1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., 20 de enero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01151-01 (5031-2015) Actor: NIDIA CLEMENCIA PRIETO VEGA Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar Acción: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - CPACA Tema: Reconocimiento y pago de la diferencia salarial como profesional, empleo de instrumentador quirúrgico; reiteración precedente jurisprudencial de esta misma Subsección Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 7 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A, que negó las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Las pretensiones La señora Nidia Clemencia Prieto Vega, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 2 el Artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó a la ESE Hospital Simón Bolívar, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas1: -Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° G-05390 del 2 de noviembre de 2012 suscrito por la Gerente de la ESE Hospital Simón Bolívar, que negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre el cargo de Técnico Área Salud código 323 grado 06 y el de Profesional Universitario 237 del Área Salud y/o su equivalente. -Que en su lugar se le reconozca a la demandante el pago de los valores que se le adeudan por concepto de la diferencia salarial y prestacional que existe entre los dos cargos, desde el día 23 de diciembre de 2005, fecha límite en que debió establecerse dicho empleo en la planta de personal y hasta la fecha en que ejerza las funciones de Instrumentador Quirúrgico, o hasta la fecha en que sea nombrada en el empleo de Profesional que para el efecto se establezca en la planta de personal de la ESE. -Que dicha diferencia deberá incluir los incrementos salariales anuales, así como las respectivas prestaciones sociales y, que sobre las anteriores se hagan las deducciones en la proporción que debe contribuir la actora para los aportes a pensión y salud. -Que la diferencia salarial y prestacional deberá pagarse con base en la fórmula de la indexación, que se condene en costas a la entidad demandada y que el cumplimiento del fallo se haga en los términos de los artículos 189 y 192 CPACA. 1.2.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: La señora Nidia Clemencia Prieto Vega ha prestado sus servicios desde el día 3 de febrero de 1989 a la ESE demandada, en su calidad de Instrumentador 1 Folios 36-64 Cuaderno Principal No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 3 Hospitalario –Departamento de Cirugía Servicio Hospitalización – Sección Atención Médica, nombramiento con carácter provisional.

Mediante Acuerdo 08 del 15 de septiembre de 2005, se ajustó la planta de personal del Hospital, razón por la cual la señora Prieto Vega fue incorporada para desempeñar el cargo de Técnico Área Salud 323, Grado 06. A través de la Resolución N° 0168 del 6 de abril de 1992, fue inscrita en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa en el cargo de Instrumentador Hospitalario del Hospital Simón Bolívar, la cual se encuentra vigente.

En la planta de personal del Hospital existen catorce cargos de Técnico Área Salud, entre ellos el que ocupa la accionante cuyas funciones están enlistadas en el Manual de Funciones de la entidad. La Ley 784 del 23 de diciembre de 2002 dispuso la necesidad de reglamentar el ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica Profesional, exigiendo que para su ejercicio se requiere de título de idoneidad universitaria.

Mediante Circular Conjunta N° 0076 del 21 de noviembre de 2005, el Ministerio de la Protección Social y el Director Administrativo de la Función Pública instruyeron a las instituciones prestadoras de servicios de salud, sobre la aplicación de la Ley 784. Luego del término de tres años que se otorgó, para que las instituciones hospitalarias de naturaleza pública del orden nacional y territorial modificaran su planta de personal, a efectos de contar con los empleos de Profesional Universitario Área Salud Código 237, la ESE no lo ha cumplido.

La señora Nidia Clemencia optó por el título de Instrumentador Quirúrgico Profesional en la Fundación Universitaria de Ciencias en Salud, por lo que mediante Resolución 048 del 25 de octubre de 1997, fue autorizada para ejercer esta profesión. Antes de interponer la presente demandada, radicó varias reclamaciones con el fin de que se le reconociera el status de profesional en virtud del mandato legal, sin embargo no surtieron efectos, contrario a los ajustes efectuados en otros hospitales de la red de salud Distrital, tal es el caso del No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 4 Hospital El Tunal que acordó incluir en su planta de personal, el empleo de Profesional Universitario en el Área de la Salud.

De acuerdo con el Manual de Funciones del Hospital en el que se consignan las funciones del cargo de Técnico Área Salud 323, Grado 06, estas corresponden a las que ejerce un Profesional del Área de la Salud, tal y como lo determinó la Corte Constitucional en sentencia C-064 de 2004. La demandante considera que, en vista de que el Hospital contaba hasta el 23 de diciembre de 2005 con el plazo para profesionalizar la Instrumentalización Quirúrgica, es a partir de esta fecha que solicita se le reconozca y pague la nivelación salarial a la que dice tener derecho. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Fueron invocadas como normas vulneradas por el acto administrativo acusado: el preámbulo y los artículos 1°, 2°, 4°, 11, 12, 13, 16, 25, 39, 46, 48, 53, 55, 56, 122 y 123 de la Constitución Política. A nivel legal esgrimió como transgredidas: el artículo 20 del Decreto 1732 de 1960; artículo 42 del Decreto 1042 de 1978; el literal c) del artículo 8 de Decreto 1950 de 1973; el artículo 2° de la Ley 784 de 2002; las leyes 909 de 2004 y 1496 de 2011 (no citó una norma en particular); los artículos 2, 3, 4, 6, 11, 13 y 18 del Decreto 785 de 2005, así como los artículos 127 y 143 del CST.

A juicio de la accionante, no existe justificación para la vulneración de su derecho a la igualdad al no haberle sido reconocidos sus salarios y prestaciones sociales, mientras que a otros empleados públicos que se encuentran en la misma situación que ella sí reciben mayores salarios, tal es el caso de los instrumentadores quirúrgicos de la ESE Hospital El Tunal entidad hospitalaria vinculada al Distrito Capital.

Aduce que la omisión en la implementación de la Ley 784 de 2002, desconoce los postulados del artículo 25 y los principios consignados en el artículo 53 de la Carta Política relativos a la favorabilidad e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, al percibir la demandante unos salarios No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 5 inferiores a los que realmente tiene derecho.

Lo anterior, al no haber efectuado la profesionalización de la carrera de Instrumentación Quirúrgica dentro de la planta de personal de la ESE Simón Bolívar, razón por la cual vulneró también los artículos 122 y 123 de la Carta Fundamental. Afirmó que antes de la expedición de la Ley 784, el empleo de Instrumentador Quirúrgico se encontraba clasificado dentro del Nivel Técnico, pero que en virtud del Decreto 785 de 2005 que estableció el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de Empleos de las entidades territoriales, en el artículo 18 previó la nomenclatura y clasificación de los empleos del nivel profesional, al cual por virtud de la Ley 784 de 2002, deben pertenecer los Instrumentadores Quirúrgicos ubicando entre ellos el cargo de Profesional Universitario Área Salud 237.

Empero la demandada no ha realizado los estudios para la modificación de su planta de personal, incluyendo el cargo de profesional en Instrumentación Quirúrgica, por cuanto las funciones que corresponden al cargo de Técnico Área Salud 323 Grado 06 son las que ejerce un Profesional de Área de Salud, tal y como así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-064 de 2004.

En consecuencia, la parte actora alega que la entidad demandada le debe reconocer la actividad que cumple efectuando la respectiva clasificación dentro del nivel profesional, lo cual implica la correspondiente modificación en la planta de personal la variación en la denominación código y grado, así como la nivelación salarial y prestacional.

Insiste que tiene derecho a su nivelación salarial, pues no se compadece que perciba la remuneración de un Técnico cuando cumple funciones de un Profesional del Área de Salud. Censuró el hecho de que la entidad demandada se está beneficiando de su desempeño laboral profesional, al no haber ejecutado en debida forma la Ley 784 de 2002, por lo que se debe aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el derecho a la igualdad y el derecho a un salario equitativo o igual por trabajo igual, de allí que tiene derecho al pago de la nivelación salarial. 2.

Contestación de la Demanda No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 6 La ESE Hospital Simón Bolívar por conducto de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones y condenas de la demanda al descartar que en ningún momento se le han vulnerado los derechos a la parte actora2.

Propuso las siguientes excepciones: i) Cobro de lo no debido, por cuanto el cargo de Profesional Universitario 237 Área Salud, no se encuentra creado dentro de la planta de personal de la ESE, por lo que no puede pretender la accionante que se le reconozca la diferencia salarial respecto del cargo de Técnico Área Salud Código 323 grado 06; ii) Buena Fe del hospital pues no le ha dejado de cancelar la remuneración que le corresponde conforme al cargo que ha desempeñado; iii) Falta de competencia dada por la cuantía pues corresponde el asunto a los jueces administrativos y, iv) Cosa Juzgada por cuanto la accionante ejercitó también la acción de tutela y la acción de cumplimiento de allí que en dichas oportunidades como en la presente contenciosa, no se podría volver a resolver sobre los mismos temas ya decididos.

El apoderado de la entidad demanda afirmó que la solicitud de reclasificación y homologación del cargo de técnico a profesional, implica la afectación al presupuesto y al gasto de la entidad, por lo que, al no existir el cargo de Profesional Universitario Área Salud en la planta de personal del Hospital, no existe asidero respecto del cual se le deba reconocer la diferencia salarial.

Indicó que si bien es cierto, la Ley 784 de 2002 reglamentó el ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica profesional que en adelante requería de título de idoneidad universitaria, mencionando en el artículo noveno al personal de las entidades de salud, lo hizo sólo para indicar que aquellos que cumplieran a la fecha de expedición de dicha ley con los requisitos señalados en la misma, se les otorgaría un plazo de tres años para acreditarlos, pero que en ningún caso se debe interpretar que operó una homologación ipso facto de los técnicos a profesionales que venían desempeñando la labor. 2 Folios 71-82 No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 7 Acotó que tampoco otorgó la Ley 784 un término específico para la reglamentación de la ley como lo interpretó la parte actora, por lo que no existe fundamento para afirmar que la demandada ha sido omisiva en su cumplimiento.

El apoderado de la ESE Hospital Simón Bolívar le restó carácter vinculante a la Circular Conjunta N° 000076 del 21 de noviembre de 2005 proferida por el Ministerio de la Protección Social y el Director de la Función Pública, pues no tiene el alcance de instrumento legal ni de acto administrativo y no reconoció derechos particulares como el de la accionante.

Respecto de la necesidad de crear el cargo de Profesional Universitario 237 Área Salud, indicó que no se ha considerado necesario teniendo en cuenta las dificultades financieras que ha soportado la entidad, aunado a que la Circular Conjunta prevé que se hará de acuerdo a la sostenibilidad financiera de cada entidad hospitalaria. Anotó que la señora Nidia Clemencia en el año 2006 interpuso acción de tutela por los mismos hechos, la cual le fue negada al considerarse que no le fueron violados los derechos fundamentales invocados por la tutelante y, que en el año 2012 interpuso acción de cumplimiento mecanismo que también fue declarado improcedente. 3.

Audiencia Inicial El 13 de agosto de 2014 ante el Despacho de la Magistrada Ponente del Tribunal de primera instancia, se llevó a cabo audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, a la cual comparecieron los apoderados de las partes en litigio y el Delegado del Ministerio Público. Señaló como fijación del litigo determinar, si a la señora Nidia Clemencia Prieto Vega le asiste el derecho a que el Hospital Simón Bolívar le reconozca y pague los valores que dice le adeuda por concepto de diferencia salarial y prestacional que existe entre el cargo de Técnico Área Salud No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 8 323 grado 06 y el cargo de Profesional Universitario 237 Área Salud, a partir del 23 de diciembre de 2005 en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 784 de 20023.

Negó las excepciones propuestas por la parte demandada al considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca si es competente por la cuantía toda vez es superior a 50 s.m.l.m.v. y, declaró no probada la excepción de cosa juzgada, por cuanto la actora podía acudir al juez natural mediante la presente acción, con el fin de reclamar su derecho, no se pronunció respecto de las otras excepciones propuestas. 4.

La Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A mediante sentencia del 7 de mayo de 2015, negó las súplicas de la demanda sin condena en costas, al no encontrar desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo acusado4. Advirtió que dada la naturaleza jurídica de la EPS donde labora la actora como Empresa Social del Estado prestadora del servicio de salud, tiene la condición de empleada pública de carrera por lo que está sometida a los presupuestos de la Ley 909 de 2004 y del Decreto 785 de 2005 que establece el sistema de nomenclatura, clasificación, funciones y requisitos de los empleados de las entidades territoriales, que en los artículos 27 y 29 ídem, estableció que la conformación de las plantas de personal de las ESE’s al interior de las entidades territoriales, compete a los concejos municipales en virtud del mandato superior contemplado en el artículo 313 de la Carta Política.

Indicó que de acuerdo con el Acuerdo 17 del 10 de diciembre de 1997 el Concejo Distrital de la Capital, dejó en cabeza de la Junta Directiva de la respectiva entidad hospitalaria, la función de aprobar la planta de personal para su posterior adopción por el Gerente, las cuales en todo caso se llevarán a cabo según los presupuestos 3 Folios 150-152- CD visible a folio 149 4 Folios 232-250 No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 9 del Decreto 785 de 2005 que en relación con el empleo de Instrumentador Quirúrgico previó en el artículo 21: “De las equivalencias de empleos.

Para efectos de lo aquí ordenado, fíjense las siguientes equivalencias de los empleos de que trata el Decreto 1569 de 1998 así: Señaló que, al interior de la entidad hospitalaria el Acuerdo 08 del 15 de septiembre de 2005 ajustó parcialmente la planta de personal de la entidad a la nomenclatura y clasificación de empleos allí prevista, al disponer: “ARTÍCULO PRIMERO.- Ajustar parcialmente la planta de cargos del Hospital Simón Bolívar, III Nivel, Empresa Social del Estado, a la nueva nomenclatura y clasificación de empleos, establecidos en el Decreto 785 de 2005 así: PLANTA ACTUAL PLANTA AJUSTADA Nº cargos Denominación Empleo Código Grado Nº cargos Denominación Empleo Código Grado 14 Instrumentador Quirúrgico 420 06 14 Técnico Área Salud 323 06 El a quo afirmó que según se observa, el cargo respecto del cual la demandante aspira la nivelación salarial no existe dentro de la planta de personal del Hospital Simón Bolívar, pues según la normatividad analizada no se halla contemplado el empleo dentro del nivel profesional sino en el nivel técnico.

Por tanto, a pesar de los presupuestos de la Ley 784 de 2002 que ordenó reglamentar el ejercicio de la Instrumentalización Quirúrgica Profesional, tanto su regulación en lo relativo a las plantas de personal y su régimen salarial a nivel territorial, es del resorte del Concejo Distrital, por lo que no se puede disponer la creación del cargo solicitado o establecer el grado de remuneración por vía judicial.

Situación anterior Situación nueva Nivel Técnico Nivel Técnico Código Denominación Código Denominación 420 Instrumentador Quirúrgico 323 Técnico Área Salud No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 10 Indicó el Tribunal de primera instancia que habiendo sido nombrada y posesionada la actora en un cargo del nivel técnico, mal puede pretender ser ascendida vía judicial al nivel profesional por el mero hecho de acreditar título profesional, pues tal evento no tiene la virtualidad de situarla en el nivel deseado, y que dicho título no hace mutar de forma automática el estatus que tiene dentro de la estructura de la entidad.

En ese sentido declaró que el acto acusado no adolece de ilegalidad alguna, al haber sido expedido con apego al orden jurídico y no se vislumbra ánimo torticero o irregularidad alguna de la Administración, por lo que mal se haría en exigírsele a la demandada consideraciones de orden subjetivo frente a la petición de la actora, cuando ha venido ocupando un cargo y ha recibido la remuneración que a ese cargo corresponde.

Descartó el supuesto trato discriminatorio que alegó la demandante, a la luz de lo dispuesto en el Convenio Número 111 relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación adoptado en Ginebra por la Conferencia General de la Organización Internacional de Trabajo, como quiera que no se acreditó que existan otros instrumentadores quirúrgicos que realicen idénticas funciones a las de la actora y que recibieran por su labor una mayor remuneración, dentro de la misma entidad hospitalaria demandada.

El a quo señaló, según el concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, que el empleo que desempeña la accionante puede estar catalogado como profesional o como técnico en todo caso que es el Concejo de Bogotá el competente para hacer dicha ubicación de acuerdo con los topes máximos salariales establecidos por el Gobierno Nacional; que de acuerdo con el testimonio del señor Javier Pardo Pérez en su condición de Jefe Jurídico de la ESE demandada, sus declaraciones fueron objetivas al esgrimir el hecho de la insuficiencia presupuestal para no haber implementado la Ley 784 de 2002 en el Hospital Simón Bolívar y, que se interpuso con anterioridad una acción de cumplimiento la cual culminó con decisión favorable a la entidad.

No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 11 Mencionó que obra en el expediente copia del Manual de Funciones del Hospital Simón Bolívar, en el que el empleo de Instrumentador Quirúrgico se encuentra ubicado en el nivel Técnico Área Salud, mientras que en los manuales de funciones de los hospitales El Tunal, San Vicente de Arauca, Fundación Santa Fe de Bogotá y el Hospital Militar Central, en los que en la planta de personal si existe el cargo ubicado como profesional y con funciones adicionales y distintas a las que cumple la actora como Técnico, por lo que no se evidencia la vulneración al derecho a la igualdad. 5.

Fundamentos del recurso de apelación La señora Nidia Clemencia Prieto Vega por conducto de apoderado judicial, impugnó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin sea revocada la decisión de negar las pretensiones de la demanda para que en su lugar sean acogidas, con fundamento en los mismos argumentos esgrimidos en el libelo de la demanda como se verá5: El primer reproche consistió literalmente en razones subjetivas respecto de la crítica que le merece al apoderado judicial de la accionante, el papel del administrador de justicia por lo que la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el particular6.

El segundo argumento de inconformidad es el relativo al objetivo que persigue la Ley 784 del 23 de diciembre de 2002, que no es otro que el de reglamentar el ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica Profesional, al exigirse el título universitario y ordenar que las entidades hospitalarias públicas y privadas, debían emplear profesionales en esta carrera y, para ello, les concedió un plazo de tres años a partir de su promulgación. Reiteró el valor que se le debe dar a la Circular Conjunta N° 0076 del 21 de noviembre de 2005 mediante la cual el Ministerio de la Protección Social y el Departamento Administrativo de la Función Pública instruyeron sobre la aplicación de la Ley 784. 5 Folios 255-280 6 El apelante textualmente afirmó: “(…) pues considero que si las normas legales son letra muerta para los administradores de justicia, lo más conveniente sería que su texto fuera reciclado y convertido en papel higiénico, donde cumpliría tal vez unos fines posiblemente más esenciales que los derechos y garantías allí consagrados”.

No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 12 Como tercer motivo adujo que la entidad demandada se ha sustraído de darle cumplimento a la Ley 784 de 2002, no obstante, las múltiples peticiones dirigidas en este sentido por las empleadas del Hospital que ejercen la Instrumentación Quirúrgica como la accionante.

Indicó que la señora Nidia Clemencia optó al título de Instrumentador Quirúrgico Profesional con el fin de acatar las directrices de la ley tantas veces citada; que contrario a lo que sucede en el hospital demandado, en otros como El Tunal, Militar Central y San Vicente de Arauca en sus plantas de personal, ya aparece el empleo de Profesional Universitario Área de la Salud 337, quienes devengan en tal condición y no como la accionante a título de Técnico.

El apelante refirió como sexto argumento de discrepancia, que las funciones que aparecen en el Manual de Funciones de la entidad hospitalaria para el cargo de Técnico Área Salud 323, Grado 06, son las mismas funciones que desempeña el empleo de Profesional Área Salud, según lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-064 de 2004 por lo que le asiste la razón a la nivelación salarial que reclama.

En séptimo lugar afirmó que la forma como el hospital asignó las funciones para ser desarrolladas por un Instrumentador Quirúrgico Profesional, es irregular, circunstancia que induce a que los usuarios de dicha institución consideren a la señora Nidia Clemencia como “una funcionaria legítima”. Aduce que en vista de que ha transcurrido más de una década sin que la entidad demandada hubiera cumplido las disposiciones de la Ley 784 de 2002, lo que se evidencia es una explotación laboral en los conocimientos adquiridos por la accionante, mientras que en otras instituciones hospitalarias sí son adecuadamente remunerados como profesionales, circunstancia que deviene en la violación de los derechos a la igualdad y a los principios que orientan el derecho al trabajo en los artículos 13 y 53 respectivamente.

Según el impugnante, le resultan irrelevantes las argumentaciones esgrimidas por el a quo de cara a la aplicación del principio de la realidad frente a las formas, el No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 13 derecho a la igualdad, el derecho a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos del artículo 53 de la Constitución Política, cuando lo cierto es que resulta procedente el pago de las diferencias salariales que reclama la accionante, por lo que debe aplicarse el principio “a igual labor igual trabajo”.

Refirió que esbozados los anteriores planteamientos sumado a la falta de valoración de la prueba, la providencia objeto de alzada se profirió contradiciendo los principios, derechos y garantías constitucionales que cobijan a la accionante. 6. Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Público Descorrió el apoderado judicial de la entidad demandada el término de alegatos de conclusión en segunda instancia, oportunidad en la que solicitó la confirmación del fallo impugnado al considerar, que la solicitud de reclasificación y homologación solicitada por la parte actora del cargo de Técnico al de Profesional, implica la afectación del presupuesto de la entidad al tratarse de un gasto, aunado al hecho de que al no existir el cargo de Profesional Universitario Área Salud en la planta de personal del Hospital Simón Bolívar, mal haría la entidad en proceder a pagar la supuesta obligación, toda vez que estaría soslayando los dineros del Estado al no existir el sustento jurídico para pretender el pago salarial de un cargo inexistente7.

De acuerdo con certificación secretarial del 8 de noviembre de 2016, la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio8. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para 7 Folios 306-308 8 Folio 309 9 ARTÍCULO 150.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE ADICACIÓN. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 14 resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante. 2.- Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A que negó las súplicas de la demanda, al insistir el apoderado de la demandante que sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la nivelación salarial pretendida por su prohijada, por cuanto a pesar de desempeñar funciones que considera idénticas a las del cargo de Profesional Universitario 237 Área Salud en Instrumentación Quirúrgica, no obstante devenga el salario del cargo Técnico Área Salud 323 grado 06, en vista de la falta de implementación de la Ley 784 de 2002 por parte de la entidad hospitalaria demandada.

Para el efecto, la Sala desarrollará el siguiente esquema metodológico: 2.1. Evolución normativa de la carrera denominada Instrumentador Quirúrgico; 2.2. Marco legal para la adopción de las plantas de personal en una entidad de salud a nivel territorial; 2.3. Hechos probados; 2.4. Solución al caso concreto; 2.4.1. Reiteración de precedente jurisprudencial proferido por esta misma Subsección. 2.1.

Evolución normativa de la carrera denominada Instrumentador Quirúrgico La Ley 6ª de enero 14 de 1982 “Por la cual se reglamenta la profesión de Instrumentación Técnico-Quirúrgica”, establece -pues a la fecha fue reformada pero no derogada por la Ley 784 de 2002, los siguientes presupuestos normativos: “Artículo primero. Para todos los efectos legales se entiende por instrumentación técnico-quirúrgica la planeación, dirección, ejecución, supervisión, coordinación y evolución de las actividades que competen a la cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…) No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 15 instrumentadora como colaboradora del equipo médico-quirúrgico, que realiza dentro del quirófano y fuera de él. Artículo segundo. El ejercicio de la instrumentación es una función de beneficio social y de su ejecución serán responsables las tecnólogas que la ejercen y que habiendo recibido formación técnica y de educación superior, colaboran en el área médico-quirúrgica.

Artículo tercero. Sólo podrán ejercer como profesionales de la instrumentación técnico-quirúrgica en el territorio de la República: a) Quienes acrediten título de instrumentadora técnico-quirúrgica, expedido por escuelas reconocidas por el Estado Colombiano; b) Los colombianos o extranjeros que hayan adquirido títulos equivalentes al mencionado en el literal anterior, en escuelas o facultades de países con los cuales Colombia haya celebrado tratados o convenios sobre reciprocidad de títulos universitarios o tecnológicos, en los términos de los mismos tratados o convenios; c) Los colombianos o extranjeros que hayan obtenido u obtengan títulos equivalentes al mencionado en el literal a) de este artículo, expedido por escuelas de países con los cuales Colombia no tenga celebrados tratados o convenios sobre equivalencia de título, siempre que dichas escuelas o facultades sean reconocidas como competentes, a juicio de los Ministerios de Salud y Educación Nacional.” De acuerdo con las anteriores normativas, la instrumentación quirúrgica en virtud de la Ley 6ª de 1982 está contemplada como una “profesión” pero del nivel técnico que será en todo caso desempeñada por quienes acreditaran título de “instrumentadora técnico-quirúrgica”, expedido por escuelas reconocidas del territorial nacional.

Ahora bien, en cuanto a la naturaleza jurídica de la entidad hospitalaria demandada, se trata de una empresa social del Estado ESE cuya definición legal encuentra su fundamento en el artículo 194 de la Ley 100 de diciembre 23 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” que señala: “Artículo 194.

Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.

Artículo 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (…) No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 16 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del CAPÍTULO IV de la Ley 10 de 1990.” Por tanto, resulta evidente que quienes presten sus servicios a la ESE Hospital Simón Bolívar como en este caso acontece con la señora Nidia Clemencia Prieto Vega, tiene el carácter de empleada pública o de trabajadora oficial según fuera el caso.

De otra parte, la ubicación de esta categoría de entidades públicas se encuentra en el sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del Poder Público, según lo prevé el literal d) del numeral 2º del artículo 38 de la Ley 489 de diciembre 29 de 199810: “Artículo 38.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional.

La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: (…) 2. Del Sector descentralizado por servicios: (…) d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;” Ahora bien, el Congreso de la República expidió la Ley 784 de 23 de diciembre de 2002 “Por medio de la cual se reforma la Ley 6a. del 14 de enero de 1982”, que dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 2o.

DEFINICIÓN. Para los fines de la presente ley, el ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica Profesional requiere título de idoneidad universitaria, basada en una formación científica, técnica y humanística, docente e investigativa y cuya función es la planeación, organización, dirección, ejecución, supervisión y evolución de las actividades que competen al Instrumentador Quirúrgico Profesional, como parte integral del equipo de salud.

PARÁGRAFO. El Instrumentador Quirúrgico Profesional, tendrá a su cargo entre otras actividades, la coordinación de las salas de cirugía. El manejo de centrales de esterilización y de cirugía y de equipos de alta tecnología, tales como máquinas de perfusión, láser y endoscopias de todas las entidades de salud.” 10 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.” No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 17 Se observa entonces que, mediante la anterior normativa el ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica al exigir título de idoneidad universitaria, ascendió de categoría académica por decirlo en términos elementales, si se compara frente al título de idoneidad que también se exigía en vigencia de la Ley 6 de 1982, pero a nivel técnico.

A su turno la Ley 784 de 2002 estableció en el artículo 9º: “De la Contratación. Las entidades hospitalarias, públicas o privadas, deberán emplear profesionales en Instrumentación Quirúrgica que cumplan con los requisitos establecidos de conformidad con la presente ley. Quienes no cumplan con tales requisitos, tendrán un plazo de tres (3) años, a partir de la promulgación de esta ley, para hacerlo”.

Al tenor literal del aparte normativo transcrito, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 784 de 2002, las entidades prestadoras del servicio de salud, deberán emplear profesionales en Instrumentación Quirúrgica que cumplan con los requisitos establecidos, es decir, el título académico de idoneidad profesional otorgada por una universidad, con el fin de disminuir los riesgos sociales asociados a su ejercicio por personas que no contaran con la suficiente instrucción académica y, con el fin de garantizar la seguridad que se requiere en los quirófanos de las entidades hospitalarias. 2.2.

Marco legal para la adopción de las plantas de personal en una entidad de salud a nivel territorial Superado el tema de la naturaleza jurídica de las empresas sociales del Estado como la que ostenta el Hospital Simón Bolívar y, la calidad de empleada pública que tiene la accionante por laborar en dicha entidad prestadora del servicio de salud del sector ejecutivo a nivel territorial, corresponde verificar el tema de la ubicación del empleo que ocupa la accionante como instrumentadora quirúrgica, en la planta de personal de la ESE.

No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 18 La Ley 909 de 23 de diciembre de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, sentó las bases de la regulación del empleo público y de la carrera administrativa en el sector público.

Posteriormente el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 909 de 2004, expidió el Decreto Ley 785 de marzo 17 de 2005 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.”, que entre otros aspectos determinó los siguientes: “ARTÍCULO 3º.

Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades territoriales se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial.

ARTÍCULO 15. Nomenclatura de empleos. A cada uno de los niveles señalados en el artículo 3º del presente decreto, le corresponde una nomenclatura y clasificación específica de empleo. Para el manejo del sistema de nomenclatura y clasificación, cada empleo se identifica con un código de tres dígitos. El primero señala el nivel al cual pertenece el empleo y los dos restantes indican la denominación del cargo.

Este código deberá ser adicionado hasta con dos dígitos más que corresponderán a los grados de asignación básica que las Asambleas y los Concejos les fijen a las diferentes denominaciones de empleos.» (…)

ARTÍCULO 18. Nivel Profesional. El Nivel Profesional está integrado por la siguiente nomenclatura y clasificación específica de empleos: Cód. Denominación del empleo 215 Almacenista General 202 Comisario de Familia 203 Comandante de Bomberos 204 Copiloto de Aviación 227 Corregidor 260 Director de Cárcel 265 Director de Banda 270 Director de Orquesta 235 Director de Centro de Institución Universitaria 236 Director de Centro de Escuela Tecnológica 243 Enfermero 244 Enfermero Especialista No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 19 232 Director de Centro de Institución Técnica Profesional 233 Inspector de Policía Urbano Categoría Especial y 1ª Categoría 234 Inspector de Policía Urbano 2ª Categoría 206 Líder de Programa 208 Líder de Proyecto 209 Maestro en Artes 211 Médico General 213 Médico Especialista 231 Músico de Banda 221 Músico de Orquesta 214 Odontólogo 216 Odontólogo Especialista 275 Piloto de Aviación 222 Profesional Especializado 242 Profesional Especializado Área Salud 219 Profesional Universitario 237 Profesional Universitario Área Salud 217 Profesional Servicio Social Obligatorio 201 Tesorero General ARTÍCULO 19.

Nivel Técnico. El Nivel Técnico está integrado por la siguiente nomenclatura y clasificación específica de empleos: Cód. Denominación del empleo 335 Auxiliar de Vuelo 303 Inspector de Policía 3ª a 6ª Categoría 306 Inspector de Policía Rural 312 Inspector de Tránsito y Transporte 313 Instructor 336 Subcomandante de Bomberos 367 Técnico Administrativo 323 Técnico Área Salud 314 Técnico Operativo» (Subrayado fuera de texto).

(…)

ARTÍCULO 27. Establecimiento de la planta de personal. Con sujeción a la nomenclatura y a la clasificación de empleos por niveles, a las funciones, competencias y requisitos generales de que trata el presente decreto, las autoridades territoriales competentes procederán a adecuar la planta de personal y el manual específico de funciones y de requisitos dentro del año siguiente a la vigencia del presente decreto.

(…)

ARTÍCULO 29. Ajuste de las plantas de personal y manuales específicos de funciones y de requisitos. Para efectos de la aplicación del sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de que trata el presente decreto, las autoridades territoriales competentes procederán a ajustar las plantas de personal y los respectivos manuales de funciones y de requisitos, dentro del año siguiente a la vigencia de este decreto.

No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 20 Para ello tendrán en cuenta las nuevas denominaciones de empleo, la naturaleza general de las funciones de los mismos y las competencias laborales exigibles, en relación con las funciones que tenía establecido el empleo anterior.” (subrayas fuera de texto) De acuerdo con las normativas transcritas, resulta claro que a nivel territorial y jerárquico los empleos se clasifican entre otros en el nivel Técnico que está inmediatamente debajo del Nivel Profesional; que a cada uno de los niveles de empleo, le corresponde una nomenclatura y clasificación específica que se identifica con un código de tres dígitos, que en el caso del Nivel Técnico está integrado entre otros por la siguiente nomenclatura (323) que corresponde a la del Técnico Área Salud y que en el Nivel Profesional se encuentra enlistado el Profesional Universitario Área Salud (237).

Resulta trascendente el supuesto fáctico del artículo 21 del Decreto 785 de 2005, al disponer: “ARTÍCULO 21. De las equivalencias de empleos. Para efectos de lo aquí ordenado, fíjanse las siguientes equivalencias de los empleos de que trata el Decreto 1569 de 1998, así: De acuerdo con la norma transcrita se puede colegir que, a nivel territorial en las entidades prestadoras del servicio de salud, se tiene previsto para el año 2005 fecha de expedición del Decreto 785, el cargo de Instrumentador Quirúrgico se encuentra ubicado en el Nivel Técnico, no obstante que haya adquirido la denominación de Técnico Área Salud y, sin perjuicio de que ya se hubiera expedido la Ley 784 de 2002 que la profesionalizó al exigir el título de idoneidad académica.

También se observa de las normativas analizadas del Decreto Ley del año 2005 que, la determinación o fijación así como los ajustes a las plantas de personal y Situación anterior Situación nueva Nivel Técnico Nivel Técnico Código Denominación Código Denominación 420 Instrumentador Quirúrgico 323 Técnico Área Salud No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 21 los manuales específicos de funciones y requisitos, corresponderá a las autoridades territoriales, sin mencionar específicamente que se trata de los concejos municipales, como quiera que dicha competencia deviene desde el año 1991 en el artículo 313 numeral 6º de la Carta Política al señalar: “ARTICULO 313.

Corresponde a los concejos: (…) 6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta”.

A nivel Distrital, el Concejo de Bogotá profirió el Acuerdo 17 de diciembre 10 de 1997 “Por el cual se transforman los Establecimientos Públicos Distritales Prestadores de Servicios de Salud como Empresa Social del Estado, se crea la Empresa Social del Estado La Candelaria y se dictan otras disposiciones”, en el que dispuso lo siguiente: “Artículo 12º.- Funciones de la Junta Directiva.

Son funciones de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado las siguientes: (…) 6.Aprobar la Planta de Personal y las modificaciones de la misma para su posterior adopción por el Gerente”. En el caso particular de la ESE Hospital Simón Bolívar, el anterior cometido se llevó a cabo mediante la expedición del Acuerdo 08 de septiembre 15 de 2005, asunto que apenas se anuncia pues será analizado más adelante en la resolución del caso concreto. 2.3.

Hechos probados Fue arrimado como material probatorio al expediente las siguientes pruebas documentales y testimoniales: No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 22 2.3.1. Certificación de fecha 2 de agosto de 2012 expedida por la Oficina de Gestión Humana del Hospital Simón Bolívar que da cuenta de lo siguiente11: “Que la señora PRIETO VEGA NIDIA CLEMENCIA identificada con cédula de ciudadanía Nº 51590119 está vinculada a esta empresa desde febrero 3 de 1989 con las siguientes condiciones laborales: DATOS DEL CARGO Y REMUNERACIÓN Cargo Actual: TÉCNICO ÁREA SALUD Tipo de Contrato: NOMBRADO POR RESOLUCIÓN Tipo de Empleado: A SERVICIO PÚBLICO ANTIGUO Horas Laboradas al mes: 240 Sueldo básico año 2011: $1.571.841 UN MILLÓN QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS CON 00/100 M/CTE OTROS PAGOS INVOLUCRADOS PRIMA DE ANTIGÜEDAD: $110.029” 2.3.2.

Oficio G Nº 05390 del 2 de noviembre de 2012 suscrito por la Gerente del Hospital Simón Bolívar mediante el cual le respondió a la peticionaria en los siguientes términos, poniendo de presente que este es el acto administrativo objeto de la presente nulidad12: “En atención a la solicitud de la referencia de manera atenta me permito informar que en el Plan (sic) de cargos del Hospital Simón Bolívar no existe cargo de Profesional en el Área de la Salud con requisito de Instrumentador Quirúrgico, conforme a lo establecido en el Acuerdo 08 de 2005, expedido por la Junta Directiva del Hospital.

Por lo anterior, no es posible acceder a su petición de reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre el cargo de técnico área salud código 323, grado 06, y el de profesional universitario área salud, ya que el cargo que usted está ocupando es técnico área salud.” 2.3.3. Acta diligencia de Conciliación Extrajudicial llevada a cabo el 21 de marzo de 2013 ante la Procuraduría 137 Judicial II para Asuntos Administrativos, que declaró fallido el pretendido acuerdo entre las partes en litigio por no existir ánimo conciliatorio por parte de la entidad convocada, tal y como así lo declaró el Comité de Conciliación de la entidad que se efectuó el 20 de marzo de dicha anualidad13. 11 Folio 4 12 Folio 7 13 Folio 10 No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 23 2.3.4.

Derecho de petición radicado el 25 de octubre de 2012 dirigido a la Gerente del Hospital Simón Bolívar por la señora Nidia Clemencia Prieto Vega, en el que le solicitó: “ordenar reconocerme y pagarme la diferencia salarial y prestacional que existe entre el cargo de Técnico Área salud 323, que actualmente desempeño, y el cargo de Profesional Universitario 237 del Área Salud y/o su equivalente, establecido legalmente para cumplir las funciones que desempeño en la actualidad, y desde el día veintitrés (23) de diciembre de dos mil cinco (2005), fecha límite en que debió establecerse dicho empleo y hasta la fecha en que ejerza las funciones de Instrumentador Quirúrgico Profesional al servicio del Hospital Simón Bolívar, o en la fecha en que sea nombrada en el empleo de Profesional que para el efecto se establezca en la planta de personal de la entidad que Usted Gerencia en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 784 de 2002.”14 2.3.5.

Diferentes oficios fechados 21 de septiembre, 28 de octubre de 2004, 16 y 25 de noviembre todos del año 2004 y 5 de diciembre de 2005 mediante los cuales el Gerente de la ESE Hospital Simón Bolívar, le responde a la señora Ana Tulia Sierra y a las otras peticionarias entre ellas la accionante, las solicitudes de reclasificación por ellas presentadas, poniéndoles de presente el Concepto emitido por el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital entidad asesora en asuntos relacionados con el tema salarial y prestacional de los servidores del Distrito Capital de Bogotá.15 2.3.6.

Copia del Acuerdo N° 003 del 17 de marzo de 2006 “Por el cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de Planta de Personal del Hospital El Tunal III Nivel Empresa Social del Estado”16. 2.3.7. Circular Conjunta NÚMERO 000076 de 21 de noviembre de 2005 dirigida a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y Empresas Sociales del Estado de Salud de Carácter Nacional y Territorial, por el Ministro de la Protección Social y el 14 Folios 11-33 15 Folios 83-92 16 Folios 111-112 No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 24 Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, sobre la aplicación de la Ley 784 de 2002 – INSTRUMENTADOR QUIRÚRGICO PROFESIONAL17. 2.3.8.

Concepto 001418A del 7 de febrero de 2007 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC mediante el cual se pronuncia sobre la consulta relacionada con el empleo de instrumentador Quirúrgico18. 2.3.9. Acuerdo N° 009 del 6 de Mayo de 2004 “Por medio del cual se modifica la planta de personal del Hospital El Tunal ESE para efecto de incluir la denominación de Instrumentador Quirúrgico en el nivel profesional”, proferido por la Junta Directiva del Hospital El Tunal Empresa Social del Estado de Tercer Nivel19. 2.3.10.

Acuerdo N° 115 de 7 de octubre de 2003 “Por medio del cual se adopta el Plan de Cargos y Asignaciones del Hospital San Vicente de Arauca Empresa Social del Estado, para la vigencia fiscal del 01 de enero al 31 de diciembre de 2004”, expedido por la Junta Directiva del Hospital San Vicente ESE. Manual de Funciones y Competencias Laborales de esta entidad hospitalaria20. 2.3.11.

Audiencia de Pruebas llevada a cabo el 7 de octubre de 2014 ante la Magistrada Instructora de Primera Instancia, en la cual se llevó a cabo la diligencia de prueba testimonial del señor Javier Pardo Pérez declaración pedida por la parte demandada21. 2.3.12. Oficio N° 7693 del 1 de octubre de 2014 expedido por el Jefe de la Unidad de Talento Humano del Hospital Militar Central en el que informa acerca de la ubicación, salario y funciones del cargo de Instrumentador Quirúrgico, igualmente aporta copia del Decreto Número 4781 del 19 de diciembre de 2008 “Por el cual se aprueba el ajusta y la modificación a la planta de personal de Empleados Públicos del Hospital Militar Central y se dictan otras disposiciones”22. 17 Folios 120-122 18 Folios 123-127 19 Folios 128-130 20 Folios 135-137 21 Folios 189-189 y CD a folio 188 22 Folios 191-197 No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 25 2.3.13.

Manual de Funciones de la ESE Hospital Simón Bolívar con los requisitos para desempeñar tal empleo23. 2.3.14. Copia Diploma expedido por la Fundación Universitaria del Área Andina el 25 de octubre de 1997 en atención a que Nidia Clemencia Prieto Vega cumplió los requisitos para optar al título de Instrumentador Quirúrgico Profesional24. 2.4.

Solución al caso en concreto En el presente caso la Sala encuentra que el asunto a resolver se contrae en determinar, si le asiste razón o no a la primera instancia que negó las súplicas de la demanda, al considerar que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado mediante el cual la ESE Hospital Simón Bolívar, le negó a la señora Nidia Clemencia Prieto Vega el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional que existe entre el cargo de Técnico Área Salud 323 grado 06 y el cargo de Profesional Universitario 237 del Área Salud.

Contraria a la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo impugnado, el apoderado de la parte accionante reiteró en el recurso de apelación los mismos argumentos esgrimidos en el libelo introductorio de la demanda, mediante los cuales considera que la señora Nidia Clemencia sí tiene derecho a la diferencia salarial reclamada.

En términos generales las razones de discrepancia, que se insiste, corresponde en síntesis a los mismos cargos de la demanda no acogidos por el a quo, son las siguientes: i) con la expedición de la Ley 784 de 23 de diciembre de 2002 para el ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica Profesional se requiere de título de idoneidad universitario y que le otorgó en el artículo 9° ídem un plazo de tres (3) años a las instituciones hospitalarias públicas y privadas para emplear a 23 Folios 344 Cuaderno de Anexos 24 Folio 273 Cuaderno de Anexos No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 26 profesionales en dicho oficio25; ii) la entidad distrital demandada no ha dado cumplimiento al anterior mandato legal, lo que se traduce en la vulneración de los principios de raigambre constitucional que orientan el derecho al trabajo y las garantías laborales consignados en los artículos 25 y 53; iii) a la accionante se le ha vulnerado el derecho a la igualdad como quiera que devenga como Técnico y no como Profesional Universitario del Área de la Salud, cargo que se encuentra en la planta de personal de los hospitales El Tunal, San Vicente y Militar Central; iv) la Corte Constitucional mediante Sentencia C-064 de 2004 trazó las directrices sobre la profesión de Instrumentador Quirúrgico, precedente desconocido también por la entidad demandada.

De acuerdo con el anterior devenir fáctico y procesal, a la luz de la normatividad analizada en los acápites 2.1. y 2.2. de cara al material probatorio allegado al expediente relacionado en el numeral 2.3. de esta providencia, se observa que esta misma Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse con anterioridad respecto de un asunto idéntico al que concita la presente atención, mediante la sentencia de 17 de julio de 2020 dentro del radicado número 25000-23-42-000-2013-01320- 01 (4988-15) actora Gloria Amparo Bedoya Caicedo M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

En aquella oportunidad, como ahora acontece en la presente, la accionante Bedoya Caicedo demandó la nulidad del oficio G-05387 de 2 de noviembre de 2012, mediante el cual la ESE Hospital Simón Bolívar le negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre el cargo de Técnico Área Salud y el de Profesional Universitario Área Salud como instrumentadora quirúrgica, súplicas que en primera instancia no fueron acogidas en aquella oportunidad por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A mediante sentencia del 7 de mayo de 2015, decisión confirmada por esta instancia judicial en el fallo que ahora se prohíja.

Al resultar evidente la similitud entre las partes demandantes –empleadas que ocupan el mismo empleo Técnico Área Salud como Instrumentadoras Quirúrgicas- 25 Según el apelante como la Ley 784 de 2002 comenzó a regir a partir del 23 de diciembre de 2002, el plazo venció el 23 de diciembre de 2005 para que la entidad hospitalaria estructurara su planta de personal y poder así emplear a profesionales en Instrumentación Quirúrgica No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 27 y la demandada -ESE Hospital Simón Bolívar-, a quienes les fue negada la reclamación en virtud de la cual pretendían el mejoramiento de sus ingresos salariales y prestacionales por cuanto desempeñan la instrumentación quirúrgica a nivel profesional por haber optado al título de idoneidad universitaria, con fundamento en los mismos supuestos fácticos y jurídicos que ahora son expuestos en el presente medio de control de legalidad, la Sala reiterará mutatis mutandi para el caso en estudio, las razones esgrimidas en la providencia del 17 de julio de 2020, por lo que desde ya se anuncia la confirmación del fallo impugnado. 2.5.1.

Reiteración de precedente jurisprudencial proferido por esta misma Subsección. Tal y como se advirtió, en la sentencia del 17 de julio de 2020 que en la presente oportunidad será reiterada, el Despacho Ponente planteó como problema jurídico a determinar “si la demandante, en su condición de «Técnico Área Salud 323, Grado 6», adscrita a la ESE Hospital Simón Bolívar, debe ser homologada y nivelada salarialmente a un cargo equivalente al de profesional universitario en instrumentación quirúrgica, pese a la inexistencia de este último empleo en la planta de personal, puesto que, según su criterio, cuenta con los estudios requeridos, cumple funciones en esa área y dicha empresa social del Estado omitió la profesionalización de los instrumentadores quirúrgicos, conforme al mandato de la Ley 784 de 2002.” (negritas nuestras) Considera esta Sala, que tal y como en su oportunidad lo advirtió el precedente judicial reiterado, lo primero que debe tenerse en cuenta es que el cargo frente al cual reclama su nivelación salarial la demandante señora Nidia Clemencia Prieto Vega, no existe -o existía para la fecha de las reclamaciones incoadas en sede administrativa y contenciosa-, en la planta de personal de la ESE Hospital Simón Bolívar y no resultaba suficiente el argumento de que la demandante desempeñaba las mismas funciones que las del Profesional Universitario.

En el precedente jurisprudencial que se reitera, esta Subsección dijo sobre el particular lo siguiente: “Como se puede observar, el concejo de Bogotá, a través del mencionado No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 28 acuerdo, como autoridad territorial competente26 y en cumplimiento del Decreto 785 de 2005 (artículos 21 y 27 a 30), dispuso la equivalencia del cargo de instrumentador quirúrgico, código 420, grado 06, que ocupaba la actora antes del ajuste de la planta de personal de la ESE Hospital Simón Bolívar, con el de «Técnico Área Salud», código 323, grado 06, y delegó en el gerente de esa empresa social del Estado la modificación y ajuste del manual de funciones y competencias laborales27, tal como se describió en el comienzo de este acápite.

Así las cosas, comoquiera que en la planta de personal de la ESE Hospital Simón Bolívar no existe el cargo de «Profesional Universitario Área Salud 237», con énfasis en instrumentación quirúrgica, tanto las súplicas de la demanda como los motivos de inconformidad de la alzada apuntan hacia una homologación y nivelación salarial por falta de implementación de la Ley 784 de 200228, que obliga a las entidades hospitalarias a emplear profesionales en instrumentación quirúrgica en un plazo máximo de tres (3) años a su promulgación29; así lo pretende, en atención a que «el Hospital el Tunal, el Hospital Militar Central y el Hospital San Vicente de Arauca» sí dieron cumplimiento al mandato legal allí establecido, y la empresa social del Estado para la que labora «explota sus conocimientos adquiridos, que fueron obtenidos por el tiempo y el estudio que realizó».

Como se observa, resultan idénticas las inconformidades esgrimidas por el apelante en el caso de la señora Gloria Bedoya frente a las que ahora planteó el apoderado judicial de la señora Nidia Clemencia Prieto Vega, tal y como acontece también con el argumento de la supuesta transgresión al derecho a la igualdad por el hecho de que en otras entidades hospitalarias como El Tunal, San Vicente de Arauca y Militar Central, por cuanto en dichas instituciones si dieron cumplimiento a las previsiones de la Ley 784 de 2002 dentro del plazo de los tres años, en vista de que como bien se dejó decantado en el fallo invocado ahora, el principio de igualdad se predica entre iguales, al respecto se dijo: 26 Numeral 6 del artículo 313 de la Constitución Política: «Corresponde a los concejos: […] 6.

Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta». 27 Acuerdo 08 de 15 de septiembre de 2005: «Artículo cuarto. Delegar al Gerente del Hospital Simón Bolívar para modificar y ajustar el Manual de Funciones y Competencias Laborales, quién una vez realice modificación o ajuste al manual deberá darlas a conocer a la Junta Directiva». 28 «[P]or medio de la cual se reforma la Ley 6a. del 14 de enero de 1982».

En su artículo 1°, relativo al objeto, se previó que «reglamenta el ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica Profesional, determina su naturaleza, propósitos y campos de aplicación, desarrolla los principios que la rigen y se señalan los entes de dirección, organización, acreditación y control de dicho ejercicio». 29 Artículo 9 de la Ley 784 de 2002: «De la contratación. Las entidades hospitalarias, públicas o privadas, deberán emplear profesionales en Instrumentación Quirúrgica que cumplan con los requisitos establecidos de conformidad con la presente ley.

Quienes no cumplan con tales requisitos, tendrán un plazo de tres (3) años, a partir de la promulgación de esta ley, para hacerlo». No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 29 “Para la Sala, esa inconformidad así establecida no tiene vocación de prosperidad, porque impide hacer una equiparación entre iguales conforme al artículo 13 de la Carta, y las situaciones fácticas y jurídicas objeto de consideración, adaptadas a las circunstancias específicas de la demandante, no alcanzan a enervar los postulados de la igualdad ni los mandatos constitucionales de la remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo (artículo 53 ib).

En efecto, no es factible realizar una distinción o equiparación entre los servidores del «Hospital el Tunal, […] Hospital Militar Central y […] Hospital San Vicente de Arauca» que ocupan cargos profesionales en instrumentación quirúrgica, con la actora que ejerce el empleo de «Técnico Área Salud», código 323, grado 06, con énfasis en dicha área, para que sea homologada y nivelada salarialmente por la omisión de la ESE Hospital Simón Bolívar en la implementación de la Ley 784 de 2002, tal como lo sugiere en la demanda y alzada.

En primer lugar, porque la vinculación de aquellos servidores obedeció a unos pasos legales y reglamentarios que no puede obviar la ESE accionada ni muchos menos esta judicatura, como son la creación del cargo y su naturaleza, ajuste de la planta de personal y del manual específico de funciones y requisitos para su ejercicio, y el ingreso a esos empleos a través del mérito o en provisionalidad mientras se surte el respectivo concurso, entre otros, de acuerdo con las directrices fijadas por el ordenamiento jurídico en la materia.

En segundo, con el fin de conjurar la mencionada omisión, en criterio de la Sala, los interesados debieron acudir a otros mecanismos jurídicos para obligar a las entidades concernidas al cumplimiento de la Ley 784 de 200230, puesto que su implementación no solo le atañe a la ESE Hospital Simón Bolívar, si se tiene en cuenta que por mandato constitucional corresponde a los concejos «[d]eterminar la estructura de la administración [distrital y] municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos» (artículo 313, numeral 6, de la Constitución Política), sin que con ello se hubiere garantizado su ingreso a una de las plazas creadas para tales efectos.” Tal y como se advirtió en precedencia, no es posible acoger los argumentos de apelación por cuanto tal y como en la presente ocasión lo consideró el a quo, por el hecho de haber cumplido la exigencia de formación académica profesional y de que en su cargo despliegue algunas funciones relacionadas a su profesión de Instrumentadora Quirúrgica, lo cierto es que se debe partir del presupuesto de la existencia del cargo dentro de la estructura o planta de cargos del Hospital de cara al respectivo Manual de Funciones y Competencias Laborales, que no obstante 30 Esa interpretación parte de la cúspide de nuestro ordenamiento jurídico, que en su artículo 87 dispuso que «[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo», desarrollado por la Ley 393 de 1997, que estableció el mecanismo jurídico de la «acción de cumplimiento», hoy medio de control relativo al «cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos», de que trata el artículo 146 del CPACA.

No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 30 compartir algunas actividades, las que cumplía la actora se ceñían a las del cargo de Técnico en Área de la Salud. Bajo esta óptica la Sala ha de llamar la atención en el sentido de que si bien es cierto, el artículo 18 del Decreto 785 de 2005 previó el empleo de Profesional Universitario Área Salud, por este simple hecho no se puede admitir que de manera automática quienes desempeñaban el empleo de Instrumentador Quirúrgico en las instituciones hospitalarias del país, adquirieron este estatus profesional como lo reclamó la parte actora, pues resultaba necesaria la implementación a nivel institucional de dicho empleo en la planta de personal de cada institución hospitalaria, fue por esta razón que en algunos hospitales ubicaron este empleo a nivel profesional y en otros se mantuvo a nivel técnico como ocurrió en el Hospital Simón Bolívar.

Como quiera que las plantas de personal de las Empresas Sociales del Estado a nivel territorial, según se decantó en el acápite 2.2. las establece el respectivo Concejo Municipal, para el caso en estudio mediante Acuerdo 17 del 10 de diciembre de 1997 “Por el cual se transforman los Establecimientos Públicos Distritales Prestadores de Servicios de Salud como Empresa Social del Estado, se crea la Empresa Social del Estado La Candelaria y se dictan otras disposiciones.”, el Concejo de Bogotá dispuso31: “Artículo 10º.- Órganos de Dirección. La Dirección de la "Empresa Social del Estado", estará a cargo de una Junta Directiva y un Gerente, quien será su representante legal.

En todo caso, La Empresa Social del Estado deberá contar con un cargo cuyas funciones sean las de asumir esencialmente el liderazgo de las actividades científicas y un cargo cuyas funciones sean las de asumir esencialmente el liderazgo de las actividades administrativas. Parágrafo 1º.- La composición de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado deberá adecuarse a lo señalado en el artículo siguiente del presente Acuerdo, dentro de los 90 días siguientes a la entrada en vigencia del presente Acuerdo.

Parágrafo 2º.- La nueva Junta Directiva de la Empresa Social del Estado deberá dentro de los tres (3) meses siguientes a su conformación, determinar la Estructura Orgánica, aprobar los Estatutos, el reglamento interno, la Planta de Personal con las modificaciones necesarias para garantizar la prestación del servicio, los Manuales de funciones y procedimientos de la Empresa 31 Página Web Alcaldía Mayor de Bogotá No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 31 Social del Estado; los dos últimos para la posterior adopción por el Gerente de la Empresa.” (subrayas nuestras) Según el aparte normativo transcrito, el Concejo de Bogotá dejó en cabeza de la Junta Directiva de la respectiva ESE, determinar la estructura orgánica y la planta de personal, así como los Manuales de Funciones y Procedimientos de la respectiva ESE, entre otras decisiones.

A nivel institucional, el Hospital Simón Bolívar mediante Acuerdo 08 del 15 de septiembre de 2005 “Por la cual se ajusta parcialmente la planta de personal del Hospital Simón Bolívar III Nivel, Empresa Social del Estado, a la Nomenclatura y Clasificación de empleos, establecida en el Decreto 785 de 2005" en el artículo 1º previó lo siguiente32:

ARTÍCULO PRIMERO: Ajustar parcialmente la planta global de cargos del Hospital Simón Bolívar, III Nivel, Empresa Social del Estado, a la nueva nomenclatura y clasificación de empleos, establecidos en el Decreto 785 de 2005 así: (…) PLANTA ACTUAL PLANTA AJUSTADA No CARGOS DENOMINACIÓN DEL EMPLEO CODIGO GRADO ASIGNACIÓN H No CARGOS DENOMINACIÓN DEL EMPLEO CODIGO GRADO ASIGNACIÓN 14 INSTRUMENTADOR QUIRÙRGICO 420 06 1102259 8 14 TÉCNICO ÁREA SALUD 323 06 11022261 La Sala observa que para el año 2005, la Junta Directiva del Hospital Simón Bolívar ubicó el empleo “Instrumentador Quirúrgico” en el nivel Técnico Área Salud, es decir, que reprodujo el artículo 21 del Decreto 785 de 2005 que establece las equivalencias33, lo que significa que aún en vigencia de la Ley 785 32 Página Web Alcaldía Mayor de Bogotá 33 ARTÍCULO 21.

De las equivalencias de empleos. Para efectos de lo aquí ordenado, fíjanse las siguientes equivalencias de los empleos de que trata el Decreto 1569 de 1998, así: Situación anterior Situación nueva Nivel Técnico Nivel Técnico Código Denominación Código Denominación 420 Instrumentador Quirúrgico 323 Técnico Área Salud No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 32 de 2002 y de su decreto extraordinario del año 2005, en el Hospital Simón Bolívar el empleo de Instrumentador Quirúrgico se mantuvo en el nivel Técnico.

En ningún momento el anterior supuesto deviene en ilegal, por cuanto hasta tanto la planta de personal no hubiera dispuesto que el empleo de Instrumentador quirúrgico no se encontraba en un nivel distinto al Técnico, es decir, en el Profesional, su remuneración correspondía a la del empleo en el nivel Técnico. Al respecto resulta ilustrativo señalar el siguiente concepto proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública34: “Por otra parte, el Decreto 785 de 2005, en el artículo 21 estableció la equivalencia de los empleos del nivel técnico, homologándolo de Instrumentador Quirúrgico Código 420, a Técnico Área Salud, Código 323, teniendo en cuenta que en las plantas de personal de las Empresas Sociales del Estado existen aún instrumentadores quirúrgicos a nivel técnico.

NO obstante lo anterior, el mencionado decreto señaló en su artículo 21 al determinar la nomenclatura y clasificación específica de los empleos públicos del nivel profesional, consagró en su artículo 18 la denominación de empleo Profesional Universitario Área Salud, identificado con el código 237. En consecuencia, el Instrumentador Quirúrgico Profesional que presta sus servicios a las Empresas Sociales del Estado, en el momento de establecer la planta de personal, según las necesidades del servicio, los requerimientos de habilitación del servicio, nivel de atención y la sostenibilidad financiera puede ser del Nivel Técnico Código 323 denominación del empleo Técnico Área Salud, o en el Nivel Profesional Código 237, denominación Profesional Universitario Área Salud.” Es pues con fundamento en el anterior Concepto emitido por el órgano que regula la carrera administrativa en la administración pública, que las distintas ESE’s podían ubicar el empleo de Instrumentador Quirúrgico a nivel Técnico o Profesional.

De acuerdo con todo lo anotado, la remuneración salarial y prestacional que el hospital retribuía a la accionante, era la que correspondía al empleo que desempeñaba tal y como así lo consignó el acto administrativo acusado, de tal suerte que la entidad demandada estaba impedida para remunerar un empleo por encima de la nomenclatura y clasificación que se tenía fijada para el 34 Folio 171 y 171 vuelto No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 33 Instrumentador Quirúrgico en el Nivel Técnico, como quiera que aceptar la tesis de la parte actora desconoce mandatos superiores como el artículo 122 de la Carta Política35 y el artículo 3º de la Ley 4ª de 199236.

Por otra parte, en lo que respecta a la supuesta transgresión del derecho a la igualdad por cuanto a la accionante no se le remuneró a nivel profesional contrario a los casos de los hospitales El Tunal, Militar Central y San Vicente de Caguán, en los que los instrumentadores quirúrgicos sí devengaban como profesionales universitarios, la Sala prohijará las siguientes consideraciones esgrimidas en la Sentencia del 17 de julio de 2020, en la que se dijo lo siguiente: “De igual forma, del ejercicio elemental de confrontar las funciones de los cargos de profesionales en instrumentación quirúrgica que ejercen los servidores del «Hospital el Tunal, […] Hospital Militar Central y […] Hospital San Vicente de Arauca», con el empleo de «Técnico Área Salud», código 323, grado 06, con énfasis también en instrumentación quirúrgica, que, se insiste, no resulta necesario puesto que no se trata de cargos que están en igualdad de características (nivel, código y grado) y por las diferencias en el régimen jurídico que cobija a dichas entidades hospitalarias, encuentra la Sala que el manual específico de funciones y competencias que concierne a actora no prevé responsabilidades de manejo de personal y garantizar la aplicación del sistema de control interno, entre otras37.

Siquiera, por sustracción de materia, podría equipararse con los de «profesional universitario área salud», relativos a los terapistas, nutricionistas dietistas, optómetras o bacteriólogos, por el simple hecho de pertenecer a un nivel, grado y código diferente al que ocupa, así se hallen implementados en la planta de personal de la ESE Hospital Simón Bolívar, por solo citar un ejemplo.

Además, comoquiera que, conforme al artículo 122 de la Constitución Política, no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta de personal y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Por tanto, si el vínculo laboral de la actora con la Administración es del nivel técnico, el monto de su salario no está sujeto a la acreditación de estudios profesionales en instrumentación quirúrgica, dado que sus funciones o tareas las ejerce en un cargo de ese nivel, para el cual, según el manual de 35 Artículo 122.

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. 36 ARTÍCULO 3º. - El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos. 37 Ver folios 116 y 117, manual específico de funciones y competencias laborales de la ESE Hospital el Tunal, relativo al cargo de «Profesional Universitario Área Salud», código 237, del nivel profesional del «ÁREA DE QUIRÓFANOS Y ESTERILIZACIÓN – INSTRUMENTACIÓN QUIRÚRGICA».

No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 34 funciones de la ESE Simón Bolívar, se exige como requisito de estudio «[t]ítulo de formación técnica[,] profesional o tecnológica en instrumentación quirúrgica» (f. 344 c. pruebas), lo que conduciría a inferir que un profesional no puede vincularse al servicio público en un empleo de un nivel inferior, porque el salario no es equivalente con su preparación académica.” (subrayas nuestros) Resulta pertinente añadir a las anteriores consideraciones, las motivaciones esgrimidas por el a quo en el presente caso, al considerar que no obstante compartir algunas similitudes entre las funciones que desempeñan los instrumentadores quirúrgicos a nivel Técnico con las del profesional, no se puede llegar afirmar en términos absolutos que desempeñan las mismas labores, por ende que la actora cumplía las funciones del profesional instrumentador quirúrgico.

Es así como comparadas las funciones del empleo desempeñado por la demandante, que se encuentran consignadas en el Manual de Funciones del Hospital Simón Bolívar38, con las de los manuales de funciones de los hospitales que pone de referencia la accionante en las que el empleo se ubicó a nivel profesional, tal y como lo advirtió la primera instancia, “aunque los instrumentadores quirúrgicos que allí laboran comparten varias de las actividades a que se hizo alusión, figuran en dichos manuales otras tareas adicionales como, por ejemplo, establecer los turnos de trabajo de funcionarios a su cargo y garantizar la aplicación del sistema de control interno para responder por el cumplimiento de las funciones del personal a su cargo (Hospital El Tunal), o brindar docencia y asesoramiento a estudiantes de instrumentación quirúrgica 38 Folio 344 Cuaderno de Anexos “PROPÓSITO PRINCIPAL: Apoyar la planeación y ejecución de procedimientos quirúrgicos alistando el material, instrumental y diferentes equipos requeridos, asistiendo a los cirujanos en el desarrollo de los diferentes procedimientos quirúrgicos en forma oportuna y adecuada.

III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES: 1. Ejecutar labores relacionadas en la colaboración directa al médico y en el manejo de los diferentes equipos de ayuda de diagnóstico y de tratamiento en la Institución. 2. Asistir a los cirujanos en el desarrollo de las operaciones, suministrando y recibiendo los distintos elementos. 3. Llevar el control instrumental y recuento de gasas y compresas durante el acto quirúrgico o anestesia. 4.

Revisar diariamente la programación de cirugías y registrar lo realizado. 5. Supervisar el aspecto técnico en el proceso de esterilización de instrumental médico quirúrgico. 6. Conservar técnicamente ordenados los equipos e instrumentos de cirugía. 7. Llevar el inventario del instrumental e informar sobre necesidades de equipo y material para programas de suministro. 8.

Solicitar y recibir pedidos y entregar los materiales y equipos requeridos por las unidades de cirugía. 9. Participar en la elaboración del manual de procedimientos del servicio y de normas asépticas. 10. Rendir informes periódicos al responsable sobre el desarrollo de las actividades. 11. Ejercer la función de Autocontrol en el desempeño de las funciones propias del cargo. 12.

Realizar la correcta segregación, clasificación selectiva y disposición de los residuos hospitalarios que generen en los recipientes específicos, como resultado de sus actividades y en cumplimiento de sus funciones. 13. Las demás que le sean asignadas y correspondan a la naturaleza del cargo. No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 35 (Fundación Santa Fe), o, inclusive, ofrecer atención directa a usuarios y familiares (Hospital Militar Central)”.

Respecto de la anterior consideración esgrimida en el fallo impugnado, el apelante no efectuó reproche alguno y mal podría hacerlo, por cuanto se insiste, la violación al derecho a la igualdad y al principio “a trabajo igual salario igual”, se ha de predicar entre iguales y bajo esta óptica, el Hospital Simón Bolívar a pesar de tener la naturaleza jurídica de una Empresa Social del Estado, es completamente distinta a las otras instituciones hospitalarias con las cuales pretende la comparación la parte actora, empresas en las que debido a factores particulares fue ubicado el empleo de Instrumentador Quirúrgico en el Nivel Profesional.

Finalmente, en lo que concierne a los lineamientos de la sentencia C-064 del 7 de febrero de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, la Sala se atiene a las consideraciones esgrimidas en el fallo del 17 de julio de 2020, en el que esta Subsección consignó: “La decisión de la Corte Constitucional estuvo encaminada a la declaratoria de inexequibilidad del citado precepto, porque encontró fundadas las objeciones presidenciales, para cuya resolución se planteó el siguiente interrogante: «existen actualmente elementos empíricos o desarrollos tecnológicos que justifiquen la exclusión de toda persona que no sea Instrumentador Quirúrgico de ejercer labores como la coordinación de las salas de cirugía, el manejo de centrales de esterilización y de cirugía y de equipos de alta tecnología, tales como máquinas de perfusión, láser y endoscopias de todas las entidades de salud».

Frente a lo cual, consideró: (…) De acuerdo con el anterior razonamiento, la Corte encontró que el aparte normativo objetado se torna inconstitucional, en la medida en que «excluye del ejercicio de ciertas actividades a los médicos cirujanos, entre otros, quienes cuentan con los conocimientos necesarios para coordinar una sala de cirugía, manejar centrales de esterilización, de cirugía y equipos de alta tecnología, pues en esencia, la instrumentación quirúrgica surgió en Colombia como una forma de apoyar a los médicos en el quirófano, a fin de facilitar su trabajo en medio de una ambiente apropiado para el paciente».

De igual forma, no desconoce la importancia de la profesionalización de los instrumentadores quirúrgicos, pero vista su implementación desde una perspectiva constitucional reglamentaria, al igual que las demás profesiones, cuyo propósito principal radica en controlar los riesgos sociales derivados de determinadas prácticas profesionales, mas no «consagrar privilegios en favor de determinados grupos sociales», a lo que adicionó y reiteró: (…) No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 36 Vistas las anteriores consideraciones, no encuentra la Sala razones fundadas en la alzada para inclinar la balanza de la disertación a favor de la demandante, pues prima facie la referida sentencia no le otorga per se el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia salarial, tal como lo sugiere en la apelación, lo que allí se discute, por el contrario, es la constitucionalidad de un precepto que se torna discriminatorio en cuanto a los demás profesionales y personas capacitadas para ejercer la instrumentación quirúrgica, sin que se desconozca la profesionalización de dicha actividad, con el fin de evitar o minimizar los riesgos que implica su ejercicio.” (negritas y subrayas nuestras) De acuerdo con las anteriores motivaciones que ahora se comparten, observa la Sala que la interpretación que la parte actora le dio al sentido y consideraciones de la sentencia C-064 de 2002 es equivocada, por cuanto en ningún momento dicho fallo afirmó que las funciones del cargo de Técnico Área Salud correspondían a las del Profesional Universitario Área Salud, como lo entendió la parte accionante.

En vista de que ninguno de los argumentos de discrepancia, son acogidos por esta Sala en sede de apelación, el fallo de primera instancia será confirmado en su integridad tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 7 de mayo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A, de acuerdo a las razones esgrimidas en la parte considerativa y en la reiteración del precedente jurisprudencial proferido por esta misma Subsección, en la sentencia del 17 de julio de 2020.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. No. Interno:5031-2015 Demandante: Nidia Clemencia Prieto Vega Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar 37 CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)