suma, se observan múltiples formulaciones jurídicas que conducen directamente a la pretensión principal de la demanda: la nulidad de la Resolución 227 de 2012, por medio de la cual se aceptó la renuncia. Por lo anterior, aunque el primer reproche a la sentencia de primera instancia versa sobre la caducidad o no de las pretensiones dirigidas contra la Resolución 208 de 13 Palacio Hincapié, Juan Ángel.

Derecho procesal administrativo. 11ª ed. Bogotá: Editorial Jurídica Sánchez, 2021. p 155. 14 Devis Echandía, Hernando. Compendio de derecho procesal. Teoría General del Proceso. Tomo I. Bogotá: Editorial ABC, 1981. p. 10. Radicación: 76001-23-33-000-2012-00249-01 (0963-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 2012, lo cierto es que no puede perderse de vista que, en cualquier escenario, se persigue la nulidad del acto administrativo que aceptó la renuncia, pues es aquella invalidez la que generaría el restablecimiento de un derecho subjetivo en favor del demandante.

Sin embargo, y como se estudiará a continuación, la Sala considera que no es preciso pronunciarse sobre la legalidad o no de la Resolución 208 de 2012, mucho menos sobre la caducidad de una pretensión en su contra pues, aun en caso de encontrarse ilegal, esa ilegalidad no se extendería a la Resolución 227 de 2012, objeto primordial del presente litigio.

De la Resolución 227 de 2012 – Falta de competencia El demandante propuso que el acto administrativo que encargó a la señora Elizabeth Narváez (entonces secretaria general de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca) como contralora departamental por el término de la comisión de servicios, era ilegal. En consecuencia, que los actos que aquella expidió durante este tiempo están viciados por falta de competencia, entre ellos, la Resolución 227 de 2012, por medio de la cual se aceptó la renuncia del demandante.

Por el contrario, como se sostendrá, esto solo permitiría verificar que la secretaria general, quien actuó desempeñando las funciones del contralor departamental, ejerció como un funcionario de hecho y, por lo tanto, sus actuaciones conservan validez. La doctrina del derecho administrativo se ha ocupado en reiteradas ocasiones del ejercicio irregular subjetivo de la función administrativa.

En el marco de estos estudios, tiene lugar el concepto de funcionario de hecho, que, a grandes rasgos, da cuenta del desempeño de competencias o funciones públicas por sujetos que carecen de algún requisito para tal labor, bien sea por que ostentan un título irregular o, en algunos escenarios, carecen del mismo. En este sentido, Gaston Jèze sostiene que: «El funcionario de hecho es el que, en ciertas condiciones de hecho, ocupa la función, ejerce la competencia, y realiza el acto, en virtud de una investidura irregular.

Este funcionario invoca una investidura: nombramiento, elección, delegación, etcétera, pero dicha investidura es irregular, ya porque ha sido irregular desde el principio: nombramiento, elección o delegación ilegales; o porque el título de investidura está perimido: revocación, suspensión, dimisión aceptada, disolución, expiración del plazo, nombramiento o elección para una función incompatible, etc»15 (cursiva original, énfasis en negrilla).

En su criterio, el funcionario de hecho se distingue del funcionario incompetente en cuanto el último es regularmente investido y expide un acto administrativo que excede los casos de habilitación definidos por la ley, es decir, el marco de funciones previstas e inherentes al cargo desempeñado; en conclusión, ejerce una 15 Jèze, Gaston.

Principios generales del derecho administrativo. Tomo II. La noción de servicio público. Los agentes de la administración pública. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1949. p. 323. Radicación: 76001-23-33-000-2012-00249-01 (0963-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 competencia que no tiene y es viciada su actuación. Por el contrario, el funcionario de hecho, tiene viciada su investidura, pero tiene y puede ejercer las competencias propias del cargo, ya que el vicio de investidura difícilmente puede ser conocido por terceros16.

Por esto se dice que el funcionario de hecho, en la práctica, es un funcionario de derecho hasta que se declara la nulidad de su nombramiento o elección y, por ello, los actos expedidos durante su nombramiento o elección estuvieron presumidos de legalidad, no pueden ser anulados por falta de competencia. Entonces son diferentes las consecuencias para el juicio de legalidad de dichos actos.

Mientras las actuaciones del funcionario regular incompetente se encuentran viciadas de nulidad, los actos del funcionario de hecho conservan su validez jurídica siempre que cumplan con todos los demás requisitos para su expedición17. En otras palabras, la teoría del funcionario de hecho sanea exclusivamente la competencia como elemento del acto administrativo, por lo que este debe cumplir con las demás cargas, requisitos y formalidades que imponga el ordenamiento.

Esta teoría apunta a un objetivo pragmático: el funcionamiento continuo de los servicios a cargo de la administración y la garantía de los derechos de los terceros interesados en las actuaciones llevadas a cabo por quien, en principio, no podía actuar en este sentido. Que todo se tenga como si lo hubiera realizado un funcionario de derecho18.

Juan Luis de la Vallina, aunque conserva discrepancias con Jèze, propone que el funcionario de hecho es «aquella persona física que con un nombramiento aparentemente regular y, sin embargo, jurídicamente nulo, o la que, en circunstancias excepcionales, aun faltando esto, ejerce de buena fe las funciones de un cargo público de manera efectiva, exclusiva, pública, pacífica y continuada»19.

Indica que, para que se configure, es necesario que exista un cargo, la persona esté en posesión del mismo, y deberá existir un título que, aunque irregular, brinda apariencia de legitimidad en la actuación20. Comparte con Jèze la distinción entre el funcionario de hecho y el incompetente, que reside especialmente en la legitimidad con la que ocupa el cargo, pues, «[…] es clara la diferencia entre el funcionario incompetente y el funcionario de hecho.

En el funcionario incompetente no se plantea cuestión alguna sobre la irregularidad 16 Ibid. p, 323-324. 17 Ibid. 18 Ibid. p. 235. 19 De la Vallina Velarde, Juan Luis. Sobre el concepto de funcionario de hecho. En: Revista de Administración Pública. N° 29, mayo/agosto de 1959. p. 133-134. 20 Sobre el último elemento, agrega: «[…] es necesario la apariencia de un título aparentemente perfecto, aunque con un vicio de tan naturaleza que lo haga nulo y no meramente anulable […]» (Ibid. pp. 118-125).

Radicación: 76001-23-33-000-2012-00249-01 (0963-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 de su investidura y sí únicamente acerca de sus atribuciones; el funcionario incompetente es funcionario de jure, nunca de hecho. Por el contrario, el supuesto del funcionario de hecho hace referencia al modo de ingreso en las funciones públicas […]»21.

La Jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido ajena a este concepto y ha reiterado que los funcionarios de hecho son aquellos que, sin título o con título irregular, ejercen funciones públicas con el velo de ser genuinos y auténticos funcionarios públicos. Especialmente, se han diferenciado dos escenarios para que surjan este tipo de funcionarios: i) en los períodos de normalidad institucional, cuando usualmente media un título para el ejercicio de la función pública, pero por algún motivo se logra verificar que este era inválido, ii) en los períodos de anormalidad institucional, como guerras, revoluciones o catástrofes, cuando es frecuente que sujetos, sin título alguno, asuman el ejercicio de funciones públicas22.

En cualquier caso, «[…] para que un particular ostente la calidad de funcionario de hecho deben concurrir los siguientes requisitos: (i) que exista el empleo dentro de la planta de personal de la entidad; (ii) que las funciones sean ejercidas irregularmente y; (iii) que además de ello las cumpla del mismo modo como lo haría un funcionario público»23.

En este caso, si se admitiera la ilegalidad de la Resolución 208 de 2012, bastaría comprobar que la señora Elizabeth Narváez (entonces secretaria general de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca) fue encargada irregularmente como contralora departamental y, en virtud de este título, confiada de actuar como contralora y no como secretaria general, aceptó la renuncia del demandante por medio de la Resolución 227 de 2012.

Los requisitos para verificar que esta actuó como una funcionaria de hecho se cumplen: existía el empleo dentro de la planta de personal de la entidad, mediaba un título aparentemente legítimo (el encargo) pero inválido y ella se comportó exactamente como lo haría el contralor departamental. Se concluye entonces que, aun si existiera vicio en su investidura, la señora Elizabeth Narváez actuó en calidad de contralora y por ello su actuación se encontraba presumida de legalidad y no puede ser anulada por razones de 21 Ibid. pp. 139-140. 22 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Auto del 25 de noviembre de 2009. Rad. 44001-23-31-000-2008-00171- 01(36544). C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 5 de mayo de 2016. Rad. 85001-23-31-000-2012-00032-02 (2119-2014). C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 13 de diciembre de 2022.

Rad. 47001-23- 33-000-2015-00081-01 (1946-2017). C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 23 de octubre de 2023. Rad. 68001-23-33-000-2012-00122-02 (2589-2014). C.P. Gabriel Valbuena Hernández; Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 17 de junio de 2022. Rad. 19001-23-33-000-2012-00378-02 (2191-2017).

C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 23 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 5 de mayo de 2016. Rad. 85001-23-31- 000-2012-00032-02 (2119-2014). C.P. William Hernández Gómez. Radicación: 76001-23-33-000-2012-00249-01 (0963-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 competencia, pues una de las características del funcionario de hecho, es que sus actuaciones se presumen validas y pueden ser anuladas, por otras razones, pero no por falta de competencia. Así las cosas, se negará la pretensión de nulidad del acto de aceptación de la renuncia por este cargo y así se dirá en la parte resolutiva.

Infracción de las normas en que debía fundarse El recurrente indicó que el fallo de primera instancia desconoció el derecho al debido proceso, pues, aunque en la audiencia inicial se acordó como hecho exento de prueba que el 17 de enero de 2012 el accionante (y los demás funcionarios de libre nombramiento y remoción) entregaron sus renuncias a la contralora auxiliar de gestión humana, y que la Resolución 208 del 12 de marzo de 2012 constituyó un encargo del cargo, en la sentencia no se consideró probada que la única renuncia presentada fue la del 17 de enero y, además, se calificó la Resolución 208 como un acto de delegación. Enfatizó en que estos asuntos excedían el litigio y hacían parte los hechos acordados por las partes, además, que no se valoraron integralmente las pruebas ni se aplicaron adecuadamente las reglas de la sana crítica y de la carga de la prueba, porque: i) no se valoró la prueba trasladada que contiene el acta del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la entidad 03-12 del 13 de junio de 2012, que da a entender que todos los funcionarios de libre nombramiento y remoción presentaron su renuncia el 17 de enero de 2012; ii) no se tuvo en cuenta la contradicción entre la contestación de la demanda y la declaración jurada del entonces contralor departamental, donde se sostiene que existieron dos renuncias, una del 17 de enero de 2012 (que fue «descartada») y otra que finalmente se aceptó, lo que no fue probado debidamente en uso del sistema de información y gestión documental de la entidad.

Por lo anterior, reiteró los cargos de nulidad de infracción en las normas en que debió fundarse el acto administrativo, insistiendo en que se encontraba proscrita la exigencia de renuncias en blanco y el vencimiento del término de 30 días para pronunciarse sobre su aceptación, que limita la producción de efectos de la renuncia. La Sala se pronunciará detenidamente sobre cada asunto.

En primer lugar, no se observa un genuino desconocimiento de la fijación del litigio y consenso sobre los hechos. El acuerdo fáctico se realizó en los siguientes términos: «Analizados los argumentos expuestos por las partes, considera el despacho que existe consenso en los siguientes hechos: […] Radicación: 76001-23-33-000-2012-00249-01 (0963-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 3.

El día 17 de enero de 2012, el accionante y los demás funcionarios de libre nombramiento y remoción entregaron sus renuncias a la Contralora Auxiliar de Gestión Humana y Financiera, doctora Diana Edith Paz Cano. […] 5. Que a través de la Resolución 208 del 12 de marzo de 2012 el Contralor Departamental del Valle del Cauca, Dr. Adolfo Weybar Sinisterra Bonilla encargó de Contralora Departamental del Valle del Cauca a la doctora Elizabeth Narváez Aguirre»24.

Posteriormente, se fijó el litigio de la siguiente forma: «1. Establecer la legalidad o ilegalidad del acto administrativo acusado y el correspondiente restablecimiento del derecho a que hubiere lugar, para lo cual deberá verificarse lo siguiente: - Si existió falta de competencia del funcionario que expidió los actos administrativos censurados, puesto que, según el demandante, las comisiones de servicios dentro del país no constituyen vacancia temporal del cargo y por lo tanto no es procedente el encargo de funciones […] - Si hubo desconocimiento de normas en las cuáles debían fundarse los actos censurados (normas superiores), en cuanto a la invalidez de las renuncias presentadas en blanco o sin fecha determinada. […] - Si lo actos adolecen de falsa motivación, en tanto la misma resulta inexistente o insuficiente frente a la no presentación de la renuncia el 13 de marzo de 2012. […]»25.

De lo anterior se concluye que siempre hizo parte del litigio la definición de la fecha de la renuncia, esto es, si se presentó en enero o en marzo y la legalidad de la misma, por lo que no se introdujo un hecho nuevo en las pruebas ni se desconoció el marco de la controversia definido en la audiencia inicial. Lo mismo sucede en cuanto al encargo, pues, si bien se manifestó en el consenso de los hechos que se encargó a la señora Elizabeth Narváez Aguirre como contralora departamental, no se calificó el acto administrativo como un encargo del cargo o de las funciones y, por el contrario, la legalidad del acto hizo parte del litigio de primera instancia. No se comparte la idea expuesta por el recurrente, según la cual, la declaración jurada del entonces contralor departamental introduce un hecho nuevo, esto es, la existencia de dos renuncias, pues más que sorprender con una nueva versión de los hechos, da cuenta de estos a partir de su declaración juramentada.

De allí que no se encuentra la violación del debido proceso, sino la discusión sobre la fecha cierta en que se presentó la renuncia que dio lugar al proceso. 24 Fls. 915-924. 25 Ídem. Radicación: 76001-23-33-000-2012-00249-01 (0963-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Ahora bien, argumentó además que, de una valoración integral de las pruebas se concluye que el demandante (y todos los funcionarios de libre nombramiento y remoción) presentó su renuncia el 17 de enero de 2012 en blanco, con la falsa creencia de que iban a ser radicadas conjuntamente en la fecha de entrega.

En ese sentido, refiere el Acta de Comité de Conciliación y Defensa Judicial 02-12 del 13 de junio de 2012, donde se pone de presente que el día de la posesión (17 de enero) todos los funcionarios del nivel directivo presentaron su renuncia, lo que estima contradictorio en relación con las versiones brindadas en la contestación de la demanda donde se aduce que el demandante (asesor jurídico) no la presentó porque tenía bajo su responsabilidad trabajar en un proyecto de ordenanza.

Al respecto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sostuvo que: «Teniendo en cuenta la situación concreta del demandante, la única prueba fehaciente y de la cual se le dará pleno valor probatorio, es el documento visible a folio 1(cuaderno No. 2) donde se evidencia que por voluntad propia del demandante se presentó renuncia sin especificarse una fecha, pero además no se evidencia que efectivamente el Contralor como jefe en realidad se la hubiese solicitado o, en su defecto, que haya ejercido alguna coacción para obtener su dimisión, lo que sí es cierto es que dicho documento fue registrado en el sistema CACCI (Centro de Atención al Ciudadano y Control de la Información) el 13 de marzo de 2012 mediante oficio 2913, siendo esta la fecha determinante para el cómputo del término legal que tenía la entidad para aceptarla»26.

Añadió que la presentación del documento sin fecha no corresponde a la conducta de una persona con la experiencia del demandante. Pues bien, esta Subsección observa que ninguna prueba testimonial (ni el señor Henry Torres Castro ni la señora Martha Rosmery Castrillón) dan cuenta de la fecha de la presentación de la renuncia del demandante y su método.

Aunque los testigos se refirieron a la práctica común de las renuncias protocolarias en los cambios de administración, y a la costumbre particular en la entidad demandada de radicar estas renuncias en el despacho del nominador y no por los medios oficiales, lo cierto es que ninguno se refiere al caso puntual del demandante. Pero tampoco se dispone de una prueba documental que informe fecha cierta de la renuncia que exceda el escrito visible a folio 2 del cuaderno 2, donde no se manifiesta más que la decisión de dimitir del cargo y se asigna un radicado interno con fecha del 13 de marzo de 2012.

Por lo que, más que asignar un peso determinante a la declaración juramentada del entonces contralor departamental donde se anuncia la presentación de dos renuncias, la Sala no dispone de otro elemento de certeza sobre este asunto, por lo que debe valorarlo en los términos del artículo 253 del Código General del Proceso. En consecuencia, no le asiste razón al recurrente, pues no se vulneró el término legal de 30 días para resolver 26 Fls. 1027 y 1028.

Radicación: 76001-23-33-000-2012-00249-01 (0963-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 sobre la presentación de la renuncia. De la condena en costas en primera y segunda instancia Procederá la Sala a analizar lo relacionado con la condena en costas impuesta en primera instancia, en consideración a que, para el demandante, no se encuentran probados los gastos en que incurrió la entidad, manifestando su desacuerdo con la condena impuesta.

En lo que respecta a este punto de impugnación, la Sala en el caso particular acudirá a la tesis que se había sostenido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021 (25 de enero de 2021), pues se entiende que la decisión de primera instancia fue proferida previo a la referida circunstancia (15 de agosto de 2019). Es decir, resultaba acertado al momento de la expedición de la sentencia apelada, asumir que en virtud del criterio objetivo valorativo para la imposición de las costas, debía excluirse el elemento subjetivo de la mala fe o la temeridad de las partes y que en consecuencia procedía la referida condena contra la parte demandada por haber resultado vencida en juicio y haberse demostrado la causación de las agencias en derecho en el monto que el Tribunal estimó conforme a las previsiones del artículo 188 del CPACA y 365 del CGP, así como la demás normativa que regula la materia.

En tal sentido, se confirmará el fallo apelado en este punto sobre la decisión de condena en costas de primera instancia a cargo del accionante, pues sí se comprobó que se incurrió en gastos relacionados con la representación judicial y traslado para asistencia a audiencias. Respecto a la segunda instancia, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202127 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. 27 Artículo 47.

Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Radicación: 76001-23-33-000-2012-00249-01 (0963-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. REVOCAR el ordinal PRIMERO de la sentencia proferida el quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. CONFIRMAR en todo lo demás el fallo de primera instancia. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Notifíquese y cúmplase JORGE IVÁN DUQUE GUITÉRREZ (Con aclaración de voto) Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES (Con aclaración de voto) Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO (Con aclaración de voto) Firmado electrónicamente