Radicación: 66001-23-33-000-2017-00059-01 (1855-2019) Demandante: Luis Eduardo Vásquez Cuartas CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2017-00059-01 (1855-2019) Demandante: LUIS EDUARDO VÁSQUEZ CUARTAS DEMANDADA: MUNICIPIO DE PEREIRA (RISARALDA) Tema: Reconocimiento relación laboral encubierta o subyacente.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 1.° de noviembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
DEMANDA El señor Luis Eduardo Vásquez Cuartas, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1: 1. Declarar la nulidad del Oficio 32515 del 12 de agosto de 2016, por el cual se negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales por haber laborado en dicha entidad, con su respectiva indexación. 2.
Declarar la existencia de una relación de carácter laboral entre el señor Luis Eduardo Vásquez Cuartas y el municipio de Pereira; así mismo, que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se compute para efectos pensionales. 3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de Pereira a liquidar y pagar a favor del señor Vásquez Cuartas: i) las prestaciones de ley (primas, cesantías, vacaciones, horas extras diurnas, nocturnas, dominicales, festivas y recargos nocturnos); ii) los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que fueron 1 Folio 49. 2 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00059-01 (1855-2019) Demandante: Luis Eduardo Vásquez Cuartas asumidos por el demandante y; iii) los valores que debieron aportar a la Caja de Compensación Familiar.
Fundamentos fácticos2 1. El señor Luis Eduardo Vásquez Cuartas laboró como vigilante en la Institución Educativa Ciudad Boquia del municipio de Pereira, a través de contratos y órdenes de prestación de servicios, durante los períodos comprendidos entre el 1.° de enero y el 30 de diciembre de 2009 y el 1.° de julio de 2011 y el 31 de diciembre de 2015. 2.
Sostuvo que de conformidad con las funciones que debió realizar, es notoria la subordinación a la que estaba sujeto, además trabajó bajo las órdenes del rector de la aludida institución educativa. 3. El ente territorial demandado tiene en su planta de personal vigilantes que cumplen con las mismas funciones que él desempeñó, pero cuya prestación se diferencia en que a los empleados de planta sí les pagan todas las prestaciones sociales de ley, mientras que durante su vinculación, el municipio demandado no le pagó ninguna prestación social, como tampoco los aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales y mucho menos lo afilió a una caja de compensación familiar. 4.
El 2 de agosto de 2016, el demandante elevó ante la entidad territorial reclamación frente a las prestaciones sociales surgidas del «contrato realidad», con ocasión de los servicios por él prestados. Mediante Oficio 32515 del 12 de agosto de 2016 fue resuelta de forma negativa su solicitud. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fecha de la audiencia inicial: 28 de febrero de 20183.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] 2.1. Frente a la excepción de «INEXISTENCIA DE CAUSA PARA DEMANDAR Y COBRO DE LO NO DEBIDO», la cual descansa en el argumento que al accionante no se le adeuda ninguna acreencia que tenga su génesis en un contrato o relación de 2 Folios 47 a 49. 3 Folios 111 a 116. 3 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00059-01 (1855-2019) Demandante: Luis Eduardo Vásquez Cuartas trabajo, poque nunca se dio vínculo laboral, se aclara que por esta relacionada directamente con los hechos que respaldan las súplicas de la demanda, será estudiada con el fondo del asunto. 2.2. en relación la excepción de «PRESCRIPCIÓN» debe decirse que en reiteradas oportunidades esta Corporación ha manifestado que atendiendo el mandato imperativo señalado en el numeral 6° del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, la oportunidad para resolver la excepción de prescripción extintiva, es en la audiencia inicial.
No obstante, es preciso referir que en reciente providencia, el Consejo de Estado señaló la improcedencia de resolver en esta etapa del proceso las excepciones que tienen por finalidad atacar el derecho sustancial debatido, cado en el cual la excepción debe ser resulta en la sentencia y no en forma previa como lo ordena la norma citada, por tratarse de un medio exceptivo de fondo.
De acuerdo con lo anterior, decidir la prescripción del pago reclamado por el demandante, en forma previa o anterior a la sentencia, comporta una decisión sobre el derecho sustancial debatido en el proceso que puede involucrar derechos de carácter imprescriptible según lo expuesto el (sic) Consejo de Estado en la referida providencia, por lo que debe dejarse para el momento de finiquitar el litigio.
El apoderado judicial de la entidad demandada propuso además la excepción de buena fe. Respecto de tal excepción propuesta, estima el Despacho que dicho medio de defensa no constituye excepción que tenga el carácter de previa, de las señaladas en el artículo 100 del CGP, ni ene l 180 numeral 6° de la Ley 1437 de 2011. En ese orden de ideas, y dado que el suscrito no encuentra probada otra de las excepciones previstas en el artículo 100 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, ni contra de las en listadas ene l artículo 180-6° ibidem, para ser decretada de manera oficiosa, dispone continuar con el proceso, concretamente con los demás puntos de la presente audiencia.» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] el litigio se circunscribe al estudio de legalidad del acto administrativo No. 32515 del 12 de agosto de 2016, expedido por el municipio de Pereira, por medio del cual se resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento y pago del reajuste salarial y prestacional con su respectiva indexación a favor del demandante, y en consecuencia se declare la existencia o no, de una relación laboral entre el señor Luis Eduardo Vásquez Cuartas y la entidad demandada; lo anterior a efectos de determinar si procede el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos que constituyan factor salarial a favor del demandante, de acuerdo con la labor que desempeñaba por el período comprendido entre el 1 de enero de 2009 hasta el 30 de diciembre de ese mismo año y entre el 1 de julio de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2015.
O si por el contrario, no hay lugar a declarar ninguna acreencia al señor Vásquez Cuartas, ya que nunca se presentó un vínculo laboral, pues lo único que existió fue una prestación de servicios de forma interrumpida al cual se le cancelaron los honorarios pactados en el contrato.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. 4 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00059-01 (1855-2019) Demandante: Luis Eduardo Vásquez Cuartas SENTENCIA APELADA4 El Tribunal Administrativo de Risaralda accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Luis Eduardo Vásquez Cuartas, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, advirtió que los elementos de prestación personal del servicio y la remuneración se encuentran acreditados comoquiera que entre las partes no surgió ninguna controversia al respecto.
En segundo lugar, frente a la subordinación, destacó que de la copia de los contratos y los demás medios probatorios allegados al proceso generaron el convencimiento del vínculo entre el ente territorial demandado y el demandante, y en donde este último prestó interrumpidamente sus servicios de vigilancia, portería o conserjería en los siguientes interregnos: del 1.° de enero al 31 de diciembre de 2009 y del 2.° de julio de 2011 al 30 de enero de 2016.
En virtud de la aludida documentación, sostuvo que las funciones desempeñadas por el señor Vásquez Cuartas como contratista del ente demandado y las declaraciones rendidas en el proceso demuestran que efectivamente se presentó la subordinación y desdibujan la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios, sumado a que de la naturaleza de las labores de celaduría no se puede predicar autonomía e independencia, argumentos que respaldó con la decisión proferida por esta Corporación el 10 de julio de 20145.
En tercer lugar, negó la solicitud de horas extras, dominicales, festivos y recargos nocturnos, por cuanto no demostró en el expediente la configuración de lo pretendido con precisión. También negó la prima de servicios y las cotizaciones a la Caja de Compensación Familiar, la prima en razón a que la sentencia C-402 de 2013 declaró exequible la expresión «del orden nacional» contenida en el Decreto 1042 de 1978, y las cotizaciones por no cumplir con los requisitos de la Ley 21 de 1982.
En último lugar, frente a la figura de la prescripción, declaró la ocurrencia de dicho fenómeno únicamente respecto del primer vínculo, teniendo en cuenta que la reclamación se presentó el 2 de agosto de 2016 y hubo una interrupción significativa en la prestación del servicio que inició el 1.° de enero de 2009 y culminó el 30 de diciembre de 2009, para luego reanudarse el 1.° de julio de 2011 hasta el 30 de enero de 2016, y además, la demanda se presentó el 16 de diciembre de 2016.
En esa medida, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho, formulada por el municipio de Pereira, al haber superado el término de prescripción 3 años respecto del período comprendidos entre el 1.° de enero y el 30 de diciembre de 2009. En consecuencia, dispuso el reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado por el libelista entre el 1.° de julio de 2011 y el 12 de enero de 2016 -fecha última que corresponde a la 4 Folios 220 a 255. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de julio de 2014, proceso 05001-23-31-000-2004- 00391-01 (0151-13). 5 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00059-01 (1855-2019) Demandante: Luis Eduardo Vásquez Cuartas pretensión formulada ante la administración-; ii) el reconocimiento y pago de los porcentajes de cotización que debió pagar el demandante por concepto de salud y pensión a los fondos respectivos durante el período en que acreditó la prestación de sus servicios teniendo en cuenta para ello, los honorarios pactados en los contratos y calcular el IBC pensional del actor, mes a mes, a fin de determinar si existieron diferencias entre los aportes realizados por el contratista y los que debieron efectuarse, caso en el cual, ordenó cotizar al respectivo fondo la diferencia, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador; iii) computar el tiempo laborado para efectos pensionales y; iv) negó las demás pretensiones.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada6 sostuvo que entre ella y el señor Vásquez Cuartas no existió una verdadera relación laboral, toda vez que el hecho de que la administración tuviera injerencia en la labor desarrollada por este, no implica subordinación sino coordinación, pues es lógico que el demandante cumpla con sus servicios como vigilante dentro de los marcos y objetivos que tenga trazados la entidad contratante.
Adujo además que tampoco se infiere una subordinación el tener que desplegar las labores propias de los contratos celebrados, pues ello deviene de estos. Refirió que la necesidad del servicio ameritó la contratación, por cuanto la administración municipal no cuenta con la planta de personal suficiente para la prestación del servicio de vigilancia, además de los emolumentos necesarios para nombrarlo.
En ese sentido, consideró haber obrado conforme a derecho y, en consecuencia, no le asiste responsabilidad alguna, pues la contratación de los servicios del señor Luis Eduardo Vásquez se amparó en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Al respecto, sostuvo que la misma normativa faculta a celebrar contratos para la prestación de servicios relacionados con la administración o el funcionamiento de la entidad, lo que significa que no exista diferencia en las actividades que despliega el contratista con la del empleado público, dado que la labor es la misma, cumplen órdenes basadas en las cláusulas contractuales y un horario, además el servicio se presta de manera personal y permanente De otro lado, expuso que de pretenderse demostrar que el contrato de prestación de servicios objeto de estudio violó la constitución y la ley, lo propio era declarar la nulidad del vínculo, pues de no ser así, este continuaría surtiendo efectos.
A su vez, sostuvo que en la litis no se alegó el resarcimiento o indemnización, por lo tanto, mal podría el a quo decretarlo como consecuencia de que el contrato celebrado constituyó un acto que encubrió una relación laboral de derecho público, pues este argumento lo sería más en el debate de una controversia contractual, la cual podía servir para que se condene el resarcimiento de perjuicios y se hagan otras declaraciones y condenas. 6 Folios 238 a 240. 6 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00059-01 (1855-2019) Demandante: Luis Eduardo Vásquez Cuartas ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada y el ministerio público guardaron silencio, según se desprende de la constancia secretarial visible a folio 272.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas: 1.
¿Está demostrado que en el caso del señor Luis Eduardo Vásquez Cuartas se configuró la subordinación y dependencia continuada como elemento esencial de una relación laboral con el municipio de Pereira? 2. ¿Hay lugar a reembolsar al demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en salud y pensiones? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.
Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,7 constituye, junto con otros principios convencionales,8 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión 7 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 8 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 7 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00059-01 (1855-2019) Demandante: Luis Eduardo Vásquez Cuartas pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).
En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.
Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.
En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; 8 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00059-01 (1855-2019) Demandante: Luis Eduardo Vásquez Cuartas iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.9 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al demandante demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.
De ahí que los 9 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31- 000-2001-05650-01(0924-09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 9 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00059-01 (1855-2019) Demandante: Luis Eduardo Vásquez Cuartas contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales.
En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.
En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,10 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,11 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término.12 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.
Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio 10 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 11 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 12 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 10 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00059-01 (1855-2019) Demandante: Luis Eduardo Vásquez Cuartas en la vía judicial y administrativa.
En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Primer problema jurídico ¿Está demostrado que en el caso del señor Luis Eduardo Vásquez Cuartas se configuró la subordinación y dependencia continuada como elemento esencial de una relación laboral con el municipio de Pereira? Al respecto se sostendrá la siguiente tesis: conforme con las pruebas obrantes en el proceso, se acreditaron los elementos de la relación laboral entre el señor Luis Eduardo Vásquez Cuartas y el municipio de Pereira, especialmente el de la subordinación y dependencia continuada, por lo que, en virtud del principio de la realidad sobre las formas, tiene derecho a las prestaciones sociales deprecadas.
Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación. En el presente caso se acreditó el elemento de la subordinación y dependencia continuada De conformidad con el recurso de apelación presentado por el demandante, el punto central del debate está relacionado con el elemento de la subordinación, por cuanto de los restantes elementos como son la prestación personal del servicio y la remuneración se consideraron acreditados.
Respecto a la subordinación y dependencia continuada, ha de precisarse que la actividad de celaduría o vigilancia se debe velar permanentemente por la custodia e integridad de los bienes encomendados y, en consecuencia, no se puede concluir cosa diferente a que dentro del vínculo laboral se encontraba presente el elemento discutido, puesto que dicha labor contiene actividades que solo pueden ser desarrolladas bajo la guía e instrucción de la entidad.
Así las cosas, advierte la Sala que el señor Luis Eduardo Vásquez Cuartas laboró como vigilante para el municipio de Pereira en los siguientes periodos según los contratos suscritos: N.º de contrato u orden Periodo Objeto Folio 274/2009 12 meses 01/01/09 a 31/12/09 Prestar los servicios de Portería en el Establecimiento Educativo Ciudad Boquia del municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidades del servicio 2 a 3. 287/2011 4 meses 01/07/11 a 31/10/11 Ibídem 4 a 5 Adición 287/2011 2 meses 01/11/11 a 31/12/11 Ibídem. 6 a 7 287/2012 2 meses 03/01/12 a 02/03/12 Ibídem 19 a 20 889/2012 4 meses 03/03/12 a 02/07/12 Ibídem 8 a 9 Adición 889/2012 1 mes 02/07/12 a 02/08/12 Ibídem 136 a 137 1210/2012 1 mes y 15 días 02/08/12 a 16/09/12 Prestar los servicios de apoyo operativo y asistencia en uno de los Establecimientos Educativos del municipio de Pereira, o en 10 a 12. 11 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00059-01 (1855-2019) Demandante: Luis Eduardo Vásquez Cuartas el Establecimiento Educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidad del servicio. 1851/2012 1 mes y 15 días 16/09/12 a 31/10/12 Ibídem. 13 a 15. 2501/2012 1 mes y 11 días 01/11/12 a 11/12/12 Ibídem. 16 a 17 Adición 2501/2012 20 días 12/12/12 a 31/12/12 Ibídem. 18 0297/2013 5 meses 02/01/13 a 31/05/13 Ibídem. 21 Adición 0297/2013 2 meses y 15 días 01/06/13 a 15/08/13 Ibídem. 22 11101665/2013 1 mes 16/08/13 a 15/09/13 Ibídem. 23 11102332/2013 1 mes 16/09/13 a 15/10/13 Ibídem. 24 11102641/2013 15 días 16/10/13 a 31/10/13 Ibídem. 25 11102937/2013 2 meses 01/11/13 a 31/12/13 Ibídem. 26 11100282/2014 4 meses 02/01/14 a 30/04/14 Ibídem. 27 Adición 11100282/2014 2 meses 01/05/14 a 30/06/14 Ibídem. 28 1110960/2014 1 mes 01/07/14 a 31/07/14 Ibídem 151 11101633/2014 3 meses 01/08/14 a 31/10/14 Ibídem 153 11102145/2014 2 meses 01/11/14 a 31/12/14 Ibídem 176 11100305/2015 3 meses 02/01/15 a 01/04/15 Ibídem 172 11100718/2015 2 meses y 14 días 02/04/15 a 15/06/15 Ibídem. 29 11101587/2015 6 meses y 15 días 16/06/15 a 31/12/15 Ibídem. 30 0273/2016 1 mes 01/01/16 a 31/01/16 Ibídem 181 a 182 Conforme a lo anterior, se encuentra demostrada la existencia de una relación contractual entre el 1.° de enero de 2009 y el 31 de enero de 2009, y entre el 1.° de julio de 2011 al 31 de enero de 201613.
Ahora bien, también está demostrado que debió atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les correspondía determinar en qué forma, horario y dependencia este debía prestar el servicio; igualmente, por la naturaleza misma de la actividad contratada, el libelista estaba imposibilitado para ausentarse de su puesto de trabajo como vigilante sin la autorización previa de la entidad territorial demandada y en ese entendido, la prestación del servicio no se llevó a 13 Se advierte que las pretensiones de la demanda únicamente van encaminadas a reconocer la existencia de la relación laboral hasta el 31 de diciembre de 2015. 12 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00059-01 (1855-2019) Demandante: Luis Eduardo Vásquez Cuartas cabo de forma independiente y autónoma como regula el ordinal 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que el demandante se encontraba en estado de subordinación y dependencia frente a la entidad territorial demandada.
Además de ello, se puede aseverar que la actividad ejercida por el libelista no requirió de conocimientos técnicos o científicos específicos; y si bien es cierto que la entidad demandada refiere que los contratos de vigilancia y/o celaduría celebrados con el libelista obedecieron a la falta de personal para cumplir dicho cometido, lo cierto es que al momento en que se demuestre que las funciones por las cuales fue contratado lo fue con sometimiento a las directrices de otro, puede configurar una auténtica relación laboral encubierta o subyacente.
En ese sentido, resulta pertinente reiterar que esta Corporación en sentencias del 10 de octubre de 2013 con ponencia del consejero Alfonso Vargas Rincón y del 10 de julio de 2014 con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, resolvieron problemas jurídicos idénticos al aquí discutido, es decir, sobre la configuración del contrato realidad frente a personas que prestaron sus servicios como vigilantes de entidades públicas14.
En dichas decisiones la Corporación consideró que en el caso de los vigilantes no se encuentra el elemento de la coordinación sino el de la subordinación, en tanto que este «[…] es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio.»15 De igual forma, la Corporación ha considerado frente a la actividad de vigilancia o celaduría que, en esta, el contratista «[…] no posee ningún nivel de autonomía e independencia que caracteriza el contrato de prestación de servicios, por el contrario, en esta clase de actividades el elemento asociado a la subordinación salta a la vista, pues el vigilante no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni tampoco en que horarios, mucho menos se encuentra facultado para ausentarse del lugar de trabajo sin permiso […]».16Así mismo, ha sostenido que: «[…] la labor de vigilancia […] ejercida por el demandante en el establecimiento educativo no fue una actividad temporal, en tanto que para el cumplimiento de su objeto se requería la dedicación continua y permanente de quien la realizaba para brindar seguridad a las personas que laboraban y estudiaban en las instalaciones y frente a los bienes encargados a su cuidado. […]»17 (Subrayas de la Sala) Lo anterior se convalida con las declaraciones rendidas, de las cuales se extrae que el libelista se desempeñó como vigilante, también denominado conserje; así mismo, que debía cumplir un horario de 12 horas diarias, que el rector o en su defecto, del coordinador de la institución educativa, eran las personas que les impartían órdenes y a quienes debía acudir para solicitar un permiso, en el evento de tener que ausentarse de sus labores.
Veamos: • El señor Carlos Alberto Silva Taborda manifestó haber sido compañero de trabajo del demandante en el Colegio Ciudad Boquia y expuso que la actividad que este desarrollaba eran las de guarda de seguridad, vigilancia, 14 Radicación 05001233100020040028701 (0486-13) y 05001233100020040039101 (0151-13). 15 Ver sentencia del 10 de octubre de 2013.
C.P. Alfonso Vargas Rincón. Radicación 05001233100020040028701 (0486-13) 16 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012). Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08203-01(2411-11). Actor: Fabio Soler Sánchez.
Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. - Secretaría de Educación. 17 Para el efecto ver sentencia del 24 de agosto de 2017, C.P. Dr. William Hernández Gómez. Radicación 66001-23-33-000-2013-00155-01 (1470-14). 13 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00059-01 (1855-2019) Demandante: Luis Eduardo Vásquez Cuartas jardinero, mensajero pues debía hacer portería, ronda por toda la institución, estar pendiente de los jardines, que las puertas estuvieran con candado, que no hubiera ventanas violentadas, en hora de descanso dar vuelta para que los alumnos no hicieran daños, todo lo de seguridad.
Al preguntarle si sabía si la denominación del contrato del demandante era como conserje, explicó que esa denominación se le dio a partir del año 2012- 2013, porque en el año 2008-2009 era de obra de prestación de servicios. Indicó que trabajó con el libelista desde el 1.° de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2016, y al preguntarle el por qué tiene tan presente esas fechas, explicó que ello obedece a que también estaba en la misma situación de él y porque debían llenar el libro de minutas con las fechas en que recibía el turno. Señaló que el horario de trabajo era de 6 de la mañana a las 6 de la tarde y en la noche era de 6 de la tarde a 6 de la mañana, 12 horas corridas, sin descanso.
Refirió que el esquema de turnos era de 12 por 24, es decir, uno de día uno de noche, uno de día, uno de noche y así, no importaba si caía en días festivos. Sostuvo que en el evento de que el señor Vásquez Cuartas necesitara ausentarse de sus labores de trabajo, el rector le hacía firmar un permiso de ausencia. Agregó que cuando faltaban a trabajar por incapacidad, ello se reportaba a la Secretaría de Educación y les descontaban ese día. Depuso que los contratos que celebró el demandante en el año 2009 por un año sin interrupciones.
Luego pasaron a prestar los servicios a través de una cooperativa de trabajo denominada Servitemporales, y al finalizar, se siguió con el municipio. Finalmente, afirmó que tiene en trámite un proceso en contra del municipio, por los mismos supuestos de hecho. • El señor Octavio Antonio Melchor expuso que trabajó con el señor Vásquez Cuartas como vigilante en la Institución Educativa Ciudad Boquia por 6 años seguidos.
Manifestó que le consta que el demandante debía cumplir un horario de trabajo de 12 horas, de 6 de la mañana a 6 de la tarde o de 6 de la tarde a 6 de la mañana. Refirió que el libelista estaba vinculado con el municipio por contrato de prestación de servicios y que había 3 celadores nombrados. Precisó que las funciones que debía cumplir consistían en tiempo en portería, otro tiempo de «rondero» de todo el plantel y así tener todo bajo control, que nadie se fuera a entrar.
Sostuvo que si necesitaban ausentarse de sus labores de trabajo por alguna diligencia personal o cita médica debían pedir permiso al rector y cuando no estaba él rector, el coordinador y que eran ellos quienes les daban las órdenes e instrucciones a seguir. Para la Subsección es claro entonces que la prestación del servicio por parte del señor Luis Eduardo Vásquez Cuartas no era de forma autónoma e independiente. 14 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00059-01 (1855-2019) Demandante: Luis Eduardo Vásquez Cuartas Ahora, en cuanto al material documental allegado al expediente, se tiene copia de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes y de los cuales se advierten las actividades que desarrolló, tales como: 1) comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 2) Cumplir con los turnos de portería que se le asignen y en coordinación con el rector de la Institución y/o director rural. 3) Custodiar y cuidar el área o zona de la Institución que se le haya designado. 4) Controlar la entrada y salida de personal, vehículo y objetos del plantel educativo. 5) Velar por el buen estado y conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas) e informar oportunamente las anomalías detectadas. 6) Velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes del establecimiento educativo en las zonas de vigilancia que le hayan sido asignadas. 7) Consignar en los registros de control las anomalías detectadas durante sus turnos e informar oportunamente sobre los mismos. 8) Colaborar en la prevención y control de situaciones de emergencia. 9) Velar por la puntual apertura y cierre de los portales y accesos.
Para la Subsección, las funciones descritas, no son de aquellas que se pueden ejercer de manera autónoma e independiente por quien las desarrolla. Adicional a ello, se demostró la permanencia del demandante en la entidad territorial, pues fue contratado para la prestación de sus servicios como vigilante y/o conserje por varios años, a través de diversos vínculos sucesivos con objetos semejantes, como se desprende de los contratos allegados al dossier, situación que desvirtúa el uso de la figura del contrato de prestación de servicios, porque no se trata de labores ocasionales, accidentales o transitorias, ya que los servicios contratados contradicen el carácter temporal propio de este tipo de acuerdos.
Por consiguiente, las pruebas detalladas en precedencia y dada la naturaleza de la actividad desarrollada por el demandante, no permite acreditar que el libelista gozara de las condiciones de autonomía e independencia para prestar el servicio para el cual fue contratado, sino en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de idénticas calidades al interior de la entidad territorial.
Bajo estas circunstancias, la Subsección encuentra probado que el municipio de Pereira encubrió una relación laboral con el señor Luis Eduardo Vásquez Cuartas, a través de los contratos de prestación de servicios, o mediante la contratación con empresas de servicios temporales, el cumplimiento de funciones permanentes y propias de la entidad bajo subordinación en igualdad de condiciones que los demás vigilantes de la planta de la entidad.
Finalmente, es del caso señalar que, contrario a lo expuesto por la entidad demandada, que deba tramitarse el proceso bajo estudio a través de una acción contractual, pues desde tiempo atrás esta Sección es del criterio de que los asuntos de carácter laboral con una entidad pública que no provienen de un 15 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00059-01 (1855-2019) Demandante: Luis Eduardo Vásquez Cuartas contrato de trabajo deben ser debatidos mediante el ejercicio del medio del control de nulidad y restablecimiento del derecho18.
En conclusión: El señor Luis Eduardo Vásquez Cuartas demostró la configuración del elemento de la subordinación mientras estuvo laborando directamente con el municipio de Pereira, motivo por el cual debe reconocerse la existencia de un contrato realidad por dichas vinculaciones. Segundo problema jurídico ¿Hay lugar a reembolsar al demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en salud y pensiones? Al respecto la Sala sostiene la siguiente tesis: de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.
Sea lo primero indicar que que en el caso concreto la orden de devolución de aportes a seguridad social en pensión y salud no fue objeto de apelación por parte de la demandada; sin embargo, la orden dada por el a quo desconoce la naturaleza y finalidad de los aportes a seguridad social en salud y pensión e implica un aumento patrimonial en favor del señor Luis Eduardo Vásquez Cuartas, conforme pasa a explicarse.
Como se indicó en precedencia, la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones Dicha circunstancia conlleva a que, con fundamento en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, también se verifiquen los aspectos relacionados con la orden impartida por el tribunal de primera instancia de devolver los aportes efectuados por la interesada al Sistema de Seguridad Social en Salud, por razón de su naturaleza y finalidad.
Así, la mencionada providencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, sostuvo en materia de devolución de aportes a salud y pensión lo siguiente: «[…] 161. Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: 18 De manera excepcional y a través de acciones de tutela, esta Corporación ha ordenado decidir de fondo dichos asuntos, mediante la acción de controversias contractuales.
Al respecto, ver sentencias del 25 de febrero del 2016, expediente 1001031500020160014000 y del 10 de marzo del 2016, expediente 11001031500020160014900. 16 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00059-01 (1855-2019) Demandante: Luis Eduardo Vásquez Cuartas Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.
Al referirse al alcance del artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: “En relación con dicho precepto superior [artículo 48 CP] la Corte Constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social.
Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo”. 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C-577/97, C-542/98, T- 569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.
En definitiva, es claro que las anteriores sentencias se encuentran en armonía con el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella»,19 […]. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 19 Corte Constitucional, Sentencia C – 824 de 2004.
M.P. Rodrigo Uprimy Yepes. 17 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00059-01 (1855-2019) Demandante: Luis Eduardo Vásquez Cuartas 164. Las anteriores razones han conducido a esta Sección20 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta.
Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,21 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».22 165.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,23 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».
De lo que se sigue la improcedencia del traslado de montos reconocidos por concepto de salud, a favor de la persona beneficiaria de una relación laboral encubierta o subyacente. En cuanto al pago de las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social en pensiones, este aspecto de retribución, originado en la declaración de la existencia de la relación laboral, se acompasa con la imprescriptibilidad de los derechos pensionales en los términos definidos en la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, y a los que se aluden en acápite precedente.
Se reitera pues que, dicha prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema.
De manera que no hay lugar a la reclamación de devolución de los pagos efectuados por este concepto por parte del contratista, sino al efectivo pago del 20 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2016.
Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 22 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 23 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 18 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00059-01 (1855-2019) Demandante: Luis Eduardo Vásquez Cuartas porcentaje de cotización al sistema pensional que le correspondía al contratante por virtud de la mencionada relación de trabajo.
En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.
Por tal motivo, en aplicación de las reglas de unificación aludidas, no resulta procedente la devolución de los valores pagados por el demandante por concepto de salud; y el reconocimiento a que hay lugar, en materia pensional, solo comprende el traslado de los aportes al fondo respectivo, en el porcentaje que le correspondía al contratante, conforme quedó suficientemente aclarado en líneas que anteceden.
Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden la Subsección revocará el ordinal cuarto de la sentencia del 1.° de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que ordenó pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, que debió trasladar el empleador a los fondos respectivos durante los períodos comprendidos en que se acreditó la prestación del servicio, y que no se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción entre el 1.° de enero al 30 de diciembre de 2009 y el 1.° de julio de 2011 y el 12 de enero de 2016.
Ello, por cuanto lo considerado en acápite anterior no permite llegar a tal conclusión, pues el beneficio que se deriva de la declaratoria de existencia de una relación laboral, en materia de seguridad social en pensiones es imprescriptible y solo abarca la obligación de la administración de verificar y efectuar el pago al respectivo fondo, de los porcentajes de cotización que debió realizar como empleador, y, en lo que atañe a los aportes a salud, los mismos no son susceptibles de devolución, no por la consideración de estar sometidos a la figura prescriptiva sino por su naturaleza y finalidad.
En todo lo demás se confirmará la sentencia apelada. Condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201624 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» – CPACA-. 24 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 19 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00059-01 (1855-2019) Demandante: Luis Eduardo Vásquez Cuartas b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP25, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, estima la Subsección que en el presente caso no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia, pues si bien no prosperaron los argumentos expuestos por la entidad demandada, la parte demandante no actuó ante esta sede judicial, por lo que no se encuentra demostrada su causación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar por las razones expuestas en esta providencia, el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 1.° de noviembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones de la demanda que en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró el señor Luis Eduardo Velásquez Cuartas en contra del municipio de Pereira. 25 «Artículo 366.
Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 20 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00059-01 (1855-2019) Demandante: Luis Eduardo Vásquez Cuartas Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada.
Tercero: No condenar en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente en comisión